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臺灣彰化地方法院民事判決　102年度建字第3號 原　　　告　東昇工程顧問有限公司 法定代理人　劉美旭 訴訟代理人　徐盛國律師 被　　　告　彰化縣社頭鄉公所 法定代理人　蕭如意 訴訟代理人　王建峯 訴訟代理人　張宗存律師 上列當事人間請求給付報酬金事件，本院於民國102年7月9日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣伍拾陸萬捌仟伍佰陸拾元及自民國一百零 一年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十二，餘由原告負擔。 本判決於原告以新台幣壹拾捌萬玖仟伍佰貳拾元供擔保後得假執 行。但被告如以新台幣伍拾陸萬捌仟伍佰陸拾元為原告預供擔保 ，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、原告起訴主張： 甲、先位部分： 一、被告彰化縣社頭鄉公所（招標機關）辦理「『社頭鄉第八 公墓遷葬作業』水土保持計畫規劃設計及監造技術服務工 作」採購案，並依法以新台幣（下同）61萬8千元決標予 原告東昇工程顧問有限公司。原告負責該採購案之設計及 監造工作，施工廠商為誠谷營造工程有限公司（下稱誠谷 公司）。嗣於民國（下同）100年10月18日被告以社鄉民 字第0000000000號函，謂：「本鄉『第八公墓遷葬作業工 程』由貴公司負責設計監造，承包商誠谷營造有限公司承 包施作，經三次驗收不合格，第三次驗收至今已逾7個月 未改善，貴公司未善盡受委託人之工作，以致驗收不合格 ，情節重大，自即日起解除契約，並將事實刊登於政府採 購公報，請查照。」並聲明依據本案契約書第12條第1項 第2款第（一）目規定，通知原告解除契約。雖被告以第 三人誠谷公司之施工結果經三次驗收不合格為由，解除兩 造間之勞務採購契約關係，其所據理由並不正當，但經原 告多次據理力爭，被告仍堅持結束雙方之系爭契約，則本 件原告本於系爭契約所得請求之報酬，自得向被告請求給 付。 二、被告主張解除契約應無理由： ㈠ 被告主張：「貴公司設計錯誤在先，事後又未能確實辦理 監造工作，未依程序辦理變更設計，處理上有失專業且嚴 重違約」云云，顯與事實不符，被告自應就此負舉證責任 。本件系爭工程之施作原本並無問題，純粹係因被告在居 民抗爭後，未堅持立場，對居民妥協，導致誠谷公司現場 施作之滯洪池，與原設計圖說有所出入，而被告在原告多 次發函建請變更設計時，又遲遲未作出變更設計之決策， 才導致工程之驗收發生糾紛。此完全不可歸責於原告，謹 進一步說明如下： 1.「社頭鄉第八公墓遷葬作業」之「遷葬」工作不僅完成 ，該地之綠化工作並深獲居民好評。查系爭「社頭鄉第 八公墓遷葬作業」之「遷葬」工作，均已順利完成，原 地亦以綠美化方式施作完成。該地之綠化工作並深獲居 民好評，此由被告官網上之留言：「感謝鄉長給我們一 個綠化的公園」，即可證之。 2.被告稱：「原告東昇公司關於土方高程設計錯誤，以致 本案迄今仍無法通過水土保持審查」云云，允非事實： ⑴查本案水土保持計畫均經專家審核確認，並經彰化縣 政府審查核定通過，根本無設計錯誤之問題。彰化縣 政府99年5月27日亦曾發文表示系爭工程大致完成。 ⑵所謂「土方高程」之爭議，並非如被告所稱是土方堆 積高度之問題，而是「滯洪池」坡度平緩與陡峭之問 題。 ⑶本件系爭「社頭鄉第八公墓遷葬作業」之水土保持工 作，原本固係規劃為「挖填平衡」，將挖掘之土方用 以在系爭工地A區堆造「滯洪池」，剩餘之土方則運 至系爭工地B區之土地鋪平。但因為民眾抗爭，希望 滯洪池不要作那麼大（因擔心大雨來時，山坡上之滯 洪池若潰堤，將損及下游居民之安全），土方不要挖 那麼多，能儘量維持B區土地原貌之高度。彰化縣政 府為此數度要求被告機關妥善處理。被告機關乃央集 誠谷公司、原告與居民協商。被告機關之承辦人員王 俊儒與誠谷公司及居民協調後，決定順從民意略微縮 小滯洪池之規模。誠谷公司為期A區所挖掘之土方能 在A區就「挖填平衡」，不必運到工地內之B區，並回 應居民滯洪池不需要那麼大之陳情，所以事後所挖掘 之「滯洪池」，其高程與原設計圖略有出入（但並無 礙於該滯洪池功能之發揮），從而系爭工程土方之挖 填問題，係因民眾抗爭問題，被告未能堅持行政機關 之立場所致，自不可歸責於原告。 ⑷被告抗辯高程問題主要是因為土方不得外運，跟居民 抗爭無關部分，查居民抗爭事項尚包括滯洪池的尺寸 以及坡度的問題，不是只有土方堆積或外運的問題。 而居民抗爭問題，照常理來看，原告或誠谷營造公司 均無理會之必要，若無被告之人員指示，誠谷營造公 司根本不會去配合居民抗爭作工程之調整，這是顯而 易見的道理。 ⑸其後被告機關突然改變立場，並將原承辦人王俊儒撤 換，誠谷公司與被告機關間因而發生履約爭議。原告 為此除多次以口頭與被告溝通辦理變更設計之可能性 外，也曾於99年7月16日以東水社墓字第000000000號 函表示：「本案因考慮居民抗爭及水土保持法規，若 現地驗收須完成水保變更程序，水土保持計畫之審查 單位已初步口頭答應變更設計，惟須由水土保持義務 人（註：即被告機關）提出變更設計之聲請。」建議 被告機關是否辦理變更設計，以兼顧民意與水土保持 法之要求。99年7月23日原告再次以東水社墓字第000 000000號函，重申上旨，原告甚至在99年10月間即備 妥「水土保持計畫第一次變更計畫」之計畫書，惜被 告態度反覆，最後竟決定拒絕辦理變更設計！ ⑹礙於系爭契約第11條之約定：「一、工程辦理期間， 甲方（指被告）認為有變更或修改設計之必要時，乙 方（指原告）應按甲方通知之期限內辦理變更設計」 ，被告既遲遲未指示原告辦理變更設計，原告亦莫可 奈何，何能指為原告違約？ ⑺至於被告所提出發文日期：100年3月21日，發文字號 ：社鄉民字第0000000000號(即被證4)之公文，原告 並未收到。原告所收到上開發文日期及發文字號之公 文，內容係詳如原證11，與被告所提被證4之內容根 本不同。原告對被告所提被證4之公文實感莫名。顯 見被告亦深知本件工程之紛爭癥結，係在居民抗爭， 被告與居民妥協後，對是否辦理變更設計莫衷一是， 所以才在二種版本公文間舉棋不定，甚或是事後才又 「製造」出被證4之公文，來掩飾其可歸責之事由（ 即要求原告變更設計）。且由上開公文可以看出變更 設計一直是被告內部想要做的處理方式，而且在居民 抗爭裏面，被告主管包括鄉公所鄉長都介入處理，現 在卻把責任推給證人王俊儒說他沒有辦法決定，是不 公平。 ⑻ 本件原告並無設計錯誤之問題，本工程原設計系經水 保委員審查並依委員意見修正完成，同意核定，即使 日後居民抗爭之施作改變，亦符合水保法規，並無設 計錯誤之問題。本件工程圖面變更之契約變更程序， 皆獲得彰化縣水保局及審查委員口頭同意，本件工程 誠谷公司依被告機關原承辦人之指示為相關工程之施 作變更，不僅符合民意要求，亦兼顧工程施作目的， 而辦理變更設計，在法規上亦無執行上之困難，被告 反覆不定之態度，顯然有違誠信。 ㈡ 系爭工程之糾紛，確實係肇因於被告之立場搖擺，出爾反 爾所致： 1.本案施工初期即有居民關切施工狀況，早在99年1月21 日，地方民眾即已陳情希望工地B區維持現有平坦狀態 ，土方不得外運，原告隨即向被告承辦人員報告上情， 並表示如欲兼顧民意，應即辦理變更設計。 2.嗣於99年1月25日，被告機關承辦人員王俊儒與地方民 眾現地會勘陳情工地B區保留平坦地形便利社區使用， 土方不得外運，就工地A區就地整平，並於竣工時辦理 修正，當場再次告知如欲兼顧民意，應辦變更設計。此 有監造日報表可稽，而原告之監造日報表與誠谷公司之 施工日報表沒有全部相符，會相符則是因為是事實。有 關王俊儒口頭指示之內容，因時隔已久，已無法百分之 百將其說話之內容呈現，但大抵內容之大意應與監造日 報表所記載：「B區保留平坦地形便利社區使用，土方 不得外運，就A區就地整平，並於竣工時辦理修正」相 符。 3.原告公司於99年4月14日曾函文被告機關，告知有關當 地民眾提出沉砂池公共安全疑慮；被告機關於99年4月 20日即以社頭公所社鄉民字第0000000000號函通知於同 年4月23日上午九時會勘。 4.99年4月23日被告機關承辦人員王俊儒、柳力哲及當地 民眾（村長張明科與當地居民）、誠谷公司傅李億、原 告公司黃鉑翔及林瑛祥，至現場會勘後，會勘結論將增 設綠籬，土方不得外運，就工地A區就地整平部分擬辦 理變更設計等，事後並做成會勘記錄。會後被告機關承 辦人員王俊儒檢附會勘記錄，簽請辦理變更設計事宜， 惟原告迄今尚未取得99年4月23日之會勘記錄。 5.茲因系爭契約第11條約定：「一、工程辦理期間，甲方 （指被告）認為有變更或修改設計之必要時，乙方（指 原告）應按甲方通知之期限內辦理變更設計」，故而， 「變更設計」須被告機關發動，被告既遲遲未指示原告 辦理變更設計，承包商誠谷公司亦無法施作承諾居民之 安全綠籬。當地居民頻頻關切及屢屢抗爭陳情，遂於99 年5月18日，糾集5、60人及民意代表（包含代表會主席 、數位當地鄉民代表及鎮長皆有到場）陳情會勘。 6.有關居民陳情滯洪沉砂池部分，主管機關彰化縣政府第 二次邀請專家學者做施工監督檢查後，即行文被告機關 表示：「三、本案經監督檢查結果如下：（一）檢查項 目（目前執行情形）：永久性沈砂、滯洪設施：已完成 。（二）實施與計畫或規定不符事項及改正期限：1.工 程大致完成，主要餘植生。2.原依水土保持技術規範第 95條第2款後段設置之滯洪沉砂池，當地居民有不同意 見，請再行檢討溝通並依法辦理相關程序。」。可知該 檢查結果原則上亦認可永久性沈砂、滯洪設施之施作。 只是要求對居民抗爭事項，要再行溝通，並依法辦理變 更設計爾。 7.由上所述，足見純粹係因被告在居民抗爭後，未堅持立 場，對居民妥協，導致誠谷公司現場施作之滯洪池，與 原設計圖說有所出入，而被告在原告多次發函建請變更 設計時，又遲遲未作出變更設計之決策，才導致工程之 驗收發生糾紛。 8.由另案台中高等行政法院101年度訴更一字第41號之訊問 筆錄可證本件工程爭議，顯非可歸咎於原告： ⑴誠如被告機關於行政訴訟程序所自認者，兩造間之系 爭合約並未約定變更設計須以書面為之。 ⑵且依證人張明科於台中高等行政法院之證詞，可知被 告機關之鄉長、課長確實曾應允村民不要將滯洪池作 得那麼大、土方不要堆那麼高，此與誠谷公司之施工 日報表及原告公司之監造日報表所載內容明顯相互呼 應，足見被告機關之承辦人員確實有對誠谷公司為變 更工程施作之指示。當被告機關與誠谷公司對於工程 施作方式已有共識時，縱未為書面協議，仍發生契約 上之效力。 ⑶換言之，在工程實務上，當業主與承攬人對工程變更 已有共識時，往往是一邊依雙方之共識為工程之施作 ，一邊進行工程變更設計之書面作業。被告機關既曾 為相關指示，但事後不知何故反悔，導致無法完成變 更設計程序，亦應是可歸責於被告機關之事由，難謂 誠谷公司依照被告機關指示所為之工程施作係可歸責 者。原告依被告機關與誠谷公司間之共識為監造行為 ，又有何可歸責之處？ 9.關於99年4月23日會勘當天之會議記錄，被告過去表示 沒有這份會議記錄，而非找不到，所以這份會議記錄的 真實性是有疑慮，會議記錄完成後應該是要寄給三方， 但是被告並沒有寄，是因為紀錄表的內容與當時現場的 達成的結論不符，所以不敢寄。本件證人張明科的證詞 已經很清楚，公所已經有這個決定。本件重點在實質的 真正，99年4月14日發文給被告時，有提到設置綠籬及 警告告示牌，不能認為被告之前沒有指示誠谷公司有關 土方處理的問題。況且在99年4月23日被告與居民現場 協商的狀況會如何，本來就不是原告所能預料，所以不 能以原告99年4月14日發文予被告之公文沒有提及土方 回填的問題，就否定原告的主張。 10. 被告所稱台中高等行政法院裁定（101訴字第70號）駁 回原告之訴，是指原告申訴逾期程序駁回，原告已經提 起抗告。證人王俊儒於台中高等行政法院作證時曾說過 去處理民眾抗爭事件不多，發函邀集各方人員會勘，理 應印象深刻，本件卻於鈞院作證時稱，對關鍵問題推說 忘記了，不清楚，由此足見，證人王俊儒於鈞院所為之 證詞，明顯與事實不符，且與常情有違等語。 ㈢ 本件被告所爭執之工程瑕疵問題，並不嚴重，且明顯係可 以變更設計之方式處理者： 1.查彰化縣政府係系爭工程水土保持計畫之審核單位，工 程完竣後，被告須向彰化縣政府申報完工，彰化縣政府 即會至現場履勘、查核各項工程是否與設計圖說相符。 若相符，彰化縣政府才會發給水土保持完工證明書。此 觀諸「水土保持計畫審核監督辦法」第33條第1項規定 ：「主管機關應於水土保持義務人申報完工之日起三十 日內實施檢查。檢查不合格者，應通知限期改正。檢查 合格者，由主管機關發給水土保持完工證明書，並退還 已繳之水土保持保證金。」即明。足見彰化縣政府於系 爭工程，確屬有權責檢查、審核之主管機關（此猶如興 建房屋前，需先取得建築執照，完工後，須經主管機關 查核興建之建物與建築執照所許可之設計圖說是否相符 ，才會發給使用執照相仿）。而本件被告所主張之所謂 「瑕疵」爭議，在彰化縣政府眼中，顯然均屬無關宏旨 之小問題，且係可以以變更設計之方式處理。 2.依被告庭呈之101年7月25日台灣省大地工程技師公會函 覆被告之函文，被告委託之台灣省大地工程技師公會於 三、抽驗情形第4點既曰：「計畫內現況T1滯洪沉沙池 與核定計畫量體『略有出入』，是否依核定計畫修正， 或辦理變更設計，請水土保持義務人檢討。」，即該台 灣省大地工程技師公會函指出，T1與斜率不符合，但是 開口尺寸應該沒有問題。本件不管實際做出來T1大小如 何，都符合滯洪需要，即便尺寸有變更也沒有問題，顯 然認為工程現況與原設計之些微差異無關宏旨，可以變 更設計之方式處理。 3.系爭工程之滯洪池為T1，沉沙池為T2。工程完工後經計 算，T1滯洪池之斜率雖與原設計不符，但整體容量並無 差異，其滯洪之功能亦不受影響。 4.土方問題部分，原告這方面沒有估算錯誤，因為泥土挖 出來以後，會變得比較蓬鬆，再回填一定會填不平，所 以需要壓實。即便有估算錯誤，也不可歸咎原告，因這 是大地工程，沒有辦法精算每吋土地，何況土方要回填 B區，整片回填後即便土方估算有問題，高度也不會太 大落差，對安全沒有問題，在工程上是可以接受。 5.原告認為針對滯洪池斜率問題，變更設計可以解決，土 方外運部份不需要變更，如果被告認為要也可以配合辦 理。 6.被告稱系爭工程在99年5月23日曾發生工地塌陷意外云 云，與事實有極大之出入。蓋因工程剛竣工，土地表面 之植生尚未生長到足以抓住表土，所以在一次豪雨襲擊 下，雖有部分表土遭沖刷，但並無礙於整體工程之安全 及功能，然究與「工地塌陷」有很大之落差。因本件當 時尚未完成驗收，故誠谷公司亦就表土遭沖刷部分，重 新栽種植生，其後植生生長，迄今2年半均無任何表土 遭沖刷之情事。 7.被告辯稱在其未同意變更設計前，為何滯洪沉沙池做好 後才變更設計等語。查滯洪沉沙池於誠谷公司未做好之 前，原告怎麼知道做的尺寸為何。 8.請求變更設計，並不是原告義務，依照契約約定原告只 有受被告指示協助辦理變更設計的工作。不是原告自己 縮小滯洪池規模，當初是被告指示誠谷公司變更設計， 原告所提之監工日報表有提到業主承辦指示。 9.由被告所述的時間順序，顯然原告不是一開始就自認免 變更設計，才會先建請被告辦理變更設計，之後因為工 程在實務上就有認定的模糊空間，所以即便有嘗試性的 向彰化縣政府申報水土保持完工也不能認為本件原告一 開始就自認免變更設計。原告認為在彰化縣政府核發完 工證明之前，都可以變更設計，從彰化縣政府的公文可 以看得出來。原告已經提出水土保持變更計畫的草案， 足以證明即便被告是要變更設計，原告已經備妥資料， 以其他房屋建築為例，在使用執照發下來之前，建築師 都可以變更設計。 ㈣ 本件原告僅為監造單位，並非營造承包商誠谷公司之連 帶保證人，誠谷公司違約與否，均不應據為對原告解除 契約之理由。換言之，被告機關所為解約之理由，根本 不可歸責於原告公司： 1.本件被告機關係以100年10月18日社鄉民字第000000000 0號函對原告公司為解除契約之意思表示。從而，本件 被告機關所為解除契約是否適法，即應審酌三次驗收不 合格是否可歸咎於原告公司。 2.被告主張「『社頭鄉第八公墓遷葬作業』水土保持計畫 規劃設計及監造技術服務工作」乙案，經3次驗收不合 格云云，明顯係將誠谷公司所承包之「社頭鄉第八公墓 遷葬作業工程」與本件由原告所承作之系爭設計監造工 作相混淆。蓋上述3次驗收不合格之事項，均係誠谷公 司（營造商）未依約施作工程之爭議，並非針對原告工 作所為之驗收。從而，被告所謂原告有「查驗或驗收不 合格」之情形且「情節重大」云云，顯屬重大誤會！ 3.系爭工程三次驗收不合格，係因誠谷公司認為被告機關 刻意刁難誠谷公司，所以誠谷公司索性要讓被告機關減 價驗收所致： ⑴原告公司僅為系爭工程之監造人，對營造商無實質指 揮權力。在業主與營造商就工程之施作有所協議之情 況下，更無置喙之餘地。 ⑵本件系爭滯洪池之高程瑕疵爭議，確實是因民眾自99 年1月起即多次、長期抗爭，被告機關在民眾抗爭後 所指示之妥協處置方案。99年4月23日被告機關承辦 人員王俊儒、柳力哲及當地民眾（村長張明科與當地 居民）、誠谷公司傅李億、原告公司黃鉑翔及林瑛祥 ，至現場會勘，當時在場人員均有簽到，會勘結論將 增設綠籬，土方不得外運，就A區就地整平擬辦理變 更設計等，事後並做成會勘記錄。但被告機關事後卻 翻異態度，推翻該次會勘記錄，拒不提出。顯見被告 係自忖理虧，在心虛之情況下，不敢面對問題所致。 ⑶被告機關在100年4月26日召開工程協調會，但會議記 錄卻對被告機關承辦人員指示行為所致本件工程爭議 ，略而不記，將所有責任推卸至誠谷公司。雖誠谷公 司承諾願意負擔費用將工程修補至與原設計圖說相符 ，但因被告機關無法接受不處罰違約金，引致誠谷公 司不滿，誠谷公司遂對100年4月26日之會議記錄提出 異議，並聲請提付仲裁，聲明「不再改善缺失」，此 有被告機關100年6月27日之函文可資為證。 ⑷綜上所述，俱見本件工程最後之所以未能完成驗收工 作，係因被告機關與誠谷公司間之履約爭議，導致誠 谷公司決定「不再改善缺失」，直接訴諸法院。原告 並非工程之連帶保證人，無權亦無責越俎代庖幫誠谷 公司完成修補之工作。被告機關以「第三次驗收至今 已逾7個月未改善，貴公司未善盡受委託人之工作， 以致驗收不合格，情節重大」，顯誤將誠谷公司其後 未改善之責任加諸原告公司，實非適法。 ⑸如認原告有可歸責之處，被告是否曾就原告歸責之處 ，依系爭合約先行催告原告履行？99年2月25日施工 會議紀錄看不出有催告的意思，也沒有限期。且原告 有函覆，但是誠谷公司自己不願意改善。監造人也沒 有辦法逼他們。 ㈤ 系爭工程驗收發現瑕疵後，原告公司確實有請誠谷公司改 善： 1.查系爭工程驗收發現瑕疵後，原告公司確實有請誠谷公 司改善，所以才會有後續之複驗程序。此由後續複驗過 程中，有部分工程瑕疵後面會附註「已改善」等字樣， 即可證之。 2.至於誠谷公司之所以未依驗收紀錄改善瑕疵，最主要之 理由恐怕應係被告要求配合民眾陳情將工程作部分修改 於先，事後卻拒絕依諾辦理變更設計，反倒要求誠谷公 司按原始設計圖高程改善施作，惟如此一來整個工程幾 乎要重做，誠谷公司無法承擔如此重大之損失，才有本 件爭議。 3.就此一爭議，原告本於監造單位之立場，亦有表明，被 告如何要求，原告就依被告要求執行監造事宜。故而， 原告並無違約之情事。 4.驗收的時候所發現的瑕疵，監造時都沒有發現是因為監 造的過程不是每個細節都在旁邊看，所以瑕疵在施工過 程可否發現與工程實務上，會不會要求監造人第一時間 發現，是兩個不同的概念，不應該劃上等號。原告在驗 收之前也不曉得有這些瑕疵。 ㈥ 被告稱：第一次驗收時，不合格項目高達20餘項，並據此 指摘原告未盡設計監造之職責云云，顯亦將「監造」與「 驗收」之概念混淆： 1.依政府採購法施行細則第92條第1項之規定：「廠商應 於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知 監造單位及機關。除契約另有規定者外，機關應於收到 該書面通知之日起七日內會同監造單位及廠商，依據契 約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工 ；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。」， 足見機關應於收到廠商申報竣工之書面通知後，會同監 造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目 及數量，確定是否竣工。換言之，確定是否竣工，乃機 關之權責，非監造人之權責。本件被告機關既已確認竣 工，顯見系爭工程之工項及數量，大致無誤。 2.況且，依政府採購法施行細則第91條之規定：「機關辦 理驗收人員之分工如下：一、主驗人員：主持驗收程序 ，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定 不符，並決定不符時之處置。二、會驗人員：會同抽查 驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符， 並會同決定不符時之處置。但採購事項單純者得免之。 三、協驗人員：協助辦理驗收有關作業。但採購事項單 純者得免之。會驗人員，為接管或使用機關(單位)人員 。協驗人員，為設計、監造、承辦採購單位人員或機關 委託之專業人員或機構人員。」，從而關於本件驗收事 宜，原告公司僅為協驗人員，僅負協助辦理驗收有關作 業之義務。從而斷不得以系爭工程於驗收過程發現有瑕 疵，即認原告未盡監造之責。 3.所謂「監造」，並不是亦步亦趨地跟在每個工人後面， 監督其所做的每一個工作。監造人之責任應係就工程之 大略方針，及機關與營造商就工程之施作意見不同時， 提供監造人之專業意見；並於驗收過程中，以其專業協 助機關驗收。從而，不能以工程驗收時有瑕疵即謂監造 人未盡監造之責。若依被告機關之標準，則所有工程於 驗收時發現有瑕疵，監造人豈非均要背上監造不力之責 ？此等思維豈不是逼監造人都要為營造廠商護航？此絕 非監造制度之本旨。何況本件營造工程係由被告機關自 行發包與誠谷營造公司，原告與誠谷營造公司並無任何 關係，如何要求原告對誠谷公司之施工瑕疵負責？ 4.系爭被告機關驗收時所列之瑕疵，均非於施工過程中明 顯可見者，尤難認誠谷公司之施工結果，應由原告承受 。被告機關此等對待監造人之態度，無異將監造人當作 營造公司之連帶保證人，將所有工程之風險轉嫁到監造 人身上，顯非公平！日後無人敢為公家機關設計監造， 其苦果將由全民承受，此絕非法所樂見！ 5.末查，依系爭工程之規模，占地範圍多13,647平方公尺 ，僅20餘項不合格，且不合格之項目細瑣，無論如何， 被告據此即將原告停權，未免太過苛酷，顯有違比例原 則。 6.又本件原告只是監造人，當業主也就是被告與承攬人誠 谷公司就施作的內容，有所指示時，原告已善盡監造人 的責任，告知若照業主的指示去做，需辦理變更設計， 至於被告要不要辦理變更設計，與承攬人就工程施作， 應如何續行，原告並沒有直接決策的權力，所以原告沒 有違約之處。 7.原告於施工時有到現場監工，有監工日報表。且依照系 爭契約第3條第1項第8款有提到監造月報表留供備查， 並沒有說要送被告核備。 ⒏驗收紀錄第17項，有施工便道未鑽心取樣及未檢附廢棄 物的流向證明的問題，不是原告負責，是不是誠谷公司 ，還是要看他們契約的內容。 ㈦依「公共工程施工品質管理作業要點」之規定，公共工程 監造人之監造工作只需抽驗即可： 1.按「監造單位及其所派駐現場人員工作重點如下：（六 ）抽查施工作業及抽驗材料設備，並填具抽查（驗）紀 錄表。」公共工程施工品質管理作業要點第十一點定有 明文。 2.足見原告就系爭工程之施作，本即僅需「抽驗」即可。 被告要原告亦步亦趨地盯著所有之工作人員，並在施工 過程中找出所有之瑕疵，在此等幅員較大之工共工程， 根本無期待可能性！ ㈧關於被告驗收過程中所稱之「瑕疵」，其實有些並非可列 為瑕疵，甚或難期待原告於施工過程中都能注意到，以下 謹逐一說明之： 1.外露面未噴植草部分：據查誠谷營造係以更高成本之植 草方式施作，與契約目的相符。此係被告吹毛求疵，應 算不得瑕疵。在工程實務上，承包商以較高品質及單價 之工程材料履行契約，只要與契約之目的不違背，實際 上並無不可。本件誠谷公司以草皮之方式施作，係有利 於被告者。且當時草皮並沒有被告所指大多枯萎死亡情 事，而是工程驗收時生長還沒完整。被告拒絕誠谷公司 此部分給付之受領，實有權利濫用之情。 2.未檢具工區土方、不織布土袋壓實試驗報告部分：誠谷 營造公司原無此一契約義務。且縱須作試驗報告（假設 語氣），亦係工程竣工後之事，顯非得於工程施作過程 中察覺者。另有關圖號F-2說明8：壓實度不得小於90%之 說明，係指土袋後方之土層，土袋作用為植草僅需略為 壓實無須壓實度至90%，此點原告已有向被告說明，被告 吹毛求疵之態度更可見一斑。 3.工區雜物、危石未去除完整，種子播撒方式部分：誠谷 公司因爭議未決初驗後，不願意調人再次整理，且初驗 後雨天，造成沉沙池底草類生長較快速，工地本身即為 礫石多之土壤，工區平緩地區經大雨沖刷在植草尚未生 長完成前表面土壤易被沖刷，造成更多礫石裸露，非施 工期間造成。 4.沉砂石高程、位置部分：池底高程應有符合，不符部分 應為坡斜與頂高，此即為誠谷公司與被告土方回填爭議 所在，誠谷營造公司係爭議乃依被告工地代表指示施作 。且此須於工程施作完成後，才可察覺。 5.永久性沉砂滯洪池T1池底及池頂高程與竣工圖不符，滯 洪池坡面出現張力裂縫、沉陷、滑動等與施工規範不符 部分：池底高程應有符合，不符部份應為坡斜與頂高， 此即為誠谷公司與被告間土方回填爭議所在，誠谷營造 公司係爭議乃依被告工地代表指示施作，且被告所述滯 洪池坡面出現張力裂縫、沉陷、滑動等項，係被告誇張 敘述，應為初驗後植草尚未生長完成，大雨沖刷造成坡 面有沖刷痕。此由完工驗收迄今，在誠谷公司未進場處 理，已經過多次大雨及颱風侵襲，沉砂池仍舊完好，可 證明沉沙池沒有結構性損壞。 6.永久性沉砂滯洪池T1緊急溢洪口不織布土袋單層疊放部 分：圖面上堆疊本為示意，承包商依設計數量於設計區 域全覆蓋，並無錯誤，被告吹毛求疵之態度更可見一斑 。 7.UA3段熱鍍鋅格子蓋多處變形、蓋緣未與排水溝牆銜接支 撐、多處水溝模版未拆除部分：此係被告吹毛求疵，應 算不得瑕疵，水溝內頂模本可不用拆，因人無法進入， 乃非易於工程施作過程中察覺者。只有進水功能部分承 包商有幾孔未拆除乾淨，實為可改善之小瑕疵。 8.全區排水溝、涵管、箱涵淤積未清除、混凝土上鐵件未 完全清除部分：此係工程後段收尾之事，尚難要求原告 於施工期間即要求誠谷營造公司處理。 9.預鑄溝蓋板鋪設不平整、多處鋼筋裸露、表面破損部分 ：預鑄溝蓋板皆為預鑄品施工中不可能有鋼筋裸露情事 ，可能是被告寫錯。 10.全區未整平、危石未去除、棄置混凝土餘料假儉草覆蓋 率未達90％、雜草叢生部分：此係工程後段收尾之事， 尚難要求原告於施工期間即要求誠谷營造公司處理。因 誠谷公司與被告間之履約爭議，誠谷公司初驗時未完全 處理完成，且初驗後雨天較多，造成草類生長較快速， 非施工期間造成。 11.可燃性廢棄物及不可燃性廢棄物清運未檢附流向證明部 分：在誠谷公司申請竣工時，尚未提送，經催請後，誠 谷公司於100.07.18誠谷字第100CG0718-1號函提送，原 告隨即於100.07.21（100）東監社八字第0000000000號 函轉陳被告。 12.施工便道AC尚未鑽心取樣：此是否係誠谷公司之契約義 務容有疑義。因為便道復舊，工程內未明訂鑽心取樣規 定，業主驗收可直接要求鑽心取樣，混凝土亦同。且縱 須鑽心取樣，亦係工程後段收尾之事，尚難要求原告於 施工期間即要求誠谷營造公司處理。原告否認有義務督 促誠谷公司提出鑽心報告及廢棄物流向證明書。 13.99年2月25日施工協調會議，被告請原告督促誠谷公司改 善缺失，原告隨即要求誠谷公司提出說明，誠谷公司即 於99年6月7日以誠字第00000000號函函覆被告。 ㈨ 系爭工程驗收時，被告通知原告協同驗收部分，原告均有 到場： 1.系爭工程驗收時，被告通知原告協同驗收部分，原告均 有到場。被告所提驗收記錄中，驗收三次是指派訴外人 吳進暉到場。至於被告指責原告未會同驗收部分，係被 告未依通知複驗時間到場，臨時更改驗收時間所致，即 是同一天，但是幾點有改。原證18只有提到3月2日原告 沒有派員參加，並沒有提到其他日期我們沒有派員參加 ，且並不是一定要派員參加，所謂協助驗收不是一定要 在場才能協助驗收。特別他們是針對之前的驗收結果再 次點驗。 2.況且，在工程慣例上，工程初驗後再行複驗時，承包商 改善後與業主承辦及主驗官人員複驗即可，監造協驗人 員到場與否，不影響主驗官工程驗收，所以在工程驗收 紀錄表中，協驗人員簽名欄位上會有「無者免」字樣。 ㈩ 工程實務上，業主於驗收報告中已明確指明工程瑕疵之處 時，承攬人即應於自行改善後，申請複驗： 1.查工程實務上，業主於驗收報告中已明確指明工程瑕疵 之處時，承攬人即應於自行改善後，申請複驗。監造人 並不須再對承攬人有何通知瑕疵修繕之必要。另因承攬 人本即為專業營造廠商，本有能力施作承攬之工作，監 造人就瑕疵之修補部分，僅需在承攬人對業主所指瑕疵 部分有不明其意或對施工方法有所疑義時，提出說明即 可。會勘之行文通知是一般例行程序，第二次以後慣例 上監造人並非一定要到場，業主對承包商改善方式有疑 慮，由承包商專任工程師(技師)解釋說明。若有爭議， 可再請原告說明。況且，第二次以後之驗收，均是針對 第一次驗收不過之項目再行複驗，就該等項目，原告於 第一次驗收時即已表示意見，則第二次以後之驗收程序 ，原告是否到場實無關宏旨。 2.本件被告於99年10月5日第一次驗收及99年11月17日第 二次驗收時，均已明確告知承攬人誠谷公司瑕疵項目， 已毋庸原告再通知誠谷公司修繕。 3.再者，一般而言，承攬人為及早領取報酬、不要違約， 本即要主動積極修繕瑕疵，監造人並無任何權力能鞭策 、制裁承攬人。何況原告於第一次驗收後，仍數次以口 頭通知誠谷公司配合被告之要求，妥善處理工程瑕疵之 修補事宜，自難認原告有怠於行使監造義務之情。 4.工程契約中有所謂「常駐」與「長駐」，所謂常駐，並 非工程進行期間須全天在工地。系爭工程進行期間，原 告之監造人員每日皆到工地，且檢驗停留點亦皆有到場 執行，已符合契約「常駐」要求。  被告指責原告未依時程提送竣工結算書圖，未盡設計監造 職責云云，亦與事實不符： 1.查隨著系爭工程之接近尾聲，原告早於99年5月14日即 已按誠谷公司實際施作之工項，製作結算書圖交付被告 ，此由被告所提99年8月25日社鄉民字第0000000000號 函亦承認曾收受原告所送交之結算書圖即可證之。故而 被告稱原告未依時程提送竣工結算書圖，未盡設計監造 職責云云，顯與事實不符。 2.次查，監造人將竣工結算書圖交付業主，業主依竣工結 算書之工項驗收計價，並不會有竣工結算書圖無效之問 題。被告當時縱因態度反覆，不同意竣工，但事後於99 年6月25日行文予原告，就誠谷公司申報竣工之事，既 已同意竣工，而原告於99年5月14日交付被告之結算書 圖，既係按誠谷公司實際施作之工項所製作，自應認原 告已依約交付竣工結算書圖予被告。被告片面宣告原告 於99年5月14日交付被告之結算書圖無效云云，既無任 何法理根據，亦無拘束原告之效力，自不得據此指責原 告違約。 3.退步言之，原告既已在被告主張解除契約前就已經提出 相關書圖，則被告以此等顯非可歸責於原告之事由，在 一年後主張解除契約，應認為係權利濫用，嚴重違反誠 信原則！ 4.原告所提之結算書圖並無違誤： ⑴查工程完工與否與是否驗收完成係不同之概念。原則上 只要工程之工項均已施作即可報完工，但並不等於已驗 收完成。 ⑵驗收時，先以初步之工程竣工結算書為標準逐項點驗， 其後再依實際驗收之結果修正工程竣工結算書，以製成 工程驗收結算書。此即何以系爭勞務採購契約第肆條第 五項會分別針對「完工後」及「驗收合格後」分別約定 ：「工程結算書，乙方須於完工之日起7日曆天內辦妥 竣工結算書及驗收合格日之次日起10日曆天內辦妥工程 驗收結算書並送甲方…若驗收結算與竣工結算內容相符 時，經甲方同意後得僅提算竣工結算書」。 ⑶本件中，原告所送交被告之「竣工結算書」，性質上即 為前述完工後之竣工結算書。且因誠谷營造公司所施作 之各工程細項，確實與原設計書圖之工項相符，所以原 告初步交付與被告之竣工結算書圖並無違約。況且，系 爭工程之工項，有很多項目之「單位」是「座」、「式 」，誠谷公司既已施作完畢，其在驗收前之估驗，本即 會與原契約設計圖說相符。其他實際點驗之數量，原告 亦已為初步之點驗，並製作「結算數量計算表」，比較 契約數量與實際施作之數量供被告參酌，並非將原設計 書圖照抄，被告所為指述顯非事實！況且，驗收所用竣 工書圖乃因當初被告要驗收，要求原告提送竣工書圖， 而誠谷公司因與被告尚未達成爭議協議，且誠谷公司現 場也替公所增加金屬欄杆等設施，所以先依設計數量提 送竣工書圖，後續各版本都是依被告指示要求部分結算 ，將部分工項刪除，而實際結算書量依驗收成果結算即 可。至於被告所述隱密部分無法查看是一種誤解，採購 法規定，如被告對此有疑慮的話，是可以拆開檢查。 ⑷「工程驗收結算書」部分，是因為被告與誠谷營造公司 間之契約糾紛，導致無法續行後續驗收工作，從而無法 交付「工程驗收結算書」予被告，尚不得據此指摘原告 違約。  關於系爭工程之土方壓實之試驗報告問題： 1.系爭工程所在基地為卵礫石層，進行土方壓實試驗有一 定之困難，又本工程主要為遷葬工程，配合施作水土保 持工程並整理週邊道路排水提供當地居民綠地環境營造 空間，未來無建築結構承載之需求（本基地為墳墓用地 也不能建築）故於工程預算書並無必要編列經費作土方 壓實試驗試驗報告。 2.系爭工程驗收時，被告要求土方壓實試驗報告，承包商 誠谷公司雖無義務作該試驗，但為滿足被告之要求，仍 委託實驗室人員至現場採樣。實驗室人員至現場後，因 見現地石礫太多，且大小差異大，無法採樣做土方壓實 試驗。由此亦足見，系爭工程之基地性質，確實無法做 土方壓實試驗。 3.系爭工程雖無法做土方壓實之試驗，原告監造人員仍有 要求承包商以壓路機進場施作壓實工作。故而原告於此 亦無違約情事。 4.被告與誠谷公司間之契約僅明定土方壓實度需達90％， 並未要求要作土方壓實試驗報告： ⑴被告與誠谷公司間之契約僅明定土方壓實度需達90％ ，並未要求要作土方壓實試驗報告，工程預算書亦無 編列經費作土方壓實試驗試驗報告，足見誠谷公司根 本無作土方壓實試驗報告之義務。 ⑵其次，誠谷公司既已完成整地之工作，則有關「土方 壓實度是否達90％」，即屬工程是否有瑕疵之問題， 應屬誠谷公司與被告機關間之舉證問題。例如：某甲 向某乙訂製一組檜木家具，某乙完成後，送交某甲時 ，交易實務上並不會要求某乙需檢附該家具係「檜木 」之檢驗報告。某甲若主觀認為該組家具之材質不符 契約約定之「檜木」品質，某乙又堅持已依約交付約 定之物，此時僅生甲、乙雙方如何在訴訟程序中舉證 證明該組家具是否係「檜木」之問題，並不會以某乙 未檢附該家具係「檜木」之檢驗報告，即指為某乙違 約。同理，本件實不得以本件工程無土方壓實試驗， 即指責原告違約。 ⑶何況依被告庭呈之101年7月25日台灣省大地工程技師 公會函覆設頭鄉公所之函文，不僅完全未提及土方壓 實試驗之問題，更在整地範圍部分勾選與計畫相符。 而系爭工程申報竣工迄今，已逾二年餘，期間經歷數 次暴雨侵襲，亦未有被告聲稱之土方流失、崩落之問 題，足見有關土方壓實之爭議，根本係被告藉故推託 之「假議題」。 ⑷依政府採購法第72條第3項之規定：「驗收人對工程 、財物隱蔽部分，於必要時得拆驗或化驗。」足見， 本件若被告機關對土方壓實之部分有所疑義，亦應由 被告機關自行送檢。 ⑸再者，大地工程與一般房屋之建造有別，因大地工程 之施作範圍廣，工程設計時僅能就大致狀況為規劃， 設計時無法精確到每一吋土地，施作前本即無法百分 之百掌握所有之變數。從而，施作過程中常常會發現 與原先預估不同之狀況，此乃大地工程常見之事。斷 不能僅憑部分之爭議，即主張解約並拒付報酬。 三、原告得據以請求之數額： ㈠ 依系爭勞務採購契約第6條第1項之約定：「本案費用採固 定價金計陸拾壹萬捌仟元整」。 ㈡ 系爭契約第7條第1項復約定，系爭契約之服務費包括水土 保持計畫（佔總服務費之50%）、遷葬作業工程及水土保 持設施工程設計（佔總服務費之30%）及監造（佔總服務 費之20%）三大部分。顯然兩造於締約前即已就上開三大 項勞務給付之價額，應以上述服務費之計算方式計之有所 約定。 ㈢ 如今前2項均已完成，第3項監造之部分，因原告只是監造 人，對被告與第三人誠谷公司間之履約爭議，原告本即無 從亦無義務代誠谷公司修補被告所稱之瑕疵，應認原告已 盡監造人之義務，且針對瑕疵問題部分，因為被告沒有重 新發包施作，所以原告沒有辦法繼續監造。在此情況下， 無論被告係終止或解除伊與原告間之契約關係，原告均得 請求被告給付上開三大項勞務給付之價額，亦即原告依約 原可取得之全部報酬61萬8千元。 ㈣ 被告抗辯水土保持計畫未取得完工証明原告不能請求付款 等語。按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當 行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」為民法第 101條第1項所明定。又按「因條件成就而受不利益之當事 人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就 ，民法第一百零一條第一項定有明文。所謂以不正當行為 阻其條件之成就，不僅指作為，即不作為亦包括在內。」 有最高法院86年台上字第22號裁判要旨在案可稽。本件施 作系爭工程之預算早已編列，被告又尚未將工程款項支付 給承包商，工程之施作又無困難之處，則就系爭工程修補 瑕疵部分之工作，被告隨時均可重新發包，以完成系爭工 程。迺被告機關不此之途，在原告以起訴狀行催告後，依 通常情形本應就工程瑕疵部分重行發包或自行修補，竟為 圖不付款予原告而將系爭工程置之不理，顯然嚴重失職， 自係以不作為之方式，阻止付款條件之成就。揆諸上開最 高法院之裁判要旨，系爭工程之付款條件應視為已經成就 ，被告拒絕支付本件工程，實無理由。 ㈤ 就系爭勞務採購之監造部分，原告認為至少應可請求百分 之六十至七十以上之款項：查系爭勞務採購契約第七條第 一項約定，系爭勞務採購契約之服務費包括水土保持計畫 （佔總服務費之50%）、遷葬作業工程及水土保持設施工 程設計（佔總服務費之30%）及監造（佔總服務費之20%） 三大部分。原告前二項均已完成，本件有爭議之部分僅侷 限於工程總比例百分之二十之監造部分之一小部分，就系 爭工程系爭勞務採購之監造部分，原告應已完成，其他部 分係不可歸責於原告之事由。被告片面主張終止契約，原 告認為單就監造部分至少應可請求百分之六十至七十以上 之款項。 四、彰化縣政府既認系爭工程已大致完成，則被告主張終止、 解除系爭合約，並拒絕支付報酬予原告，明顯違反政府採 購法第72條之規定，並係權利濫用： ㈠ 查原告僅為系爭工程之監造人，對被告與誠谷公司間就系 爭營造工程之變更與否，並無決定或阻止之權力。從而， 當業主（被告）與誠谷公司間就工程之施作有所協議時， 原告亦無置喙之餘地。 ㈡ 尤其，系爭滯洪池之高程問題，在工程施作過程中，亦須 俟該滯洪池大致施作完成，才可以有檢核之客體供原告檢 核。從而，姑不論原告在獲知被告對誠谷公司相關指示後 ，已提醒被告後續之變更設計問題；縱未如此，原告在滯 洪池大致成形後，亦已請被告機關審慎考慮是否變更設計 ，原告均已盡監造人之義務。縱被告機關內部並未完成變 更設計之決策程序，並未變更與誠谷營造公司間之工程契 約內容，均與原告是否違約無關，原告均已盡其契約義務 。 ㈢ 此外，依政府採購法第72條第1、2項之規定：「機關辦理 驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契 約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除 、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要，而 其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之 必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦 理驗收並支付部分價金。驗收結果與規定不符，而不妨礙 安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經 機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收 受。其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准； 未達查核金額之採購，應經機關首長或其授權人員核准。 」亦足見並不是驗收結果與規定不符，被告均得拒絕付款 。本件依彰化縣政府及101 年7月25日台灣省大地工程技 師公會函覆被告之函文，可知工程現況與原設計之些微差 異無關宏旨，既不礙於其設計目的之發揮，又無安全之疑 慮，本即可以變更設計之方式處理，原告又早已備妥變更 設計之相關資料，則被告拒絕付款，顯屬權利濫用，更與 上開政府採購法第72條之規定有違。 ㈣ 特別是，本件系爭滯洪池之高程瑕疵爭議，確實是因被告 機關在民眾抗爭後所指示之妥協處置方案，並非誠谷公司 刻意偷工，而工程現況與原設計之些微差異無關宏旨，既 不礙於其設計目的之發揮，又無安全之疑慮，本即可以變 更設計之方式處理，此由彰化縣政府及大地技師公會履勘 現場後所函知被告之內容即可證之。此乃為兼顧實現工程 治洪目的及彌平居民抗爭之雙贏策略，被告捨此不由，實 難令人理解。況誠谷公司也曾表達願意按原設計圖說修補 ，但因被告機關執意刁難，才遭誠谷公司拒絕修補瑕疵， 原告並無可歸責之處。被告機關徒以被告機關內部並未完 成變更設計之決策程序，社頭鄉公所之承辦人員王俊儒僅 為「使者」，並無代理權云云為由，將所有工程爭議，推 諉歸咎與原告及誠谷公司，其行使權利顯然有違誠信而屬 權利濫用。 ㈤ 系爭工程之糾紛係肇因於居民抗爭，主要爭議工程之施作 又係受被告機關承辦人員之指示而辦理，而居民之抗爭在 誠谷公司配合被告機關承辦人員之指示施作工程後，即已 平息。如今被告機關竟反過來指責原告及誠谷公司違約， 顯然有違誠信。 五、退步言之，縱認原告有違約情事，亦僅是依約扣款之問題 ，被告將原告解約、停權，並拒付全部款項，實有違誤： ㈠ 查兩造系爭「『社頭鄉第八公墓遷葬作業』水土保持計畫 規劃設計及監造技術服務工作」採購契約第20條第1項、 第3項、第7項、第9項已明定各種違約之法律效果，從而 ，本件原告縱使有違約，亦應依各該條項之約定，酌定其 法律效果。被告拒付全部報酬，實屬無理。 ㈡ 尤其依上開採購契約第20條第7項之約定：「監造成果不 符契約規定情事者，依政府採購法第七十二條規定通知廠 商現其改善、重做、減價收受。」，況依前所述之政府採 購法第72條規定，被告拒絕給付報酬予原告，確實於法有 違，並已然違約。 六、若認被告解除契約於法有據，原告亦主張依民法第259條 第3款之規定請求被告照受領勞務給付時之價額，以金錢 償還予原告： ㈠ 按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另 有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：…三、受領之 給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢 償還之。」為民法第259條第3款所明定。 ㈡ 從而，本件縱認被告解除契約於法有據，原告亦主張依民 法第259條第3款之規定請求被告照受領勞務給付時之價額 ，以金錢償還予原告。 ㈢ 本件最後本工程之無法驗收實為被告所造成，事實上被告 本可在無須重新發包工程之情況下，順利將工程完成。即 便要重新發包，以原本到位之經費來支付，亦綽綽有餘， 被告機關卻完全按兵不動，其所為決策實令人匪夷所思。 本工程水保設施至今皆一直在使用，若本件工程真的像被 告所言如此不堪，被告機關實應立即將為完成之工程再行 發包，何以竟完全按兵不動？萬一洪水來襲，被告豈不是 應負起廢弛職務釀成災禍之罪責？原告公司提告目的，即 在期盼以司法力量，釐清事實，界明責任。 七、被告既堅持結束雙方之系爭契約關係，原告自得依民法第 511條之規定，請求被告賠償原告因契約終止所生之損害 ： ㈠ 最高法院98年台上字第1897號裁判要旨略以：「工作未完 成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終 止而生之損害，民法第五百十一條規定甚明。故定作人終 止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生 影響。」 ㈡ 按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承 攬人因契約終止而生之損害。」為民法第511條所明定。 本件雖被告解除契約之理由，於法尚嫌無據，但被告既為 系爭工程之定作人，本即有隨時終止契約之權利，今被告 既堅持結束雙方之系爭契約關係，應認被告已終止系爭契 約。 ㈢ 系爭契約既經被告終止，原告自得依民法第511條，請求 被告賠償原告因契約終止所生之損害。原告並另依民法第 263 條準用第259條第3款之規定請求。 八、系爭工程係因居民抗爭而作調整，原告所支出之成本，遠 遠超出得標金額；不論是營造廠或原告公司，均無偷工減 料之念，與一般工程糾紛非可等而視之： ㈠ 查系爭工程之營造廠按圖施作永久性沈砂、滯洪設施並無 困難，施工過程中也無任何人有偷工減料之念，本件純粹 係因居民抗爭，才有後續未按圖施工之情事，更何況此事 係出於被告機關承辦人員之指示，從而本件履約糾紛，實 不得與一般工程糾紛等而視之。 ㈡ 本件原告履行本件契約，係基於作「功德」之心態，不計 人力、物力投入本件工程。其間除配合被告需求進行測量 、地質鑽探、工程設計、水土保持計畫（皆經主管機關及 相關專家學者會勘審查通過在案）、預算書圖審核、工程 發包與現場監造作業，凡被告機關所要求之事項，無不盡 力配合，相關支出費用及成本高達156萬5千元，已遠遠超 出決標金額61萬8千元。 九、爰依民法第511條、第259條第3款、第100條、第101條第 1項、第216條及系爭勞務契約第6條第1項、第7條第1項、 約定提起本訴。並聲明： 1. 被告應給付原告61萬8千元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.原告願供 擔保，請准宣告假執行。 乙、備位部分： 一、若鈞院認原告之先位訴之聲明為無理由，則本件兩造就「 『社頭鄉第八公墓遷葬作業』水土保持計畫規劃設計及監 造技術服務工作」（工程編號97046）之勞務採購契約關 係是否存在，應有確認利益：再退步言之，若鈞院認系爭 契約關係尚未因被告之終止而結束，且被告解除契約又係 於法無據者，則本件兩造間就「『社頭鄉第八公墓遷葬作 業』水土保持計畫規劃設計及監造技術服務工作」（工程 編號97046）之勞務採購契約關係是否存在，即有確認之 必要。否則兩造對後續契約之履行，將無所適從，原告是 否需繼續監造？被告得否將監造業務轉包他人？均將徒生 爭議。 二、本件應請被告善盡協力義務： ㈠ 次按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其 行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。」為民 法第507條第1項所明定。本件因原告僅為監造人，若無營 造商實際從事營造工作，修補被告所稱之瑕疵，原告根本 無從「監造」。從而，原告之監造義務，顯然需被告之行 為配合，提供讓原告得以監造之條件（如覓得營造商，讓 系爭工程中被告所指之瑕疵得以修補等等）。 ㈡ 本件自被告對第三人誠谷營造公司所施作之工程驗收不合 格，並解除或終止被告與第三人誠谷營造公司之契約關係 後，迄今已逾多時，始終未見被告覓得後續工作之人，亦 未見被告就系爭工程有何後續動作。為此，爰以本書狀再 次敦請被告於收到本書狀後二個月內，覓得營造商或被告 自行續行後續工程，或依約對原告為具體之指示，俾原告 能領得本契約之所有報酬等語。 三、並聲明：確認兩造間就社頭鄉第八公墓遷葬作業水土保持 計畫規劃設計及監造技術服務工作（工程編號97046）之 勞務採購契約關係存在。 貳、被告方面： 甲、先位部分： 一、被告所辦理「『社頭鄉第八公墓遷葬作業』水土保持計畫 規劃設計及監造技術服務工作」採購案，由原告以61 萬8 千元得標，由原告負責設計監造，施工廠商為誠谷公司。 嗣後，因本件工程歷經3次驗收均不合格，改善後仍有多 處缺失，第3次驗收後逾7個月未改善，被告認原告設計錯 誤在先，事後又未能確實辦理監造工作，未依程序辦理變 更設計等事由，乃以系爭契約第12條第2項第1款未能履行 契約規定為由，以社鄉民字第0000000000號函通知原告解 除契約，並將事實刊登於政府採購公報，經原告提出異議 ，被告仍維持原處分，並將異議處理結果函覆原告，惟原 告因逾法定申訴期限15日，而遭行政院公共工程委員會判 斷「申訴不受理」，行政訴訟亦遭裁定駁回原告之訴。解 約前催告部分，依99年2月25日施工會議紀錄，在解約之 前有開過施工協調會議，有請原告督促誠谷公司改善。 二、原告對於本件土方高程規劃設計錯誤，以致本件迄今仍無 法通過水土保持審查： ㈠ 原告承攬系爭採購案，其設計內容除公墓遷葬之部分外， 因社頭鄉第八公墓位處於山坡地，故規劃設計內容亦包括 水土保持工程、永久性沉砂滯洪池T1、T2各乙座、臨時性 沉砂滯洪池CY1、CT2各乙座。原告設計應求「挖填平衡」 ，且土方不得外運。參酌系爭契約第3頁可知，原告受委 託範圍本即包括「水土保持計畫製作及送審」。但因原告 設計斷面高程值現場土方數量差異過大，造成高程與設計 不符，被告曾函文原告表示「高程為水土保持必驗項目， 本項工程仍應依設計圖說辦理改善，如無法改善，請再檢 討設計有無窒礙難行之處，如土方無法放置在工區內，原 設計顯有瑕疵，應另辦理變更設計，將土方外運至本所指 定場所，以解決本項問題」。惟原告仍未辦理變更設計， 逕行提報竣工，以致彰化縣政府之水土保持計畫完工檢查 無法通過，顯現原告設計顯有錯誤。 ㈡ 原告設計高程值與現場土方數量差異過大，且原告所規劃 之契約規範要求「土方不得外運」，原告在未經被告機關 核准同意變更設計前，即自行與承攬廠商誠谷公司共同變 更施作方式，致使完工後之土方高程與原設計圖、原水土 保持計畫書不符，不僅無法驗收，亦無法通過水土保持計 畫之審查： 1.原告承攬「『社頭鄉第八公墓遷葬作業』水土保持計畫 規劃設計及監造技術服務工作」採購案，其設計內容除 公墓遷葬之部分外，因社頭鄉第八公墓位處於山坡地， 故規劃設計內容亦包括「水土保持工程」、「永久性沉 砂滯洪池」T1、T2各乙座、「臨時性沉砂滯洪池」T1、 T2各乙座（參社頭鄉第八公墓遷葬作業工程詳細價目表 及水土保持計畫《圖A-1～2，C-1～4，E-1》，擷取自 誠谷公司之工程契約書）。原告設計時自行規劃為「挖 填平衡」，且土方不得外運（參一般說明第18點，圖 A-2 ）。 2.依據系爭契約第11條規定「一、工程辦理期間，甲方（ 指被告）認為有變更或修改設計之必要時，乙方（指原 告）應按甲方通知之期限內辦理變更設計」，換言之， 被告機關有決定是否變更設計之權利，而本件工程中被 告機關並未核准辦理變更設計。 3.詎料，原告為彌補其原始設計之瑕疵（土方數量估計錯 誤，且土方不得外運），竟在未核准辦理變更設計前， 竟放任或指示承包商誠谷公司將原本回填之區域由工地 B 區變更為A區，並縮小沉沙池T1之規模，且已施作完 成（誠谷公司於99年5月17日申報竣工）。故被告於99 年5月25日之施工協調會中即要求原告針對「土坡施作 與圖面等高線明顯嚴重不符」、「土方設計欠周詳：土 方如沒外運，施作無法與圖說相同，應有變更設計等程 序」、「土方施作時，未依圖說規定壓實（壓實度90％ ），監造人員未善盡監造之責」等瑕疵提出說明。 4.被告於所檢附之被證12、13函文，亦可證明本件工程有 關土方高程之爭議，係與「土方數量估算錯誤」及「土 方不得外運」有關，而非居民抗爭，茲不贅述。 5.土方不能外運是因為國有土地土方有價值，而且是契約 裡面約定的。本件工程瑕疵沒有改善，是因為土方的問 題，如彰化縣社頭鄉公所詳細價目表附圖之T1滯洪池變 小，水土審查才不能通過。原告雖然有申請變更設計， 但是當時已經竣工完成，變更設計應該在竣工完成前申 請，而且本件主要是因原告預估土方數量錯誤，如果照 原設計做的話，土方高程也無法通過水土保持審查，因 為誠谷公司施工過程中，反應實際挖出土方數量過多， 而且土方不能外運，現在驗收不合格主要也是這個地方 。 6.被告100年3月21日社鄉民字第0000000000號函指的變更 設計，是土方不得外運的問題，而原告後來所稱變更設 計，是指沉沙池的問題。因土方不得外運是契約規範， 所以預算書也沒有編列運費及指定放置處所，故當時函 請原告考量是否可以變更契約土方外運的規範，並設計 一套配套措施。但現在沒有土方數量的問題，因為原本 要挖的沉砂滯洪池變斜，原本是大的，實際施作比較小 與原本水土保持計畫不符，所以挖出來土方變少，應該 是土方高程估計錯誤，最後土方沒有外運。現場高程驗 收結果數字比設計圖高，但這不是單純數字變化，本來 斜率比較平緩，現在變得比較陡，而且回填區域有變更 ，跟原本水土保持計畫不一樣。驗收結果高程有問題， 是指高程值的設計是沒有問題，水土保持計畫審查有通 過，是誠谷公司沒有按圖施工。原告對於土方的總量預 估錯誤，所以高程就辦法做到與原設計圖相同。因工地 B區原來的設計是，A區的土方就地整平，整平後高度大 概增加1到2公尺，詳參被證3之整地剖面圖㈠。剖面圖 縱的是高程值，橫的是水平距離。實線是原本的地形， 虛線是整地後的地形線。滯洪池、沉砂池是同一個東西 ，於社頭鄉公所詳細價目表中稱為沉砂滯洪池。工地現 場做二個，實際要做的T1、T2沉砂滯洪池，T2是小的沒 有問題，有問題是T1大的。臨時性沉砂池是施工期間備 用的。 ㈢ 原告以99年5月27日府水保字第0000000000號之彰化縣政 府函文，主張水土保持計畫均經專家審核確認，並經彰化 縣政府審查核定通過，並無設計錯誤問題云云，然而： 1.原告所提出之水土保持計畫雖經彰化縣政府審核通過， 但就水土保持部分，彰化縣政府僅審查最後之施工結果 是否符合規範，對於施工過程並未審查，自無從得知原 告所預估「挖填平衡」之土方數量錯誤，導致現地高程 與設計圖不符之結果，原告上開主張，似嫌速斷。況且 ，原告受託辦理水土保持計畫審查，係以「完成」水土 保持審查為一定工作，而非僅有單純將水土保持計畫送 審。 2.彰化縣政府只負責審查水土保持計畫，工程部分彰化縣 政府會看與水土計畫是否相符，而實質工程契約與彰化 縣政府沒有關係，經費是由鄉公所即被告支出的不是彰 化縣政府提撥。因本件水土保持設施，有公共安全疑慮 ，如果變更施作內容，一定要事先經過申請，但是本件 工程99年5月17日竣工，原告直到99年10月才來辦理水 土保持變更。原告表示變更施作後內容，都符合滯洪需 要，即便尺寸有變更也沒有問題，這只是原告單方面陳 述，還需要彰化縣政府做最後審查，本件工地曾經在99 年5月23日發生工地塌陷意外。 3.原告於另主張水土保持檢查「原則上認可」永久性沉沙 池、滯洪設施之施作，只是要辦理變更設計云云。然而 ，原告所謂「原則上認可」云云，純係臆測之詞，彰化 縣政府水保檢查並無此語，自無足採；況且，原告既然 明知應先辦理變更設計，為何仍「先斬後奏」，未核准 辦理變更設計前即先變更沉沙池之施作內容及土方回填 區域？原告於99年11月17日提送彰化縣政府之「水土保 持完工申報書」亦記載整地範圍變更及T1滯洪池量體縮 小之事實，與原訂之水土保持計畫不符，惟原告自認為 「免」辦理變更設計。 ㈣ 原告稱是因為居民抗爭希望滯洪池不要作那麼大，故施工 廠商誠谷營造所施作之滯洪池其高程與原設計圖略有出入 等語，然原告所述並非事實： 1.被告所提之「社頭鄉公所100年3月21日社鄉民字第0000 000000號函」函雖歷經多次修改，最後定稿內容即為被 證4所檢附之函文。惟因承辦人於100年3月21、22、23 請公假，臨時約僱人員誤以未修正之函文代為發文、歸 檔（即原證11），以致發函予原告之函文內容有所不同 ，純屬被告行政疏失，與原告自稱是居民抗爭故對於是 否辦理變更設計莫衷一是無關；惟函文內容均係督促原 告針對驗收缺失確實改善辦理，特別是針對「土方高程 」部分，被告均表示高程為水土保持必驗項目，應依設 計圖說改善，內容均是針對「土方高程」之缺失如何改 善等問題，函文內容雖有不同，但大意相同。 2.依據原告99年6月29日東監社八字第0000000000號函予 被告，表示承包商已於99年5月17日申報工程竣工，然 而原告所提出之陳情書卻是99年5月18日，系爭工程既 已竣工，施工廠商誠谷公司又如何依據居民抗爭意見修 改滯洪池大小？ 3.事實上，工程尚在施作時居民怎會知道滯洪池規模多大 ，故居民抗爭實係在滯洪池完成之後。且居民抗爭亦與 本件工程「挖填平衡」無關： ⑴滯洪池所挖掘之土方除堆於滯洪池外，其於土方應夯 實後（夯實度90％）鋪平於其他工區範圍內，但因原 告設計斷面高程值與現場土方數量差異過大，且原告 未確實督促誠谷營造夯實土方，將造成土方高程與設 計不符，被告於驗收記錄中即記載「未檢具查核工區 土方、不織布土地壓實度達90％等試驗報告、「沉砂 池高程、位置與竣工圖不符」，歷經三次驗收記錄均 未改善。 ⑵因土方高程爭議遲遲無法解決，承包商誠谷公司曾於 100年3月23日發函原告表示「『社頭鄉第八公墓遷葬 作業工程』，經多次複驗關於土方高程問題遲遲無法 解決，工程合約內並無編列土方外運運費且合約書內 容明定土方不得外運，本公司建請貴公司召開協調會 ，並協調解決方案，以利工進」，亦可證明土方高程 之爭議係與「土方不得外運」有關，而非居民抗爭。 ⑶承上，有關土方高程之爭議，被告機關亦曾發函誠谷 公司表示，系爭工程歷經多次驗收均未能全部改善， 故驗收結果不合格，其中以土方及高程最為嚴重，而 誠谷營造於施作時已發現實際土方數量過多，原設計 土方數量估算錯誤，後續衍生高程不符之錯誤等語， 亦可說明原告原先設計之土方數量確有錯誤，且原告 所提供之契約規範明定「土方不得外運」，以致承包 商誠谷公司施作困難，衍生土方高程與規定不符之爭 議，實與居民抗爭無關。 ㈤ 原告主張99年1月21日地方民眾陳情希望維持現有平坦狀 態，原告向被告承辦人員表示，如欲兼顧民意，應辦理變 更設計；99年1月25日被告機關之承辦人王俊儒指示工地B 區保留平坦地形便利社區使用，剩餘土方依施工說明不得 外運，於工地A區就地整平，並於竣工時辦理修正，原告 復表示應辦理變更設計；99年4月23日辦理會勘時指示除 沉砂池周邊增設綠籬，再次指示工地B區保留原有平坦地 形。原告並以「監造日報表」為據。惟查： 1.就原告主張上述事實，被告否認之，應請原告負舉證之 責。況且，原告身為本案工程之設計監造單位，並非地 方政府機關，其職責應係監督承攬廠商確實依圖、依約 施作，至於地方民意非其所能置喙，應由被告機關彙整 民意後，決定是否辦理變更設計，原告卻一再以「民意 」為由，要求被告機關辦理變更設計，與其權責顯不相 符。 2.其次，依原告所述內容，已變更工程契約原訂之施作內 容，影響三方（被告、原告、誠谷公司）權益重大，怎 會沒有會勘紀錄或任何公所文書為憑？況且，本件屬公 共工程，其招標、履約、變更設計、驗收等程序均有固 定流程，且有正式文書為憑，如被告機關確有指示變更 設計之情事，怎會僅有「口頭」指示，則日後完工如何 驗收？ 3.被告否認王俊儒有為變更設計之指示，已如前述。退步 言之，王俊儒只是本件工程之承辦人，係銜社頭鄉公所 之命負責處理本件工程之行政事務並監督工程之進行， 充其量僅為社頭鄉公所之「使者」，僅是傳達公所之決 定，但決非被告機關之代理人，無權代被告機關直接作 出變更設計之決定，原告似以承辦人口頭之指示作為變 更設計之依據，其主張顯無理由。 4.被告並無99年4月23日會勘紀錄。被告所提之簽呈第2頁 ，這就是原告所提的建議，會後的結論與原告的建議相 符，只是被告另有須要評估而暫緩設置綠籬，本件的簽 呈有多位公務員簽章，是屬於公務上製作的文書，形式 上的真正無庸置疑。 5.再者，原告亦明白表示「『變更設計』需被告機關發動 ，被告遲遲未指示原告辦理變更設計，承包商誠谷公司 亦無法施作承諾居民之安全綠籬，當地居民頻頻關切及 屢屢抗爭陳情，遂於99年5月18日，糾集5、60人及民意 代表陳情會勘」，由此可證，原告亦自認被告機關確實 未命原告辦理變更設計。 6.原告雖以監造日報表作為佐證，但監造日報表僅為原告 單方面所填寫並於事後提出，系爭契約第4頁規定，原 告所應辦理之工務尚包括「監工日報表」之簽核，惟原 告迄今仍未送請被告機關簽核，其記載之內容自難遽信 。況且，兩造於99年5月25日就本件工程召開施工協調 會，會中被告機關即要求「請承攬廠商將施工日誌及監 造日誌送本所備查」，但原告仍未將監造日誌送被告機 關備查，直至本件訴訟時始提出監造日報表作為其主張 之依據，其記載內容之真實性，實有可疑。 7.依原告主張，是承辦員自行指示變更設計，施作完成後 ，再由原告向被告申請變更設計，這跟系爭契約約定之 變更程序不符，何況承辦員不可能做這樣的指示。兩造 爭執重點是原告主張當初被告承辦人員口頭指示回填區 域變更，保持現有平坦地形，但被告否認承辦人員於水 土保持施工期間有這樣的指示，如果要變更設計的話， 也不可能以口頭方式指示。原告是在99年10月22日發文 給被告請求辦理變更設計，但本件工程已經在99年5月 17日申報竣工（因原告是監造單位，故被告後來同意依 原告認定之竣工日期即99年5 月17日，但是實際內容還 是要經過驗收才能確定。），所以被告機關認為不能變 更設計故沒有同意辦理。原告是監造單位，其職責為依 契約監督廠商，只有被告機關才能變更設計，被告機關 未同意變更設計前，為何工程已做好才來變更設計。原 告之前主張被告之承辦人員口頭指示變更設計，所以表 示原告知道尺寸已經變更了。而此時原告設計監造不實 ，還有承包商誠谷公司沒有依圖施工，應該追究渠等之 契約責任。 8.本件工程是在99年5月17日竣工，原告在99年10月請求 被告辦理變更設計，被告不同意後，原告委請水保技師 ，向彰化縣政府申報水土保持完工，但在99年12月22日 彰化縣政府來檢查時，認定水保設施與核定的計畫有出 入，未達完工標準。變更設計要經過被告的同意，竣工 之後不能變更設計，且變更施作內容前應該要經過被告 的同意。如果要變更設計，除契約部分以外，水土保持 計畫也要向彰化縣政府變更。又彰化縣政府並沒有提到 是否同意變更設計。 9.原告於102年3月29日審理時主張最晚在縣政府核發完工 證明前都可以變更設計，然有關「變更設計」之爭議， 問題不在何時，而是何人可決定變更設計： ⑴據系爭工程之「勞務採購契約書」第拾壹條規定「一 、工程辦理期間，甲方（指被告）認為有變更或修改 設計之必要時，乙方（指原告）應按甲方通知之期限 內辦理變更設計」，換言之，本案工程被告社頭鄉公 所才有決定是否變更設計之權利，而本件工程中被告 機關並未通知辦理變更設計。詎料，原告竟自行指示 承包商變更施作內容，且由誠谷營造施作完畢後（誠 谷營造於99年5月17日申報竣工），於99年10月間才向 被告社頭鄉公所要求配合補辦水土保持變更計畫，請 求「就地合法」！被告社頭鄉公所自難允許，原告監 造不實，且未依契約程序辦理變更設計，至為灼然。 ⑵依原告之主張，最晚在縣政府核發完工證明之前，被 告社頭鄉公所都「必須」配合辦理變更設計，如此主 張顯與契約約定不符；況且，原告未能監督誠谷營造 按圖施作本應負監造不實之契約責任，被告社頭鄉公 所怎能貿然配合辦理水土保持變更計畫，原告之主張 顯有誤導鈞院之嫌。 ㈥ 被告與原告間之行政訴訟案件，業經臺中高等行政法院10 1年度訴更一字第41號判決裁定「原告（即東昇公司）之 訴駁回」，該行政訴訟與本案爭執之事實大部分相同，相 關之卷證應有助於事實之釐清，避免重複調查而耗費司法 資源，茲引用並說明如下： 1.原告主張99年1月21日地方民眾陳情希望維持現有平坦 狀態，原告向被告承辦人員表示，如欲兼顧民意，應辦 理變更設計；99年1月25日被告之承辦人王俊儒指示B區 保留平坦地形便利社區使用，剩餘土方依施工說明不得 外運，於A區就地整平，並於竣工時辦理修正，原告復 表示應辦理變更設計；99年4月23日辦理會勘時指示除 沉砂池周邊增設綠籬，再次指示B區保留原有平坦地形 ，並以「監造日報表」為據。 2.參酌被告社頭鄉公所當時之承辦人王俊儒於99年4月26 日所製作之簽呈（按：王俊儒於99年5月20日離職，本 件簽呈係偶然於其他卷宗內尋獲，因本件工程承辦人多 次更迭，相關卷證散落各處，故未能及時提出），簽呈 中內含原告99年4月14日之函文，原告針對當地民眾提 出沉砂滯洪池T1之公共安全性疑慮，係建議在T1滯洪池 周邊設置綠籬及警示告示牌，並未提及回填區域變更之 內容、保留B區平坦地形，足見當時承辦人王俊儒並未 如此指示，上開監工日報表之記載應係事後填載，內容 不實。當時之承辦人王俊儒亦曾就是否設置綠籬及警示 標誌，以及相關預算等問題以簽呈之方式請示上級，最 後被告意見認為應俟全案竣工後再行評估，亦未提及回 填區域變更之事。 3.此外，依據上開簽呈所檢附之99年4月23日「社頭鄉第 八公墓遷葬作業工程勘查記錄表」，協和村長張明科確 有於該日到場，但該日所達成之結論僅有設置綠籬及設 置警告標誌，並無回填區域變更；村長張明科於臺中高 等行政法院102年1月17日作證時亦表示，本件工程並沒 有抗爭，只有跟工程人員反應，至於被告如何跟包商溝 通則不知情，後來包商說他還是按圖施作，張明科並沒 有聽到被告人員向包商只是說要如何變更施作內容，被 告人員也沒有提到回填土方的區域會變更，亦可證明99 年4月23日會勘當時被告人員或承辦人王俊儒並未口頭 指示回填區域變更。 4.被告否認承辦人王俊儒有口頭指示回填區域變更、保留 B區平坦地形，原告該有利於己之事實應負舉證之責， 況且，依上開卷證觀之，原告之主張顯非實在。至於原 告辯稱承辦人王俊儒「口頭指示」之內容，與監造日報 表之記載相符，被告亦否認之： ⑴證人王俊儒於鈞院102年1月4日審理時證述，伊雖為本 案工程之承辦人，但僅是一般民政人員，並不具有工程 專業背景，因此才委託原告東昇公司設計監造，契約怎 麼規定就怎麼辦理，並沒有指示東昇公司變更回填區域 或變更沉砂池之施作大小。原告為專業之工程顧問公司 ，變更水保工程之施作範圍茲事體大，不僅涉及契約內 容變更，更須向主管機關申請重新核定水土保持計畫， 日後更會影響驗收，王俊儒並不具有水保工程專業背景 ，怎有可能「口頭指示」東昇公司直接變更施作範圍？ ⑵承上所述，變更施作內容影響業主、承包商及監造單位 之權益重大，且涉及水土保持法之專業規範，難以想像 可以「口頭」之方式指示辦理，況且，變更施作內容是 否須增、減預算，是否須辦理契約變更設計、有無變更 之必要等問題，均須業主決定，怎有可能僅以承辦人個 人「口頭」指示作為依據？ ⑶原告主張王俊儒口頭指示之內容為「B區保留平坦地形 便利社區使用，土方不得外運，A區就地整平，並於竣 工時辦理修正」，與其監造日報表之記載相同。然回填 區域變更不僅涉及完工後土方高程之問題，亦變更挖方 、填方之數量，若無具體之細部計畫或施工規範，承包 商如何依據口頭指示施作？ 三、原告於監造過程中未能確實履行設計監造職責，致使本件 工程仍有多處缺失未改善： ㈠ 原告主張系爭工程瑕疵應由誠谷公司負責，被告機關於驗 收時所列之瑕疵均非於施工過程中明顯可見者，與原告公 司無涉。惟查，依據本案「勞務採購契約書」第4-5頁所 示，原告受託監造時之規定如下：「（一）施工期間，乙 方應派一名具有工程會或其委託訓練機構辦理之公共工程 品質管理訓練課程，並取得結業證書之人員常駐工地，確 實監督承包廠商，依據工程契約及設計圖說施工，隨時檢 查施工安全及環保事宜，並應接受甲方之督導，並需參加 臨時工程協調會報。（二）乙方（即原告）應辦之工務如 下：1、提供監造計畫書。3、監督承包商依設計圖說施工 。5、勘驗、檢驗報告書表暨建材規格品質證明書，附鑑 定或簽證之相關法令上一切責任。6、監工日報表簽核。 8、工程結算書及竣工圖表。」由此可知，原告之任務在 於監督承包商有無確實依工程契約及設計圖說施工。 ㈡ 原告未依時程提送竣工結算書予被告： 1.依據系爭契約第4條工作期程五規定「工程結算書，乙 方（即原告）須於完工之次日起7日曆天內辦妥工程竣 工結算書及驗收合格日之次日起10日曆天內辦妥工程驗 收結算書並送甲方（即被告），其份數由甲方決定」。 2.然而，原告於99年6月29日以東監社八字第0000000000 號函申報誠谷公司於99年5月17日竣工，卻未依時程提 送竣工結算書予被告，直至99年7月16日始檢送「社頭 鄉第八公墓遷葬作業工程」竣工結算圖予被告，其歷經 被告於99年7月12日、99年7月20日、99年8月4日多次催 辦仍遲延提出，且未依格式製作、未蓋執業技師章，原 告顯有違約之事實。 3.依據契約書的第4條第5項規定，原告應在完工後的7日 內，辦理工程竣工結算，清算承包廠商實際完成的工作 數量，才有辦法做為驗收的依據。如果依原告所述，就 依照契約書去驗收即可，不須要再製作竣工結算書，驗 收人員並非針對所有的工作項目逐一清查，所以才須要 監造人員在完工後清點實際的工作數量。尤其隱蔽的部 分驗收人員是沒有辦法查看的，須要監造人員在施工過 程中及完工後去確認工作數量。 ㈢ 原告於99年6月29日以（99）東監社八字第0000000000號 函申報誠谷公司於99年5月17日竣工，卻未依時程提送竣 工結算書予被告，且提送之「工程竣工結算書」內容亦有 不實，其第1頁之「結算總表」、第2頁之「結算詳細價目 表」與原訂契約之詳細價目表完全相同，數量、金額竟然 完全相同，一字不差，契約金額與結算金額均為552萬8千 元，顯非結算後之數量；況且，本件工程尚有多項缺失未 改善，且多項施作內容原來契約不符（詳參3次驗收報告 ），結算結果怎有可能還跟原來的詳細價目表相同？原告 顯未善盡監造之責。系爭水保工程經發包、設計、施作、 完工後，其施作之實際現況與當初設計已大不相同，其完 工狀況為何，有賴監造單位製作「竣工結算書」以便業主 作為驗收之參考，如未實際點驗施作數量，而以原設計之 金額、單價及數量更改標題為「竣工結算書」，則委託監 造單位辦理竣工結算又有何意義？原告雖辯稱有初步點驗 施作數量，並製作結算明細表及結算數量計算表，然姑且 不論本件工程之承辦人王俊儒有無口頭指示變更施作範圍 （被告否認），誠谷營造所施作T1沉砂滯洪池之挖方、填 方數量均有明顯變更，T1沉砂滯洪池斜率亦有不同，原告 身為監造單位卻視若無睹，製作竣工結算明細表時，挖方 仍以原設計之數量8118立方公尺，填方仍以原設計之數量 8580立方公尺作為結算數量，T1沉砂滯洪池之複價亦維持 原設計27萬4403元，與原設計之數量、金額完全相同，均 與實際施工現況有明顯差異，原告所稱有初步點驗云云， 顯無可信。 ㈣ 參酌系爭契約，原告所受委託之範圍為「水土保持計畫製 作及送審」及「遷葬作業工程及水土保持設施工程設計及 監造」。原告雖於99年6月間提報竣工，但遲至99年8月17 日始提送竣工結算書已如前述，然於99年10月5日第一次 驗收時，不合格項目高達20餘項，現場多處與竣工圖或原 契約設計不符；經命誠谷公司限期改善後，於99年11月17 日第二次驗收仍有17處未改善或改善後與契約圖書不符之 處；100年3月2日第三次驗收，仍有12處缺失未改善，原 告亦未派員會同複驗，更遲遲未檢附工區土方、不織布土 袋壓實度達百分之90之試驗報告，多項缺失導致系爭工程 至今無法完工使用，足見原告未能確實履行監造職責，以 致本件工程有諸多缺失仍未改善，工程延宕至今。 ㈤ 承上所述，系爭工程99年10月5日第一次驗收時，不合格 項目高達20餘項，其中多項歷經三次驗收仍未改善，如原 告派駐現場之監工人員有確實監督承包商依契約及設計圖 說施工，驗收結果怎會有如此多之缺失： 1.「外露面未噴植草」部分：依據契約之詳細價目表應係 「灑假儉草籽」，誠谷營造卻竟以「植草皮」之方式施 作，明顯與契約規定不符；況且，誠谷營造植草皮前， 原告未確實要求誠谷營造將現場危石清除，直接將草皮 鋪於礫石遍佈之地面，導致驗收時草皮大多已枯萎死亡 ，此部分自屬瑕疵，原告監督不善，卻反責被告吹毛求 疵，顯非公平。 2.「未檢具工區土方、不織布土袋壓實試驗報告」：土方 壓實度90％之規範係出自於「水土保持計畫書」中「一 般說明」第18條之規定，該規範係原告自行設計之規範 數據，並視為合約之一部分，原告身為監造單位自應確 實督促承包商依約施作，原告竟抗辯誠谷營造並無此契 約義務，顯屬無據；原告又辯稱縱須作試驗報告，係工 程竣工後之事，但驗收時原告仍為督促誠谷提出試驗報 告，如何確保水保設施之土方有依規定壓實至90％？ 3.「工區雜物、危石未去除完整，種子灑播方式與契約書 規定不符」：原告主張係因工區經大雨沖刷，在植草未 生長前造成之礫石裸露，原告所述顯與事實不符。100年 3月2日第3次驗收時，工區四處散落因遷葬掘起所遺留破 碎之磚、磁磚、混凝土塊，並非天然礫石，原告在第2、 第3次驗收均未到場，對於現場情形根本不瞭解，其辯稱 係大雨沖刷而造成礫石裸露，顯與現場情形不符；其次 ，原告身為監造單位，承包廠商未將工區雜物及危石清 除前，竟貿然同意申報竣工，亦應負監造不實之責。 4.「沉砂池高程、位置與竣工圖不符」、「永久性沉砂滯 洪池T1池底與池頂高程與竣工圖不符，滯洪坡面出現張 力裂縫、沈陷、滑動等與施工規範不符」：原告身為監 造單位，本應代替業主監督承包商誠谷營造依契約圖說 施工，然原告所提供之竣工圖竟與現場之沉砂滯洪池高 程、位置均不相符，竣工圖內容顯有不實，明顯未按圖 施作，監造單位難辭其咎；況且，沉砂滯洪池之高程及 位置均會影響後續之水土保持審查，原告竟指示誠谷營 造任意變更圖說施作，事後又推諉責任，導致該水土保 持設施迄今仍無法取得水土保持完工證明。至於「滯洪 坡面出現張力裂縫、沈陷、滑動等與施工規範不符」， 原告未確實督促承包商滯洪池之坡度施作及土層壓實， 造成滯洪坡面坡度增加，土壤壓實度未能確討是否達設 計標準，均係造成「滯洪坡面出現張力裂縫、沈陷、滑 動」之主因。 5.「永久性沉砂滯洪池T1緊急溢洪口不織布土袋單層疊放 ，與竣工圖不符」：不織布土袋原告東昇公司原本設計 為『上下兩層交錯放』，依圖示每袋交錯約有袋子長度 二分之一以上，並每袋而再錨釘二支，使不織布土袋連 成面狀增加其穩固性。如今原告卻改口主張堆疊僅是「 示意」，承包廠商有依設計數量覆蓋區域即可，不僅與 原圖示不符，亦有違堆疊不織布土袋之目的。 6.「UA3段熱鍍鋅格子蓋多處變形、蓋緣未與排水溝牆銜接 支撐、多處水溝模版未拆除，與竣工圖不符」：水溝頂 模（木材質）若未拆除，日後腐蝕老化將掉落水溝，阻 礙排水；UA3段熱鍍鋅格子蓋多處變形且蓋緣未與排水溝 牆銜接支撐，足見其UA3段熱鍍鋅格子蓋品質不良，尺寸 不合，水溝蓋如變形、突出路面或未完整覆蓋水溝，容 易造成人車往來之危險，原告身為監造單位，竟都認為 非屬瑕疵，實在匪夷所思！ 7.「預鑄溝蓋版鋪設不平整、多處鋼筋裸露、表面破損， 與竣工圖不符」：預鑄溝蓋版鋪設鋼筋裸露、表面破損 ，是預鑄溝蓋版品質不良的問題，驗收當時外觀即是如 此，原告未善盡監造之責，放任廠商以不良品施作，驗 收記錄之登載並無錯誤。 8.「全區未整平、危石未去除、棄置混凝土餘料、假儉草 覆蓋率未達90％、雜草叢生，與竣工圖不符」：上開瑕 疵均應於申報竣工前完成，原告申報99年5月17日竣工， 但事實上仍有上開工項未完成，雖在工程收尾階段，原 告仍有監督誠谷營造施作之義務，如未完成，亦不應輕 率地申報竣工，原告確有監造不實之缺失。 9.「可燃性廢棄物及不可燃性廢棄物清運未檢附流向證明 文件」：本案工程於100年3月2日第3次驗收，前後3次驗 收時誠谷營造確未檢附廢棄物流向證明，原告亦未督促 誠谷營造提出，直到100年7月18日誠谷營造始提送原告 ，原告並於100年7月21日轉呈被告社頭鄉公所，距離99 年5月17 日竣工之日已相隔1年以上，原告確有監造不週 之責。在被證三一般說明的第14項，有要求本工程的廢 棄物要合法的儲存場所，且要檢附證明。原告當然有義 務去提出這些廢棄物流向證明。 10.「施工便道AC尚未鑽心取樣」：依據被證三「社頭鄉第 八公墓遷葬作業-水土保持計畫」編號A-2「一般說明及 位置圖」第13點規定：承包商在施工過程中，基地內之 現有道路應一併翻撿有無先人骸骨，並設置寬6公尺，表 面鋪設厚度5公分瀝青混凝土之便道供民眾通行，如事先 未鑽心取樣，驗收人員在驗收時如何確認有鋪設厚度5公 分之瀝青混凝土？原告辯稱是工程收尾之事，然施工規 範為原告所定，驗收時本應提出證明文件，原告自應督 促承包廠商履行，與工程何階段無關。在被證三一般說 明的第13點，表面要鋪設厚度5公分的瀝青混泥土，在驗 收之前就必須要鑽心的報告，要不然無法驗收。99年5月 17日申報竣工，而第一次驗收的時間是99年10月5日，在 99年10月5日之前就應該要提出。 11.被告並沒有開放居民通行，居民通行的是南側的施工便 道，居民並沒有造成工項的損害。 ㈥ 原告抗辯其監造之工作僅需「抽驗」即可，而驗收記錄所 列之瑕疵有些並非瑕疵，或難以期待原告注意，惟原告之 抗辯應無理由： 1.依據原證20之「公共工程施工品質管理作業要點」第十 一條所示，監造單位及其派駐現場人員工作重點，首先 是「訂定監造計畫，並監督、查證廠商履約」（第1項） ，監造單位之任務原本即在代替業主監督承包廠商按圖 施工，並非僅有「抽驗」；其次「訂定檢驗停留點（限 止點），並於適當檢驗項目會同廠商取樣送驗」（第4項 ），換言之，監造單位應於適當之項目、適當之進度訂 定施工停留點，並會同廠商取樣送驗，而非放任廠商自 己施作直至完工，如果只是偶爾「抽驗」，則由業主自 己為之即可，又何須另外委託監造單位？再者，「施工 廠商放樣、施工基準測量及各項測量之校驗」（第5項） ，因許多工程具有不可回復性，一旦施作錯誤只能打除 重作，不僅浪費金錢亦延誤工期，故在廠商施工前的放 樣、施工基準測量即有賴監造單位作好各項測量的校驗 工作，並非僅有單純「抽驗」。除了抽驗以外，於監造 過程中如發現任何缺失，應立即通知廠商限期改善並確 認其改善成果（第7項），於施工過程中承包廠商均受監 造單位之監督，監造單位應確保廠商按圖施作，而非僅 有抽驗。 2.此外，參酌系爭「勞務採購契約書」第4-5頁所示，原告 受託監造時應完成之工作為：（一）施工期間，乙方（ 即原告東昇公司）應派一名具有工程會或其委託訓練機 構辦理之公共工程品質管理訓練課程，並取得結業證書 之人員常駐工地，確實監督承包廠商，依據工程契約及 設計圖說施工，隨時檢查施工安全及環保事宜，並應接 受甲方之督導，並需參加臨時工程協調會報。（二）乙 方應辦之工務如下：1、提供監造計畫書。3、監督承包 商依設計圖說施工。5、勘驗、檢驗報告書表暨建材規格 品質證明書，附件定或簽證之相關法令上一切責任。6、 監工日報表簽核。8、工程結算書及竣工圖表（乙方應辦 理之工務細目詳參原證一）。原告公司應派遣專業人員 常駐工地，以監督承包廠商依據工程契約及設計圖說施 工，並製作監工日報表送被告社頭鄉公所簽核，並非僅 有抽驗。 3.依據「公共工程施工品質管理作業要點」第十一條第14 項規定，監造單位工作重點仍包括「驗收之協辦」，換 言之，於本案工程驗收時，原告有義務協助業主即被告 辦理驗收，蓋本件水土保持計畫係原告規劃設計，原告 於監造過程中亦代替被告監督誠谷營造依據工程契約及 設計圖說施工，如監造單位不配合業主辦理驗收，監造 單位提出之竣工結算書又抄襲原設計圖表，業主如何辦 理驗收？故協助辦理驗收之事，確屬監造單位之責。被 告社頭鄉公所於本案工程辦理三次驗收均有通知東昇公 司到場協助辦理驗收，但原告僅於第1次驗收99年10月5 日有派員到場協助驗收，後續99年11月17日第2次驗收、 100年3月2日第3次驗收均未派員到場，顯未履行其監造 之責。原告於102年月29 日鈞院審理時表示僅需第1次到 場即可，純屬卸責之詞，蓋驗收程序尚未完成，且施工 廠商有多項缺失未改善，原告身為監造單位卻置身事外 ，未於通知時間到場協助辦理驗收，其所辯亦無可採。 4.驗收紀錄上寫無者免，是表示一般的驗收程序不需要派 協驗人員的話，協驗人員不須要出席，那格欄位就不用 簽名，這張不是為了廠商設計的，是通用的格式。 5.綜上所述，原告擔任本件工程之監造人，自應確實督促 承包商誠谷公司依工程契約及設計圖說施作，三次驗收 仍未改善之項目，大多均屬施工過程中顯而易見之項目 ，且均可事先預防，原告卻放任誠谷公司任意施作，事 後卻一再推諉責任，顯見原告未能忠實履行設計監造之 職責，其主張顯無可採。 ㈦ 土方壓實度90％之規範係出自於「水土保持計畫書」中「 一般說明」第18條之規定，該規範係原告自行規劃、設計 ，並提出予被告機關作為承攬廠商投標及履約之參考，原 告自應確實督促承包商依約施作： 1.上開「一般說明」規定「1、本補充說明視同合約書，請 承包商務必詳閱並遵照辦理。3、本工程施工必須之零星 工作，而估價單及圖面未明列項目，承包商應依甲方工 程司指示施工，不得藉故不予施工。6、廠商對於設計圖 若有疑問應於開標前提出詢問，得標後不得異議。18、 本工程之土方挖填平衡，不得外運，如經監工人員發現 或舉報屬實，將依相關規定辦理懲罰。填方土壤不足之 部分，由水土保持工程之餘土方供應，其剩餘土方於施 工區內及週邊回填整平壓實，壓實度需達90％」。 2.原告所提出之水土保持計畫書中要求廠商壓實度需達90 ％，預算中是否編列此項單價，應由原告本於專業自行 考量，或於單價分析表註明、於契約規範中明定，但無 論如何規範既然如此要求，即應依約履行，原告認為「 承包商誠谷公司雖無義務作該試驗」，被告機關實無法 苟同。且「一般說明」第1條開宗明義表示，該補充說明 視同合約書，補充說明中既明訂壓實度需達90％，承包 商怎會沒有義務作試驗？ 3.原告復主張現場石礫太多，且大小差異大，無法做土方 壓實試驗，但既然如此，為何原告於水土保持計畫中仍 要求承包商壓實度需達90％？原告豈非又設計錯誤？ 4.原告主張仍有要求廠商以壓路機進場施作壓實工作，被 告否認之，應請原告負舉證之責。況且，原告既然主張 承包商無義務施作，為何仍命誠谷公司以壓路機施作壓 實工作，其主張前後顯有矛盾；再者，「一般說明」第 18條明定壓實度需達90％，而非僅僅「壓實」，原告所 辯亦無可採。 5.土方壓實報告應由原告監督誠谷公司去壓實並提出報告 ，而且這份計畫是原告提出來的，原告竟然說土方不需 壓實，其陳述前後矛盾。原告應去確定當初對於現場土 石狀況是否估計錯誤，而且被告主張這是契約規定，且 補充說明第1條明定說補充視同合約書的規定，補充說明 書是誠谷公司已經可得而知，不能事後才主張無法履約 ，而且關於現場土石狀況，原告並無提出任何證據，都 是口頭陳述。土方壓實度百分之90是契約規範，這是科 學的數據，沒有試驗報告如何驗收，當初申請水土計畫 的時候壓實度百分之90也是規範之一，試驗報告是要提 給彰化縣政府。水土保持完工證明由彰化縣政府核發。 四、原告主張請求被告給付61萬8千元之依據為民法第511條終 止契約後之損害賠償，及民法第259條第3款之回復原狀， 惟查： ㈠ 原告東昇公司於主張，就系爭勞務採購之監造部分，至少 應可請求60％～70％以上之款項，然被告否認原告上開主 張。系爭勞務採購契約第柒條雖將本案之服務費用分為「 水土保持計畫」（50％）、「遷葬工程及水土保持設施工 程設計」（30％）及「監造」（20％），但本件水土保持 設施工程具有整體性，同條第2項亦規定待遷葬作業及取 得水土保持計畫完工證明後，一次付款，於勞務採購契約 所定付款條件未成就前，原告請求給付部分監造費用，實 屬無據。 ㈡ 其次，監造費用雖僅佔勞務採購費用20％，然監造費用具 有一體性而無法分割，且本件涉及水土保持之專業領域， 監造之責任即在於確保承包商依契約、圖說施工，為完成 本案工程之重要基礎，被告社頭鄉公所亦缺乏水保工程專 業人員，如原告未善盡監造之責，則本案工程不僅無法完 工使用，更會衍生更多爭議。 ㈢ 原告對於本件土方高程規劃設計錯誤，以致本件迄今仍無 法通過水土保持審查，且原告於監造過程中未能確實履行 設計監造職責，致使本件工程多次驗收仍有多處缺失，迄 今仍未改善而無法完工使用，故原告請求依民法第259條 第3項規定給付勞務費用亦無理由。 ㈣ 原告復主張依照民法第263條規定，準用民法第259條第3 項，以金錢償還受領之勞務等語，惟本條規定為契約解除 之效力，性質上為不當得利之特殊狀態，故仍應以當事人 之一方受有「利益」者為限，本件工程至今仍無法取得水 土保持設施完工證明，歷經三次驗收仍有諸多缺失未改善 ，致使本件水土保持設施工程至今仍無法使用，對被告社 頭鄉公所而言並未受有「利益」，原告據此請求給付費用 ，應無理由；況且，原告身為監造單位竟未確實監督誠谷 營造依原核定之水保計畫及原契約圖說施工，導致工程迄 今無法驗收、無法取得水土保持設施完工證明，原告所給 付之「勞務」亦不符合債之本旨，請求監造服務費亦無理 由。 ㈤ 原告復主張，依據民法第100條、第101條第1項規定，被 告未將系爭工程瑕疵部分重行發包或自行修補，係以「不 作為」之方式阻止付款條件之成就，依民法第101條規定 付款條件視為已成就。然原告之主張顯無理由，亦與契約 規定不符： 1、依據系爭勞務採購工程契約書第柒條規定，原告之服務費 雖分成「水土保持計畫」、「遷葬工程及水土保持設施工 程設計」及「監造」三大部分，但同條第二項規定須待遷 葬作業完成及取得水土保持計畫完工證明後，一次付款。 此即為原告請領本案設計監造服務費之「條件」，換言之 ，原告除提出水土保持計畫外，亦負責設計遷葬工程及水 土保持設施，並監督承包廠商誠谷營造依上開設計內容施 作，帶取得水土保持計畫完工證明後即可一次請領全部設 計監造服務費，與被告是否重新發包無關。 2、系爭工程涉及水土保持之專業領域，被告社頭鄉公所亦缺 乏水保工程專業人員，故將本件工程之設計監造工作委由 原告負責，如今原告竟要求被告自行修補工程瑕疵、取得 水土保持完工證明，其主張顯然匪夷所思；至於工程是否 重新發包，牽涉工程預算編列之問題，且被告社頭鄉公所 與原告東昇公司及承包商誠谷營造之契約責任均未了結， 目前均於鈞院審理中，東昇公司與誠谷營造得請求給付之 金額仍未確定，被告重新發包所需之金額難以估算，原告 認為工程款尚未支付，可隨時重新發包云云，實係想當然 爾之主張，難以採認。況且，被告已解除或終止兩造間之 勞務採購契約，本件水保工程是否重新發包亦與原告得否 請求服務費無涉。 五、本件被告係主張原告設計錯誤在先，事後又未能確實履行 監造工作，未依程序辦理變更設計等事由，被告依系爭契 約第20條第2項第1款規定，即原告未能履行契約約定或履 行遲緩，通知原告解除契約。惟如鈞院認解除契約不合法 ，被告亦主張終止契約： ㈠ 按民法第511條規定「工作未完成前，定作人得隨時終止 契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，原告承 攬本件工程之設計、監造工作，惟原告不僅有設計錯誤之 情形，亦有監造不實、未依程序辦理變更設計之缺失，故 鈞院如認解除契約不合法，被告亦依民法第511條規定主 張終止契約。又「查民法第五百十一條規定，工作未完成 前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止 而生之損害。係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工 作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由 隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所 可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。其目 的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所 為之投資，以便將來經由損益相抵的計算減輕定作人之給 付義務。若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以 之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第五百十一條 之規定有間，自無該條之適用」（最高法院92年台上字第 2114號判決參照）。原告設計錯誤在先，監造不實在後， 未確實監督誠谷營造依原核定之水保計畫施工，導致工程 迄今無法驗收、無法取得水土保持設施完工證明，先前所 報准核定之水土保持計畫亦已無用，本件水保設施亦均荒 置於現場，原告顯然未善盡設計監造人之職責，被告據此 終止兩造之勞務契約，原告自不得依民法第511條但書之 規定請求損害賠償。 ㈡ 復按系爭契約第20條第1項規定「乙方未依工作期程完成 預定工作者，如有特殊原因，應檢附有關文件，函請甲方 同意展期，否則每逾1日按服務費總額扣千分之一逾期違 約金，逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以 服務費總額之百分之二十為上限，其金額甲方得在乙方未 領款項內扣除，如有不足得向乙方追繳之；如逾期超過30 日以上時，甲方得依本契約第12條終止或解除契約，乙方 不得異議」；同條第6項規定「有履約延遲情事者，依委 託契約處罰逾期違約金或終止、解除契約」。原告發函被 告建請同意承包商於99年5月17日申報竣工，依系爭契約 第4條第5項規定，原告應於完工之次日起7 日曆天內辦妥 工程竣工結算書送被告（期限為99年5月24 日），惟原告 遲至99年8月17日始檢送竣工結算書圖予被告，共逾期85 天；又因原告未能確實辦理監造工作、未依程序辦理變更 設計即擅自變更施作內容，致使本件工程水土保持設施部 分無法驗收完成，至今仍無法取得水土保持完工證明書， 有履約延遲之情事，故依契約第20 條第1項、第6項之規 定，被告亦得主張終止契約。 六、系爭勞務採購之服務費總額為61萬8千元，原告逾期提送 工程竣工結算書合計共85天，應扣除違約金52,530元（ 000000÷1000×85＝52530），如鈞院認被告有給付報酬 之義務，被告則以上開之違約金主張抵銷。 七、另就證人吳進暉於鈞院102年5月24日證述之內容，陳述意 見如下： ㈠有關監造單位是否須到場協助驗收之問題，吳進暉證稱： 「（問：以前驗收時，如果驗收好幾次是否每次都要到場 ？）答：也沒有，但是第一次一定要到，後來的幾次除非 業者表示一定要來，要不然沒到沒有關係」、「（問：本 件驗收業主有無要求你們第二次、第三次一定要到場？） 答：他們事先有行文，我忘記中間過程。第二次沒有到， 他們也沒有特別表示意見」。參酌被證19之函文可知，本 件工程三次驗收被告均有以正本通知原告即監造單位東昇 公司，如監造單位無需到場協助驗收，被告何必發文通知 ？原告抗辯僅須第1次驗收到場即可，顯屬卸責之詞；況 且，本案工程之水土保持計畫係原告東昇公司規劃設計， 原告更擔任監造之工作，對於本案工程之施作情形最為瞭 解，不論是水土保持設施之施作情形，或者誠谷營造事後 改善之結果，均有賴監造單位提供專業意見給業主參考， 但原告身為監造單位，僅於第1次驗收99 年10月5日有派 員到場協助驗收，後續99年11月17日第2次驗收、100年3 月2日第3次驗收均未派員到場，顯未履行其監造之責。 ㈡ 證人吳進暉表示本件工程監造費用才10來萬，故沒有約定 一個人專職負責監工等語，亦與契約規範不符：蓋系爭「 勞務採購契約書」第4-5頁所示，原告受託監造時應完成 之工作為：（一）施工期間，乙方（即原告東昇公司）應 派一名具有工程會或其委託訓練機構辦理之公共工程品質 管理訓練課程，並取得結業證書之人員常駐工地，確實監 督承包廠商，依據工程契約及設計圖說施工，隨時檢查施 工安全及環保事宜，並應接受甲方之督導，並需參加臨時 工程協調會報。（二）乙方應辦之工務如下：1、提供監 造計畫書。3、監督承包商依設計圖說施工。5、勘驗、檢 驗報告書表暨建材規格品質證明書，附件定或簽證之相關 法令上一切責任。6、監工日報表簽核。8、工程結算書及 竣工圖表（乙方應辦理之工務細目詳參原證一）。依據上 開規定，原告東昇公司應派遣專業人員常駐工地，以監督 承包廠商依據工程契約及設計圖說施工，事後不得主張監 造費用較低而免除其監工之責。 ㈢ 關於沉砂滯洪池之施作尺寸及其他工程瑕疵之問題，證人 吳進暉證稱：「（問：放樣的當時就已經沒有按照當時的 尺寸做？）答：是的。（問：有無與被告確認過？）答： 我們的水保技師說這樣修正是可以的。即便這個尺寸有改 變，還是符合水土保持法，就是有符合規定須要多少的滯 洪量」、「（問：這些驗收紀錄上所有瑕疵你們在驗收之 前是否有辦法發現？）答：可以，就是驗收之後業者不滿 意的地方再修正就好。（問：你們覺得驗收紀錄上的瑕疵 都是小瑕疵，等到驗收之後再修正就好？）答：是的」。 1、由此可知，不論是T1沉砂滯洪池斜率差異問題，或者三次 驗收記錄上所記載之缺失，原告事前均已知悉，原告竟於 102年3月29日言詞辯論時表示：「監造的過程不是每個細 節都在旁邊看，所以瑕疵在施工過程可否發現與工程實務 上，會不會要求監造人第一時間發現，是兩個不同的概念 ，不應該劃上等號。我們在驗收之前也不曉得有這些瑕疵 」，不僅完全撇清監造不實之責任，更蓄意隱瞞早已知悉 瑕疵存在之事實。既然驗收前均已知悉瑕疵之存在，為何 未督促誠谷營造自行改善，卻貿然先行申報於99年5月17 日竣工？ 2、吳進暉自承沉砂滯洪池放樣時已變更當初設計之尺寸，但 並未向被告社頭鄉公所正式確認，並辯稱是第一任承辦人 同意他們這樣做。然而第一任承辦人王俊儒僅是一般民政 人員，並不具有水土保持工程專業背景，怎有可能「口頭 指示」東昇公司任意變更施作範圍？王俊儒難以知道「變 更後」的T1 沉砂滯洪池尺寸、斜率等具體數據應為多少 ，才能符合水土保持計畫之要求，自無可能以口頭方式指 示變更施作內容。 3、承上，T1沉砂滯洪池變更施作內容影響三方權益重大（業 主、承包及監造），且涉及水土保持法之專業規範，變更 施作內容是否須增、減預算，是否須辦理契約變更設計、 有無變更之必要等問題，均須業主決定，原告明知影響權 益重大卻刻意不告知業主，驗收前所提出之竣工結算書亦 照抄原本設計書圖，更未提出監工日報表予被告備查，原 告顯然是為了隱瞞自行指示變更施作內容之事實，如被告 驗收人員未發現沉砂池高程等瑕疵，即可順利完成驗收， 原告顯未善盡監造之責，亦已嚴重侵害被告之權益。 ㈣ 至於證人吳進暉所稱壓實度之問題，土方壓實度90％之規 範係出自於原告所提出之「水土保持計畫書」中「一般說 明」第18條之規定，土壤壓實之目的在於防止滯洪池周邊 土堤滲流，造成土堤潰流破壞，原告提出上開「水土保持 計畫書」前即應進行現地土壤鑽採作業，瞭解現地土壤卵 石、礫石、砂石分佈情形，再依土壤分佈情形設計適當工 法以達成密實土壤之目的。土方壓實度90％係原告自行設 計之規範數據，並視為合約之一部分，原告身為監造單位 自應確實督促承包商依約施作，如現地土壤情形無法施作 壓密度報告，則原告當初設計壓密度90％顯有設計錯誤之 缺失；其次，現地土壤如確實未能作壓密度測試（原告並 未提供證明），原告亦未提出其他替代方案以解決土方壓 密度90％之問題，日後彰化縣政府進行水土保持完工審查 時仍無法取得水保完工證明，原告身為設計、監造單位， 亦有缺失。 ㈤另就「灑假儉草籽」或「植草皮」之爭議：依據契約之詳 細價目表應係「灑假儉草籽」，誠谷營造卻竟以「植草皮 」之方式施作，明顯與契約規定不符。原告身為監造單位 ，應先估計假儉草籽之生長情形，督促誠谷營造於適當時 間灑假儉草籽，而非以「急就章」之方式用植草皮代替； 況且，誠谷營造植草皮前，原告未確實要求誠谷營造將現 場危石清除，直接將草皮鋪於礫石遍佈之地面，導致驗收 時草皮大多已枯萎死亡，此部分自屬驗收之瑕疵。 八、誠谷公司是依據政府採購法之投標廠商。被告認為誠谷公 司之施工日報表填載不實，誠谷公司目前與被告機關亦有 訴訟繫屬（鈞院101年度建字第20號），在施工過程中到 訴訟前，都沒有送被告核備，訴訟中才提出，且施工日報 表與原告提出的監工日報表許多文字都相符，被告認為是 原告與誠谷公司互相援引。台灣省大地工程技師公會檢查 是彰化縣政府委託的，而且這是例行性施工監督檢查。這 份報告沒有提到土方回填工地A區或B區問題，因為檢查只 是目視，沒有做全面性類似完工檢查，所以只發現比較重 要的問題。目視可以發現斜率的問題，沒有用儀器，這是 他們的專業。原告所提台灣省大地工程技師公會檢核表中 ，有提到道路AC沒有施工，是因為當初水土保持計畫中有 這條道路，但是實際發包時經費不足予以刪除等語置辯。 並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡被告如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。 乙、備位部分： 一、原告於備位之訴請求確認兩造系爭勞務採購契約存在，應 無確認利益。 二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。又按「民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律 上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上 之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認 判決除去之者而言，…（最高法院42台上1031號判例參照 ）」。 三、關於本案工程之勞務採購契約，被告社頭鄉公所已依系爭 契約第拾貳條第2項第1款規定，通知原告東昇公司解除契 約，縱使鈞院認為被告解除權之行使不合法，被告亦主張 依民法第511條終止契約，不論是終止或解除契約，兩造 間之契約關係均已消滅，自無「法律關係之存否不明確」 之情形存在，原告請求確認勞務採購契約關係存在，更無 理由。至於原告於102年1月14日言詞辯論時表示「其他案 件用得到」，與本案無關，亦非判斷有無確認利益之標準 ，備位之訴顯無理由。原告於先位之訴主張不論是終止或 解除契約，原告均得請求給付三大項勞務給付之價額61萬 8千元，故依原告之主張，兩造間之契約關係已然消滅， 自無「法律關係之存否不明確」之情形存在；其次，原告 主張不論終止或解除均可請求給付61萬8千元之勞務價額 ，足見原告於私法上之地位並無受侵害之危險，更遑論以 確認判決除去該危險；再者，原告雖主張是否需後續監造 仍有爭議，但原告於本案中主張已盡監造人之義務，並請 領全部勞務價額，怎會還有後續監造之問題？至於監造業 務是否轉包予他人，亦應由被告視工程需要而定，並無提 起確認之訴之必要等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。 參、兩造不爭執之事項： 一、被告辦理「『社頭鄉第八公墓遷葬作業』水土保持計畫規 劃設計及監造技術服務工作」採購案，並依法以61萬8千 元決標予原告。原告負責該採購案之設計及監造工作，施 工廠商則為誠谷公司。 二、兩造於97年11月12日簽訂之系爭勞務採購契約書第3條約 定被告委託範圍及項目為：㈠水土保持計畫製作及送審( 占總服務費之50%)㈡遷葬作業工程及水土保持設施工程設 計(占總服務費之30%)及監造(占總服務費之20%)。 三、本案水土保持計畫業經彰化縣政府審查核定通過。 四、本件系爭「社頭鄉第八公墓遷葬作業」之水土保持工作， 原本係規劃為「挖填平衡」，將挖掘之土方用以在系爭工 地A區堆造「滯洪池」，剩餘之土方則運至系爭工地B區之 土地鋪平。 五、被告機關於99年4月20日以社頭公所社鄉民字第000000000 0號函通知於同年4月23日上午九時會勘。99年4月23日被 告機關承辦人員王俊儒、柳力哲及當地民眾（村長張明科 與當地居民）、誠谷公司傅李億、原告公司黃鉑翔至現場 會勘。 六、原告於99年5月14日曾提竣工結算書予被告。 七、系爭工程誠谷公司於99年5月17日申報竣工。被告於99年7 月1日簽准同意竣工。 八、系爭工程於99年5月18日有民眾具陳情書主張不需要尺寸 如此大、深之滯洪池，邊坡過陡、土方現場堆積過多等問 題。 九、彰化縣政府於99年5月27日以府保水字第00000000000號函 表示永久性沉砂、滯洪設施已完成，工程大致完成，主要 餘植生。滯洪沉砂池當地居民有不同意見，請水土保持義 務人再行檢討溝通，並依法辦理相關程序。 十、原告曾於99年7月16日以東水社墓字第000000000號函表示 ：「本案因考慮居民抗爭及水土保持法規，若現地驗收須 完成水保變更程序，水土保持計畫之審查單位已初步口頭 答應變更設計，惟須由水土保持義務人（註：即被告機關 ）提出變更設計之聲請。」建議被告機關是否辦理變更設 計，以兼顧民意與水土保持法之要求。99年7月23日再次 以東水社墓字第000000000號函，重申上旨。原告在99 年 10月間即備妥「水土保持計畫第一次變更計畫」之計畫書 。  原告於99年8月16日再次提竣工結算書予被告。 、系爭工程分別於99年10月5日第1次驗收，99年11月17日第 二次驗收，100年3月2日第三次驗收，第三次驗收結果， 驗收紀錄表形式上紀載仍有下列瑕疵(惟究竟是否為瑕疵 ，兩造仍有爭議): 1.外露面未噴植草，與竣工圖不符。 2.未檢具查核工區土方、不織布土袋壓實度達90％之試驗 報告。 3.工區雜物、危石未去除完整，種子撒播方式與契約書規 定不符。 4.沉砂池高程、位置與圖說不符，滯洪池T1池底與池頂高 程亦與圖說不符。 5.沉砂池T1緊急溢洪口不織布土袋單層疊放，與竣工圖不 符。 6.UA3段熱鍍鋅格子蓋多處變形、蓋緣未與排水溝牆銜接 支撐、多處水溝模板未拆除，與竣工圖不符。 7.全區排水溝、涵管、箱涵淤積未清除、混凝土上鐵件 未完全清除，與竣工圖不符。 8.預鑄溝蓋板鋪設不平整、多處鋼筋裸露、表面破損、 與竣工圖不符。 9.全區未整平、危石未去除、棄置混凝土餘料、假儉草 覆蓋率未達90%，雜草叢生。 10.可燃性廢棄物及不可燃性廢棄物清運未檢附流向證明 文件。 11.施工便道AC未鑽心取樣。  彰化縣政府係系爭工程水土保持計畫之審核單位，工程完 竣後，被告須向彰化縣政府申報完工，彰化縣政府即會至 現場履勘、查核各項工程是否與設計圖說相符。若相符， 彰化縣政府才會發給水土保持完工證明書。彰化縣政府於 99年12月30日以0000000000號函表示與核定計畫尚有出入 部分，請改善後再申報完工，本案未達完工標準。  被告於100年3月21日以社鄉民字第0000000000號函予原告 表示之內容與被告內部之公文實際上不符。  被告以100年10月18日社鄉民字第0000000000號函：「本鄉 『第八公墓遷葬作業工程』由貴公司負責設計監造，承包 商誠谷營造有限公司承包施作，經三次驗收不合格，第三 次驗收至今已逾7個月未改善，貴公司未善盡受委託人之工 作，以致驗收不合格，情節重大，自即日起解除契約，並 將事實刊登於政府採購公報，請查照。...貴公司設計錯誤 在先，事後又未能確實辦理監造工作，未依程序辦理變更 設計，處理上有失專業並嚴重違約，依據本案契約書第拾 貳條第一項第二款第（一）規定...通知乙方(即原告)解除 契約」。  101年7月25日台灣省大地工程技師公會(101)省大地技字第 0000000號函覆被告之函文記載：「三、抽驗情形第4點： 「計畫內現況T1滯洪沉沙池與核定計畫量體『略有出入』 ，是否依核定計畫修正，或辦理變更設計，請水土保持義 務人檢討。」。 肆、兩造之爭點： 一、兩造間之契約是否仍存在？被告主張解除契約有無理由? ㈠原告有無土方數量估計錯誤導致設計錯誤之問題？系爭工 程驗收結果，沉砂池位置與高程與設計圖不符，是否係因 原告設計錯誤？或係居民抗爭，誠谷公司受被告當初承辦 人王俊儒口頭指示變更設計所致？ ㈡原告是否未依程序辦理變更設計？ ㈢原告是否未盡監造責任？ 1.原告是否未按時送提送竣工結算書給被告？ 2.系爭工程驗收結果有多項瑕疵，原告是否監造不實？ 3.原告於驗收時未派員複驗，是否未盡監造責任？ 4.原告未督促誠谷公司檢具土方壓實報告，是否監造不力 ？ 5.原告提送之「工程竣工結算書」內容第1頁之「結算總 表」、第2頁之「結算詳細價目表」與原訂契約之詳細 價目表完全相同，是否未善盡監造之責？ ㈣被告解除契約前有無合法催告？ 二、被告解除契約是否違反誠信原則及政府採購法第72條規定 ？ 三、若契約解除，原告得否依民法第259條第3項請求被告返還 所受領勞務之金額？ 四、被告依系爭勞務契約第20條第1項、第6項終止契約有無理 由？被告得否主張原告逾期提送工程竣工結算書合計共85 天，應扣除違約金52,530元？ 五、被告依民法第511條規定終止契約，原告得否依民法第511 條規定請求損害賠償？ 六、系爭工程尚未取得完工證明，原告得否依系爭勞務契約第 6條第1項及第7條第1項請求報酬？原告得請求給付之報酬 為若干？ 七、原告備位聲明有無訴之利益？ 伍、得心證之理由： 一、查如第參點所示之項之事實，有原告提出之勞務採購契 約書、被告100年10月18日社鄉民字第0000000000號函文 、彰化縣政府於99年5月27日府保水字第00000000000號函 、整地平面配置圖、99年5月18日陳情書、照片、原告99 年7月16日東水社墓字第000000000號函、99年7月23日東 水社墓字第000000000號函、「水土保持計畫第一次變更 計畫」書、被告100年3月21日社鄉民字第0000000000號函 、被告99年4月20日社頭公所社鄉民字第0000000000號函 、彰化縣政府於99年5月27日府保水字第00000000000號函 、台灣省大地工程技師公會101年7月25日(101)省大地技 字第0000000號函文等影本，被告提出之被告100年10月18 日社鄉民字第0000000000號函、系爭工程相關圖目錄、一 般說明及位置圖、整地平面配置圖、整地剖面圖、水土保 持設施及排水設施配置圖、被告100年3月21日社鄉民字第 0000000000號函、彰化縣政府99年12月30日0000000000號 函、原告99年6月29日(99)東監社八字第0000000000號函 、原告99年8月16日(99)東監社八字第0000000000號函、 驗收紀錄等影本為證，且為兩造所不爭執，堪信屬實。 二、本件原告請求被告給付報酬，被告則抗辯系爭勞務契約業 經被告以100年10月18日社鄉民字第0000000000號函解除 ，原告則主張其僅為監造人，系爭工程三次驗收不合格不 可歸責於原告，被告解除契約不合法且無理由。茲應審酌 者為被告解除契約是否適法且有理由： ㈠ 按乙方(即原告)如未能履行契約規定或履行遲緩，經甲方 (即被告)催告後，仍未改進或未向甲方提出合理說明。規 劃設計內容不符甲方之需要，致不堪採用，經通知修改拖 延不辦理者，甲方得以書面通知乙方解除契約，兩造勞務 契約第拾貳條第二項第㈠目定有明文，而被告亦係依上開 規定解除契約。經查，本件被告解除契約之理由之一係主 張原告未依程序辦理變更設計，然查，依系爭契約第拾壹 條第一項規定「工程辦理期間，甲方認為有變更或修改設 計之必要時，乙方應按甲方通知之期限內辦理完成變更設 計，逾期比照本契約第二十條規定辦理」。故乙方即原告 並無是否變更設計之決定權，變更設計之決定權在於被告 ，而原告僅係被動地於被告認為變更設計之必要時，經被 告通知，於通知之期限內辦理完成變更設計。而查，本件 被告自始至終均認為對系爭工程未核准同意變更設計，既 然被告自始至終均認為對系爭工程未核准同意變更設計， 則原告則無配合變更設計之必要。再者，依系爭契約第貳 拾條第三項規定，施工期間如有設計等問題所造成之施工 疑義，乙方應積極主動解決，若經通知而仍不辦理，其可 歸責於乙方之原因，致使工程延誤未解決達五十日以上者 ，甲方得扣罰乙方總服務費百分之三，故原告若有未配合 辦理變更設計之情形，頂多係扣服務費之問題。此外，本 案水土保持計畫業經彰化縣政府審查核定通過，且實際工 程亦經實發包予誠谷公司興建，故亦無系爭契約第拾貳條 第二項第㈠目所謂「規劃設計內容不符甲方之需要，致不 堪採用，經通知修改拖延不辦理者」之情形，故本院認被 告以原告未依程序辦理變更設計而解除系爭契約，顯無理 由。 ㈡ 被告雖又主張其於100年3月21日以社鄉民字第0000000000 號函(被證4)通知原告原設計內容顯有瑕疵，應另辦理變 更設計，將土方外運至本所指定之場所等語，然查，被告 所寄給原告之函文(原證11)與被告所提出之函文內容顯有 不同，原告收到函文內容僅提及高程圖說為原告設計之圖 說，承包商施作後與圖說不符，且高程設計是否影響鄰房 安全，請原告說明，並未提及要原告依程序辦理變更設計 之字眼，而被告亦不否認因內部承辦員之問題，致寄給原 告之函文與被告所留函文不同，則被告自不得據此，主張 曾依程序要原告辦理變更設計而原告未配合辦理，故被告 此部分主張亦屬無據。 ㈢ 再被告抗辯原告設計高程值與現場土方數量差異過大，且 原告所規劃之契約規範要求「土方不得外運」，原告在未 經被告機關核准同意變更設計前，即放任或指示或自行與 承攬廠商誠谷公司共同變更施作方式，致使完工後之土方 高程與原設計圖、原水土保持計畫書不符，不僅無法驗收 ，亦無法通過水土保持計畫之審查等語，此為原告所否認 ，主張係誠谷公司係因居民抗爭，受被告承辦人員指示始 變更沉砂滯洪池規模等語。查證人吳進暉到庭證稱:「(問 ：本件滯洪設施、高程值及大小規模有問題，你們在驗收 之前有無發現？)驗收之前我們知道，但是這是承包商與 業主爭執的地方，承包商說當初被告第一任承辦人同意他 們這樣做，他們才這樣施工。(問：滯洪池放樣的時候， 你們有無在現場？)有。(問：放樣的當時就已經沒有按照 當時的尺寸做？)是的。(問：有無與被告確認過？)我們 的水保技師說這樣修正是可以的。即便這個尺寸有改變， 還是符合水土保持法，就是有符合規定須要多少的滯洪量 。(問：有無與第一任的承辦人員接觸過？)沒有，我接觸 時已經是第二任。但是林瑛祥有跟第一任的承辦人員接觸 過，林瑛祥說第一任的承辦人員同意他們這樣做。...(問 ：施工過程中，有無居民去抗爭？)有，抗爭時我不在現 場。他們抗爭的內容是滯洪池挖出來的土方不要填在B區 ，原來的設計是要填在B區。還有居民覺得滯洪池太大， 不要挖這麼大。這是我聽林瑛祥講的。爭議的時候水保技 師也有去，是這麼跟我講的。(問：第一次承辦人員同意 誠谷公司的施作方式，當時是如何講的？)我聽下面的承 辦員及誠谷公司說，依照水土保持計劃，土方不能外運， 所以A區挖出來的土方就直接放在A區滯洪池旁邊，所以導 致A 區滯洪池比較高，這也是高程值不符的原因。(問： 滯洪池的大小當時為何會變更？)我們要經過水保局的人 審查，當時多大多小都要經過他們的同意。當時變更時水 保局的人也有同意，我們有去跟水保局的人員溝通過，他 們說可以，但是他們沒有正式公文給我們，因為他們說要 被告他們提出，再給水保局審查。後來是被告承辦人員的 上級主管不同意，那時候是承辦的第二任課長。(問：是 否知道居民何時開始抗爭？)從開挖滯洪池後不久就抗爭 。」等語。 ㈣另證人即社頭鄉協和村村長張明科於台中高等行政法院 101年度訴更一字第41號案件102年1月17日準備程序審理 時證稱:「(問：99年有營造廠在社頭鄉第八公墓遷葬作業 工程，證人是否瞭解？)有這個工程。(問：施工時有無發 生什麼事情？)施工過程民眾反應不要作蓄水池，因為水 流量沒有那麼大，做了水池也是浪費，本來做一個公園大 大的，做了一個那麼大的水池，公園綠地就變小了，公所 跟包商怎麼講我們不知道，反正我們去反應，他們照班表 做，我們也沒辦法。....(問：請提示更證4，請問證人， 陳情書上有證人的簽名，你們陳情的意見是否就如陳情書 所載？)是。(問：為了這件事，村民去向被告表達意見大 約有幾次？大約是何時？)我所知的有二次，時間我沒有 記。(問：你們要求被告做何事情？)就是我剛才說的水池 不要作那麼大，村民在現場跟公所的人爭執。(問：那是 何時的事？)時間我不記得了。(問：是不是因為村民跟公 所有爭執，所以公所才定99年4月23日協調，也有通知證 人去現場看？)有。(問：當天去的有哪些人？)民眾來了 一大群人，我沒有在記。(問：公所有哪些人去？鄉長有 無去現場？)鄉長大部分有去，公所承辦人員也有去。(問 ：你們現場表達意見後，被告有何表示？)民眾反應，公 所跟包商一定有一些磨擦要重新做的程序，因為當初設計 不是這樣，包商那邊說要按照設計做，現在民眾有反應， 公所一定跟包商會有磨擦。(問：村民希望工程改變，公 所的態度為何？)公所的態度當然說好好好，但後來包商 還是照做，我們也不了解，有時跟包商講也沒辦法，包商 會說他是照圖施作。(問：證人剛才說公所說好好好，是 何人說好？)好像是課長。(問：課長跟你說好？)不是， 是村民去跟課長反應時，課長跟村民說好好好。...(問： 居民反應後，公所的人有說好？)我有時候不在現場，是 村民去現場回來後講給我聽的。...(問：99年5月18日陳 情書證人有簽名，請問證人，去陳情時水池做好了沒？) 我們是在挖的時候去抗議的。(問：公所有無向你說過， 挖起來的土所要堆置的地方要變動？)沒有。(問：本來挖 起來的土要堆放的地點，你們有無向公所反應不可以堆放 在那裡，要堆放在別的地方？)他挖得很深，土堆得很高 。(問：你的意思是你們向公所反應土不要堆那麼高？) 不是，一般建地不會要墓地那種土。(問：公所有何反應 ？)那是村民直接去向公所反應的我也不知道，因為水池 挖那麼深，村民就去跟公所的人爭執。(問：證人有無向 公所的人反應土不要堆那麼高？)只有說水池不要作那麼 大。(問：你有無向公所反應土不要堆那麼高？)那是村民 去反應的，後來做很高。(問：是不是村民不希望工程的 土堆那麼高？)後來堆得好像一座山。(問：向公所反應不 要堆那麼高，公所有何回復？)都是村民直接去跟公所講 ，鄉長也說會啦會啦。(問：證人的印象中，鄉長有無明 確答應村民的要求？)我沒有聽到。(問：你本身沒有聽到 ，但聽到村民跟你說鄉長跟村民說好？)對。」等語。參 以原告提出之原證8，99年5月18日居民之陳情書，其上記 載不致於需要尺寸設置如此大、如此深之滯洪池，...有 土方於現場堆積過多」等語，被告對上開陳情書之真正並 不爭執。再被告亦不否認99年4月23日因居民抗爭問題， 承辦人員王俊儒、柳力哲及當地民眾（村長張明科與當地 居民）、誠谷公司傅李億及原告公司人員至現場會勘。此 外，依原告提出之99年1月21日監工日報表記載「地方民 眾陳情B區保留現有平坦地形，反應業主處置。」，99年1 月25日監工日報表記載「業主與地方民眾現地會勘土方事 宜，業主承辦指示B區保留平坦地形便利社區仗用，剩餘 土方依施工說明不得外運，於A區就地整平，並於竣工時 辦理修正」等語，核與誠谷公司陳報之99年1月25日施工 日報表相符。足見證人吳進暉、張明科之證詞應可採信。 則原告主張本件係誠谷公司係因居民抗爭，受被告承辦人 員指示始變更沉砂滯洪池規模乙節應可採信。 ㈤ 被告另外抗辯下列各項理由，本院認不足採，理由如下： ⑴監工日報表與施工日報表未事先送給被告，訴訟中始提 出，且兩者內容相同，足見不實等語。惟查，依據被告 於99年11月22日社鄉民字第0000000000號發函予彰化縣 政府，請該府驗收所附之水土保持計畫竣工檢核表，原 告當時在該檢核表第1頁上記載「因本工程鄰近周圍住 宅，於施工作過程中，鄰近居民要求A區多餘土方不要 填至B區，故A區之整地後地形與原核定水土保持計畫不 同」、「T1因整地方式改變，致滯洪量較原設計量體小 」等語，當時被告之技佐、課長、秘書、鄉長等人均在 公文上蓋章，足見被告內部當時對於原告於上開檢核表 之記載均無意見，始會同意發函給彰化縣驗收，而上開 記載與原告提出之監工日報表內容實屬無異，故被告辯 稱監工日報表與施工日報表未事先送給被告，訴訟中始 提出，且兩者內容相同，足見不實云云尚不足採。 ⑵ 證人王俊儒已到庭證稱並未指示縮小滯洪池規模之問題 ，且99年4月23日會勘紀錄，未提到縮小滯洪池規模之 問題，足見王俊儒並無指示。況且王俊儒並不具有水保 工程專業背景，怎有可能「口頭指示」東昇公司直接變 更施作範圍？然回填區域變更不僅涉及完工後土方高程 之問題，亦變更挖方、填方之數量，若無具體之細部計 畫或施工規範，承包商如何依據口頭指示施作等語，並 提出會勘紀錄為證。原告則主張關於99年4月23日會勘 當天之會議記錄，被告過去表示沒有這份會議記錄，而 非找不到，所以這份會議記錄的真實性是有疑慮，會議 記錄完成後應該是要寄給三方，但是被告並沒有寄，是 因為紀錄表的內容與當時現場的達成的結論不符，所以 不敢寄等語。查姑且不論被告事後提出之99年4月23日 會勘紀錄是否為真，即便為真，然查，依據監造日報表 ，99年1月21日起即開始施作滯洪池溢洪口，99年3月17 日開始施作滯洪池T1、T2，而本件工程於99年5月17日 即申報竣工，顯見王俊儒不可能在99年4月23日才指示 縮小滯洪池規模，應該是在此之前，則在99年4月23日 會勘紀錄未予記載亦屬正常。至於證人王俊儒雖到庭證 稱未指示縮小滯洪池規模之問題，惟查證人王俊儒以前 為被告承辦人員，為本件利害關係人，且其到庭或於台 中高等行政法院之證詞大部分均以不記得或不清楚回答 ，有避重就輕之嫌，其證詞自難採信。至於王俊儒雖不 具有水保工程專業背景，惟查，依證人吳進暉之證詞， 「(問：第一次承辦人員同意誠谷公司的施作方式，當 時是如何講的？)我聽下面的承辦員及誠谷公司說，依 照水土保持計劃，土方不能外運，所以A區挖出來的土 方就直接放在A區滯洪池旁邊，所以導致A區滯洪池比較 高，這也是高程值不符的原因。(問：滯洪池的大小當 時為何會變更？)我們要經過水保局的人審查，當時多 大多小都要經過他們的同意。當時變更時水保局的人也 有同意，我們有去跟水保局的人員溝通過，他們說可以 ，但是他們沒有正式公文給我們，因為他們說要被告他 們提出，再給水保局審查。後來是被告承辦人員的上級 主管不同意，那時候是承辦的第二任課長」等語。顯見 當時應係經過原告之承辦人員、誠谷公司承辦人員、王 俊儒與及水保局的人員溝通過後所為之決定，王俊儒可 能亦係順著原告或水保局之專業人員之建議後予以同意 而已，本身不須要做出多專業之指示，況且，系爭工程 亦非多複雜之公共工程，只要誠谷公司能負責作出與水 土保持計畫相符之滯洪量即可，具體計畫或施工規範， 則由原告與誠谷公司負責，亦不須王俊儒指示，故被告 尚難據此抗辯王俊儒未為如此指示。 ⑶ 原告所附居民陳情書是99年5月18日，當時已完工，如 何依據居民抗爭意見修改，然查，從證人張明科之證詞 ，可知就是因為居民有爭執，被告才會定99年4月23日 會勘，被告亦不否認99年4月23日即已因居民抗爭至現 場會勘，再者，從監工日報表亦可知悉99年1月間即有 居民抗爭。況且，原告之工作只要監督誠谷公司按圖施 作即可，而誠谷公司為營造單位，只要按圖施工，即可 領取報酬，若不按圖施工，反而會因此影響驗收問題， 進而拿不到工程款，故居民抗爭問題，照常理來看，原 告或誠谷營造公司均無理會之必要，若無被告之人員指 示，原告或誠谷營造公司根本沒有動機去配合居民抗爭 作工程之調整。故本院認被告抗辯原告放任或指示或自 行與承攬廠商誠谷公司共同變更施作方式，致使完工後 之土方高程與原設計圖、原水土保持計畫書不符云云， 與常情不符，顯難採信。 ⑷ 王俊儒只是本件工程之承辦人，係銜社頭鄉公所之命負 責處理本件工程之行政事務並監督工程之進行，充其量 僅為社頭鄉公所之「使者」，僅是傳達公所之決定，但 決非被告機關之代理人，無權代被告機關直接作出變更 設計之決定等語。按傳達意思之機關（使者）與代為表 示意思之代理人不同，前者其所完成之意思表示，為本 人之意思表示，其效果意思由本人決定，後者代理行為 之意思表示為代理人之意思表示，其效果意思由代理人 決定，表見代理人之意思表示亦然(最高法院62年台上 字第2413號判例要旨參照)。查本件王俊儒作證時表示 本件工程為其業務範圍，即本件工程之承辦人，故與本 件工程之相關事項，誠谷公司或原告均係直接與王俊儒 連絡，而被告本身僅為一個機關，代表人為鄉長，原告 或誠谷公司於本件業務，並不會直接和被告之鄉長接洽 或連絡，本件會勘時亦是王俊儒到場，再由王俊儒將相 關情形往上呈報，鄉長也沒有到場，所有和本件工程之 相關細節，鄉長並不會直接參與。況且，被告彰化縣社 頭鄉公所業務何其煩多，故內部各處科室都有各自不同 職掌範圍，鄉長不可能每件事情都親自決定後，再由下 面的承辦人員充當使者傳達其意思，故王俊儒所為之意 思表示顯然並非單純傳達鄉長之意思表示，應係代理行 為，故本院認被告此部分抗辯尚屬無據。 ㈡ 被告又主張因原告設計錯誤而解除契約，然查，同前所述 ，依系爭契約第貳拾條第三項規定，施工期間如有設計等 問題所造成之施工疑義，乙方應積極主動解決，若經通知 而仍不辦理，其可歸責於乙方之原因，致使工程延誤未解 決達五十日以上者，甲方得扣罰乙方總服務費百分之三。 兩造勞務契約第拾貳條第二項第㈠目亦規定「規劃設計內 容不符甲方之需要，致不堪採用，經通知修改拖延不辦理 者，甲方得以書面通知乙方解除契約」。查本案水土保持 計畫業經彰化縣政府審查核定通過，而本件原告設計之第 八公墓遷葬作業工程，亦經被告發包予誠谷公司承攬施工 ，若原告設計之內容不符合被告之需要，被告應不致於將 工程發包，足見原告設計之內容應無所謂不符被告之之需 要，致不堪採用之情形，自與系爭契約第拾貳條第二項第 ㈠目規定解約之條件不符。再者，本件姑且不論系爭工程 驗收結果，沉砂池高程、位置與圖說不符，滯洪池T1池底 與池頂高程亦與圖說不符，究竟係原告土方估算錯誤導致 設計錯誤或係因居民抗爭，經被告原本承辦員王俊儒口頭 指示變更設計，導致誠谷公司未按圖施作，或者係兩個原 因均有，即便認原告有設計錯誤之情形，依契約第貳拾條 第三項，被告應先通知原告修改或變更設計，而查，原告 主張其曾於99年7月16日以東水社墓字第000000000號函表 示：「本案因考慮居民抗爭及水土保持法規，若現地驗收 須完成水保變更程序，水土保持計畫之審查單位已初步口 頭答應變更設計，惟須由水土保持義務人（註：即被告機 關）提出變更設計之聲請。」建議被告機關是否辦理變更 設計，以兼顧民意與水土保持法之要求。原告99年7月23 日再次以東水社墓字第000000000號函，重申上旨。原告 在99年10月間即備妥「水土保持計畫第一次變更計畫」之 計畫書等情，亦據原告提出99年7月16日以東水社墓字第 000000000號函、99年7月23日東水社墓字第000000000號 函、「水土保持計畫第一次變更計畫」等函文影本為證， 被告對上開函文亦不爭執，足見原告亦有促請被告變更設 計之意，原告並無拖延不願辦理或解決問題之情形。被告 雖稱原告後來所稱變更設計，是指沉沙池的問題，並非土 方外運之問題，然查沉沙池規模大小實際上會影響挖出來 土方多寡，進而影響土方須否外運之問題，故變更沉沙池 設計之問題，應可連帶解決土方外運之問題，且兩造實際 上在101年11月16日言詞辯論時均不爭執目前已無土方外 運之問題，則被告事後又以原告土方數量估計錯誤致設計 錯誤為由解除契約尚嫌無據。被告雖又辯稱系爭工程99年 5月17日已申報竣工，原告變更設計應該在竣工完成前申 請，然查兩造均不爭執系爭工程誠谷公司於99年5月17日 申報竣工。被告於99年7月1日亦簽准同意竣工，惟依被告 提出之被證14施工協調會會議紀錄，被告仍於於99年5月 25日之施工協調會中要求原告針對「土坡施作與圖面等高 線明顯嚴重不符」、「土方設計欠周詳：土方如沒外運， 施作無法與圖說相同，應有變更設計等程序」等問題函覆 被告，被告一方面認為申報竣工後即不能變更設計，一方 面又於99年5月25日要求原告變更設計，等到原告於99 年 7月16及99年7月23日發函建議被告變更設計，被告又不同 意，被告之立場顯然前後矛盾，此從被告於100年3月21日 所發之社鄉民字第0000000000號函予原告表示之內容與被 告內部之公文實際上不符，亦可揆見被告對於究竟是否要 變更設計之立場亦搖擺不定。此外，彰化縣政府於99年5 月27日以府保水字第00000000000號函表示「永久性沉砂 、滯洪設施已完成，工程大致完成，主要餘植生。滯洪沉 砂池當地居民有不同意見，請水土保持義務人再行檢討溝 通，並依法辦理相關程序」等語。又於99年12月30日以00 00000000號函表示系爭工程與核定計畫尚有出入部分，請 改善後再申報完工，本案未達完工標準等語。且101年7月 25日台灣省大地工程技師公會(101 )省大地技字第000000 0號函覆被告之函文亦記載：「三、抽驗情形第4點：「計 畫內現況T1滯洪沉沙池與核定計畫量體『略有出入』，是 否依核定計畫修正，或辦理變更設計，請水土保持義務人 檢討。」，則系爭工程雖已申報竣工，然實際上尚未達完 工標準，則是否不能再辦理變更設計，彰化縣政府及台灣 省大地工程技師公會似乎不認為如此，故被告以系爭工程 已經竣工不得再變更設計，並以原告設計錯誤為由，解除 系爭契約，與兩造契約約定不符，尚屬無據。 ㈢ 被告以系爭工程驗收不合格，情節重大，原告未盡下列各 項監造責任而解除契約，茲應再審酌者為原告有無監造不 實之情形？被告以此解除契約有無理由？ 1.被告主張原告未按時送提送竣工結算書給被告，原告於驗 收時未派員複驗，原告未督促誠谷公司檢具土方壓實報告 ，原告提送之「工程竣工結算書」內容第1頁之「結算總 表」、第2頁之「結算詳細價目表」與原訂契約之詳細價 目表完全相同，主張原告監造不實，然查，被告100年10 月18日之解除契約函內容，主旨部分僅表示系爭工程經三 次驗收未改善，原告未盡受委託人工作，致驗收不合格， 說明部分則針對系爭工程因高程與圖面不符，驗收不合格 ，而主張原告設計錯誤在先，未確實辦理監造工作，未依 程序辦理變更設計而解除契約，故上開解除契約函之內容 完全未提及原告未按時送提送竣工結算書給被告、原告於 驗收時未派員複驗、原告未督促誠谷公司檢具土方壓實報 告、原告提送之「工程竣工結算書」內容第1頁之「結算 總表」第2頁之「結算詳細價目表」與原訂契約之詳細價 目表完全相同等問題，故此部分之問題，既未在被告解除 契約函所提及之範圍內，而係被告事後於訴訟中所提出， 自非被告當初據以解除契約之理由，則本院認兩造關於原 告有無此部分監造不力之問題，自不在本院審酌被告當初 解約有無理由之範圍，自不予贅述。 2.系爭工程驗收結果有多項瑕疵，原告是否監造不實部分？ ⑴經查，兩造均不爭執系爭工程分別於99年10月5日第1次驗 收，99年11月17日第二次驗收，100年3月2日第三次驗收 ，第三次驗收結果，驗收紀錄表形式上紀載仍有下列瑕疵 (惟究竟是否為瑕疵，兩造仍有爭議): ①.外露面未噴植草，與竣工圖不符。 ②.未檢具查核工區土方、不織布土袋壓實度達90％之試 驗報告。 ③.工區雜物、危石未去除完整，種子撒播方式與契約書 規定不符。 ④.沉砂池高程、位置與圖說不符，滯洪池T1池底與池頂 高程亦與圖說不符。 ⑤.沉砂池T1緊急溢洪口不織布土袋單層疊放，與竣工圖 不符。 ⑥.UA3段熱鍍鋅格子蓋多處變形、蓋緣未與排水溝牆銜 接支撐、多處水溝模板未拆除，與竣工圖不符。 ⑦.全區排水溝、涵管、箱涵淤積未清除、混凝土上鐵件 未完全清除，與竣工圖不符。 ⑧.預鑄溝蓋板鋪設不平整、多處鋼筋裸露、表面破損、 與竣工圖不符。 ⑨.全區未整平、危石未去除、棄置混凝土餘料、假儉草 覆蓋率未達90%，雜草叢生。 ⑩.可燃性廢棄物及不可燃性廢棄物清運未檢附流向證明 文件。 ⑪.施工便道AC未鑽心取樣。 ⑵次查，關於第①③⑤⑥⑦⑧⑨瑕疵部分，到底是否算瑕疵 ，兩造已有爭執，且即便為瑕疵，於99年10月5日第1次之 驗收紀錄上均有記載，此部分瑕疵亦為誠谷公司所明知， 故此部分瑕疵，根本不待原告監督誠谷公司改善，誠谷公 司若欲取得系爭工程之工程款，勢必自己改善瑕疵。又原 告主張依被告機關在100年4月26日召開工程協調會，雖誠 谷公司承諾願意負擔費用將工程修補至與原設計圖說相符 ，但因被告機關無法接受不處罰違約金，引致誠谷公司不 滿，誠谷公司遂對100年4月26日之會議記錄提出異議，並 聲請提付仲裁，聲明「不再改善缺失」，此有原告提出之 被告機關100年5月5日社鄉民字第0000000000號函影本、 100年4月26日協調會議紀錄影本、誠谷公司100年5月9日 誠谷字第100CG0509-1號函文影本、被告100年6月27日社 鄉民字第0000000000號函文影本為證，且為被告所不爭執 。則誠谷公司既係拒絕改善缺失，且原告對誠谷公司並無 拘束力，則此部分已非原告盡監造之責即可改善之問題。 況且，此部分被告依系爭契約第貳拾條第二項第㈠款規定 必須先行催告原告改善，被告雖稱在99年2月25日之施工 會議曾經促請原告督促誠谷公司改善，惟查依被證14之會 議紀錄，僅提及6項缺失即入水口設計不良、水溝蓋溝牆 在溝蓋內等問題、灑假草籽、土坡施作與圖面等高線不符 、土方設計欠周詳、土方施作未依圖說規定壓實90%等問 題，請原告函覆被告，另請原告針對水土保持計畫變更部 分函覆被告，大部分係與設計有關之問題，並非定期催告 原告督促誠谷改善，且完全未提及③⑤⑥⑦等瑕疵問題。 再者，原告實際上在99年10月間即備妥「水土保持計畫第 一次變更計畫」之計畫書予被告，此為被告所不爭執。又 原告主張99年2月25日施工協調會議，被告請原告督促誠 谷公司改善缺失，原告隨即要求誠谷公司提出說明，誠谷 公司即於99年6月7日以誠字第00000000號函函覆被告，此 亦有原告提出之上開函文可稽，故被告以系爭工程經三次 驗收仍有諸多瑕疵，原告未盡監造之責為由而解除契約， 本院認亦無理由。 ⑶關於④沉砂池高程、位置與圖說不符，滯洪池T1池底與池 頂高程亦與圖說不符部分： 查本件沉砂池高程、位置與圖說不符，滯洪池T1池底與池 頂高程亦與圖說不符部分，如前所述，本院認應係居民抗 爭後，在誠谷公司、原告、水保技師及被告承辦人員溝通 後，所為變更之結果，與原告是否監造不實無涉，則被告 據此主張解除契約，同屬無據。 ⑷關於被告指摘原告②未督促誠谷公司提出檢具查核工區土 方、不織布土袋壓實度達90％之試驗報告及⑪施工便道未 鑽心取樣部分，經查，原告設計之「水土保持計畫書」中 「一般說明」第18條之規定「本工程之土方挖填平衡，不 得外運，如經監工人員發現或舉報屬實，將依相關規定辦 理懲罰。填方土壤不足之部分，由水土保持工程之餘土方 供應，其剩餘土方於施工區內及週邊回填整平壓實，壓實 度需達90％」等語，惟壓實度是否達90％，是否應由誠谷 公司自行檢具壓實試驗報告及鑽心報告，契約並無明文規 定。查被告主張此部分係誠谷公司之義務，此乃對被告有 利之主張，依民事訴訟法第277條規定，應由被告負舉證 之責。而被告並未舉證誠谷公司有提出壓實及鑽心報告義 務之證明，被告雖辯稱誠谷公司未提出如何驗收等語，惟 如何驗收係業主之事，誠谷公司之義務係按契約施作，若 業主認營造單位施作有瑕疵，應係業主負舉證之責。況且 ，除非係被告和誠谷公司契約有約定(但被告未舉證)，否 則，被告係營造單位，由營造單位自行提出驗收報告，豈 非球員兼裁判？若營造單位勾結檢驗單位提出不實報告， 則被告是否即照單全收？又退步言，即便此部分是屬於誠 谷公司之義務，惟此部分應屬誠谷公司對於其承攬契約之 附隨義務，並非工程本身之問題，且誠谷公司既與被告已 就系爭工程之工程款另案訴訟中，誠谷公司既不願提出， 而原告本身僅為監造單位，對於誠谷公司實際上並無懲戒 之權利。被告稱此係誠谷公司之義務，原告監造不實，據 此解除契約云云，本院認亦屬無據。 ⑸關於⑩未檢附廢棄物的流向證明部分，兩造均不爭執此非 原告之義務，惟被告主張原告有督促誠谷公司提出之義務 ，原告則否認有督促誠谷之義務，主張此部分是否為誠谷 公司之義務，仍須視被告和誠谷公司之契約而訂，且廢棄 物的流向證明誠谷公司已於100年7月18日提送，原告已於 100年7月21日函轉被告等語。被告則不否認廢棄物的流向 證明誠谷公司已於100年7月18日提送，原告已於100年7月 21日函轉被告。查依被證三一般說明(視同合約書)項下第 14項僅記載廢棄物部分須附證明，惟未記載須於多久以前 提出，且此部分通常須於竣工之後，再經過和環保機關申 報等流呈始有辦法提出，故被告以原告在驗收前未督促誠 谷公司提出廢棄物流向證明即認原告監造不實，尚屬無據 。 ㈣綜上所述，本院認被告於100年10月18日以社鄉民字第0000 000000號函解除契約尚屬無據。則關於被告解除契約前有 無合法催告？被告解除契約是否違反誠信原則及政府採購 法第72條規定？若契約解除，原告得否依民法第259條第3 項請求被告返還所受領勞務之金額部分，自毋庸一一論述 。 三、被告又抗辯原告發函被告建請同意承包商於99年5月17日申 報竣工，依系爭契約第4條第5項規定，原告應於完工之次 日起7日曆天內辦妥工程竣工結算書送被告（期限為99年5 月24日），惟原告遲至99年8月17日始檢送竣工結算書圖予 被告，共逾期85天，應扣除違約金52,530元；又因原告未 能確實辦理監造工作、未依程序辦理變更設計即擅自變更 施作內容，致使本件工程水土保持設施部分無法驗收完成 ，至今仍無法取得水土保持完工證明書，有履約延遲之情 事，故依契約第20條第1項、第6項之規定，被告亦得主張 終止契約等語。原告則否認被告之抗辯。按依據系爭勞務 契約第4條工作期程五約定「工程結算書，乙方（即原告） 須於完工之次日起7日曆天內辦妥工程竣工結算書及驗收合 格日之次日起10日曆天內辦妥工程驗收結算書並送甲方（ 即被告），其份數由甲方決定」。第20條第1項規定「乙方 未依工作期程完成預定工作者，如有特殊原因，應檢附有 關文件，函請甲方同意展期，否則每逾1日按服務費總額扣 千分之一逾期違約金，逾期違約金之總額（含逾期未改正 之違約金），以服務費總額之百分之二十為上限，其金額 甲方得在乙方未領款項內扣除，如有不足得向乙方追繳之 ；如逾期超過30日以上時，甲方得依本契約第12條終止或 解除契約，乙方不得異議」；同條第6項規定「有履約延 遲情事者，依委託契約處罰逾期違約金或終止、解除契約 」。經查，系爭工程誠谷公司於99年5月17日即申報竣工， 而原告於99年5月14日曾提竣工結算書予被告，此亦有被告 提出之工程竣工結算書(即被證16)為證，且為兩造所不爭 執，雖依被證8被告99年8月25日函文，被告當時曾不同意 竣工，故主張原告於99年5月14日提出之竣工結算書無效， 惟被告既已於事後同意誠谷公司於99年5月17日申報竣工， 則被告主張原告於99年5月14日提出之竣工結算書無效，顯 無依據。原告既已於99年5 月14日即提竣工結算書予被告 ，則原告即無遲延之問題，故被告抗辯原告遲至99年8月17 日始檢送竣工結算書圖予被告，共逾期85天，應扣除違約 金52,530元，尚屬無據。原告既無遲延之問題，被告據此 主張終止契約，同屬無據。 四、被告另依民法第511條規定終止契約，按工作未完成前，定 作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之 損害，民法第511條定有明文。查系爭勞務契約，被告之前 為解除契約之行為既無理由，應認兩造之勞務契約仍存在 ，被告為本件勞務承攬契約之定作人，且系爭工程既經彰 化縣政府認定尚未達完工標準，且誠谷公司實際上尚有部 分瑕疵尚未修補完成，故被告於系爭工程完工前，於本件 訴訟進行中，依民法第511條終止契約，尚非無據。又按 契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，受領之給付為勞務或為物之使用者 ，應照受領時之價額，以金錢償還之。第258條及第260條 之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法 第259條第3款、第263條分別定有明文。查本件兩造所訂立 者乃為勞務契約，被告終止契約後，雖無按原契約給付原 告契約價金之義務，惟對原告終止契約前已付出之勞務， 被告應照受領時之價額，以金錢償還之。被告雖另辯稱系 爭工程尚未取得完工證明，依系爭勞務契約第7條第2項， 原告不得請求報酬等語。然查系爭勞務契約第7條第2項固 然規定遷葬作業完竣及取得水土保持計畫完工證明後一次 付款，惟系爭契約既經被告終止，原告並非依契約第陸條 第1項及第柒條第1項請求給付報酬，而係依民法第259條第 3款、第263條規定請求被告返還受領之勞務，則自無受系 爭勞務契約第7條第2項約定之限制，故被告此部分抗辯亦 不足採。被告雖又抗辯民法第259條規定為契約解除之效力 ，性質上為不當得利之特殊狀態，故仍應以當事人之一方 受有「利益」者為限，本件工程至今仍無法取得水土保持 設施完工證明，歷經三次驗收仍有諸多缺失未改善，致使 本件水土保持設施工程至今仍無法使用，對被告社頭鄉公 所而言並未受有「利益」，原告據此請求給付費用，應無 理由；況且，原告身為監造單位竟未確實監督誠谷營造依 原核定之水保計畫及原契約圖說施工，導致工程迄今無法 驗收、無法取得水土保持設施完工證明，原告所給付之「 勞務」亦不符合債之本旨，請求監造服務費亦無理由等語 。惟查，原告之工作除了監造外，尚有水土保持計畫製作 及送審，遷葬作業工程及水土保持設施工程設計，被告所 指工程有瑕疵部分，縱使須另外發包，惟水土保持計畫製 作及送審，遷葬作業工程及水土保持設施工程設計部分， 均無須另外發包。又即便目前施作結果，與水土保持計畫 略有出入，此僅須將原計畫稍作變更即可，此觀101年7月 25 日台灣省大地工程技師公會(101 )省大地技字第000000 0 號函覆被告之函文記載：「三、抽驗情形第4點：「計畫 內現況T1滯洪沉沙池與核定計畫量體『略有出入』，是否 依核定計畫修正，或辦理變更設計，請水土保持義務人檢 討。」，故水土保持計畫部分對被告並非全然無用，且原 告亦無不配合辦理變更設計之情形，是被告不願變更，此 為對被告有利部分，被告稱均無受益云云，顯不足採。再 原告監造部分，即便認有部分瑕疵，惟本院亦予以扣減， 此部分詳如後述，故被告據此抗辯原告不得請求返還支出 之勞務費用，亦屬無據。 五、茲應審酌者為原告得請求返還之勞務價額為若干？ 經查，依系爭勞務契約第陸條第一項約定「本案費用採固 定價金計陸拾壹萬捌仟元整」、系爭勞務採購契約書第參 條約定，被告委託範圍及項目為：㈠水土保持計畫製作及 送審，㈡遷葬作業工程及水土保持設施工程設計及監造。 第柒條第一項約定「本服務費水土保持計畫佔總服務費50% ，遷葬作業工程及水土保持設施工程設計佔總服務費30%， 監造佔總服務費20%」，查本件原告雖非請求給付報酬，然 上開約定並非不得作為原告請求返還之勞務價額之參考依 據。而查，本件被告並不爭執原告已完成水土保持計畫製 作，上開計畫並經彰化縣政府審查核定通過。而遷葬作業 工程及水土保持設施工程之設計部分原告亦已完成，被告 並已發包予誠谷公司施作，故本院認原告付出之勞務部分 ，關於水土保持計畫製作及送審、遷葬作業工程及水土保 持設施工程設計部分，至少價值494,400元(000000元x80% =494,400元)。至於監造部分，雖然系爭工程最後有如第參 點兩造不爭執事項第項以下所列之各項瑕疵，然除沉砂 池高程、位置與圖說不符，滯洪池T1池底與池頂高程亦與 圖說不符部分外，其餘多項瑕疵，或係究否為誠谷公司之 義務而有爭議，或係最後係誠谷公司與被告有糾紛後，拒 絕改善所致，原告可歸責性實屬不高，惟系爭工程因目前 尚有瑕疵而無法取得完工證明則係事實。又審酌系爭契約 第參條委託範圍及項目下第九項監造部分約定：「（一） 施工期間，乙方應派一名具有工程會或其委託訓練機構辦 理之公共工程品質管理訓練課程，並取得結業證書之人員 常駐工地，確實監督承包廠商，依據工程契約及設計圖說 施工，隨時檢查施工安全及環保事宜，並應接受甲方之督 導，並需參加臨時工程協調會報。（二）乙方（即原告） 應辦之工務如下：1、提供監造計畫書。2、審查承包商所 提供施工計畫書及品管計畫書。3、監督承包商依設計圖說 施工。4、提供駐地工程人員資料。5、勘驗、檢驗報告書 表暨建材規格品質證明書，附鑑定或簽證之相關法令上一 切責任。6、監工日報表簽核。7、變更設計修正預算書圖 表。8、工程結算書及竣工圖表。9、其他與本工程有關之 工務作業。10、乙方應協助起造人及承造人開工、停工、 復工、竣工暨工期展延等事宜。11、乙方應協助起造人及 承造人依法請領建照執照及使用執照。12、乙方應主動協 調接洽與工程有關之事項。」，另契約第參條第十三項約 定「辦理遷葬作業時，乙方應派人至本鄉第八公墓現場監 工」。此院審酌系爭工程已經申報竣工，惟因有瑕疵，目 前無法取得完工證明，惟監督承包商依設計圖說施工，僅 占原告整個監造義務中之一部分，而目前既無法取得完工 證明，且被告已經終止契約，則原告至少關於後續瑕疵修 補部分毋庸繼續監造、協助辦理執照部分亦毋庸履行，辦 理遷葬作業時，乙方應派人至本鄉第八公墓現場監工部分 ，原告亦毋庸履行，原告亦主張其此部分應可請求百分之 60至70之報酬。故本院認監造部分，原告目前所付出之勞 務應占整個監造勞務之70%，再系爭工程既有些瑕疵，為原 告在系爭工程驗收前未先發現並督促誠谷公司先予改善， 原告應負責一部分監工責任，故應扣10%之監工費用。亦即 原告就監造部分所得請求返還之勞務價額應為74,160元(61 8,000元x20%x60%=74,160)。從而，原告本於終止契約之法 律關係，先位聲明請求被告返還所受領之勞務568,560元(4 94,400元+74,160元=568,560元)及自起訴狀繕本送達翌日 即101年6月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ，為有理由，應予准許。原告先位聲明逾此部分之請求， 為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執 行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰 分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請 ，因訴之駁回而失所依據，不予准許。 六、本件原告先位之訴部分既有理由，則其備位聲明及兩造其 餘主張陳述及所提之證據，因本案事證已臻明確，經審酌 後均與前揭判斷無違，毋庸再予一一論述，附此敘明。 陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 102 年 7 月 23 日 民事第一庭 法 官 詹秀錦 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 7 月 23 日 書記官 黃國源