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臺灣彰化地方法院民事判決　102年度簡上字第119號 上　訴　人　思宇科技有限公司 法定代理人　黃燕同 訴訟代理人　江銘栗律師 上　訴　人　北邑營造有限公司 法定代理人　林淑華 訴訟代理人　陳世煌律師 　　　　　　林家豪律師 　　　　　　李冠穎律師 被上訴人　　彰化縣溪湖鎮公所 法定代理人　楊福建 訴訟代理人　陳耀東 　　　　　　楊順全 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年7月 11日本院員林簡易庭102年度員簡字第16號第一審判決提起上訴 ，本院於民國104年12月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決主文第二項及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人思宇科技有限公司上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人思宇科技有限公司負擔二分之一， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、被上訴人主張: 一、被上訴人為辦理彰化縣溪湖鎮埔鹽排水（湖東橋上游）疏濬 清淤工程（下稱系爭工程），分別於98年3月16日、同年6月 1日與得標廠商，即上訴人思宇科技有限公司（下稱思宇公 司）、上訴人北邑營造有限公司（下稱北邑公司）簽訂「埔 鹽排水（湖東橋上游）疏濬清淤工程委託設計監造」勞務契 約書、「埔鹽排水（湖東橋上游）疏濬清淤工程併辦土石標 售」工程合約書。 二、系爭工程於98年6月8日開工，並於98年7月20日竣工，於竣 工後驗收前適逢莫拉克颱風即98年8月8日（即八八）風災侵 襲，系爭工程範圍內之里程3k+700～3k+900及4k+700～4k+ 760等二處既有擋土牆發生傾倒。 三、兩造於98年10月8日共同至傾倒現場會勘，會勘後兩造決議 將擋土牆傾倒原因交由公正第三單位鑑定，以釐清責任歸屬 。並由上訴人思宇公司提供臺灣省土木技師公會、臺北市土 木技師公會與臺灣省水利公會等單位供選擇，再由上訴人北 邑公司選擇由臺灣省土木技師公會進行鑑定，上訴人北邑公 司並於98年10月26日簽訂同意接受鑑定結果切結書。嗣由被 上訴人於98年11月27日申請臺灣省土木技師公會就系爭工程 範圍內既有擋土牆傾倒責任歸屬鑑定，於98年12月4日由雙 方及鑑定單位進行會勘，嗣臺灣省土木技師公會於99年5月2 1日以（99）省土技字第2977號函文檢送鑑定報告（下稱系 爭鑑定報告），該公會依學理、經驗、會勘現況及鑑定結果 ，考量自然及人為各因素，提供標的物損壞所應承擔之原因 及責任百分比建議如下： ㈠本案標的物傾倒主要原因應為莫拉克颱風期間連日大雨致洪 水消退不及造成背填土主動土壓力過大，以及原有擋土牆結 構體施工不當及老化而產生破壞。約可承擔災害發生60％責 任。 ㈡未能提供原擋土牆及現地工址狀況等相關資料供設計監造廠 商（即上訴人思宇公司）及施工廠商（即上訴人北邑公司） 參考，溪湖鎮公所（即被上訴人）應承擔災害發生20％責任 。 ㈢設計考慮欠周詳，未詳細調查及蒐集現地工址相關資料，監 造未盡督導責任，設計監造廠商（即上訴人思宇公司）應承 擔10％責任。 ㈣未考量現有擋土牆及現地狀況，未妥善考量擋土支撐等安全 措施，工法選擇有誤，疏濬廠商（即上訴人北邑公司）應承 擔10％責任。 四、系爭擋土牆傾倒損壞地點計有里程3k+700～3k+900及4k+700 ～4k+760等二處，嗣經由彰化縣政府委由被上訴人辦理「莫 拉克颱風排水（上游及中游段）護岸災修工程」，於98年12 月25日開工，並於99年3月12日竣工。原工程金額為新臺幣 （下同）6,753,462元，扣設計監造逾期罰款529元，實付金 額為6,752,933元，該費用由彰化縣政府先以全部結算金額 核撥被上訴人，被上訴人須依最終責任歸屬結算確定後，針 對非災害原因所佔責任比例之款項繳回彰化縣政府。而依系 爭鑑定報告結果，上訴人各應承擔10％責任，被上訴人乃依 據修復倒塌擋土牆之總工程金額6,752,933元按比例追償， 上訴人思宇公司為675,293元整，上訴人北邑公司因被上訴 人尚有留餘款項139,967元未給付，被上訴人主張抵銷扣抵 ，故上訴人北邑公司尚須給付被上訴人535,326元整。 五、又上開鑑定費用為90,000元，依兩造於98年10月8日會勘紀 錄之會勘結果第4點約定，依鑑定結果之責任比例分擔，該 鑑定結果除60％歸咎於災害因素不計分擔比例外，上訴人思 宇公司、上訴人北邑公司應分別分擔其餘40％之10％，即應 分別給付鑑定費用22,500元給被上訴人。爰依民法第227條 及兩造協議依鑑定結果負擔損害賠償責任與鑑定費用之約定 ，請求上訴人負損害賠償責任。 六、系爭鑑定報告已將本件擋土牆列入考量。 七、兩造對於本件擋土牆傾倒之損害責任歸屬既交由公正第三單 位進行裁處，即推論兩造對損害賠償請求權自屬不爭。上訴 人即已承認被上訴人之請求存在，並言明接受該結果，查民 法第129條第1項第2款規定：「消滅時效因債務人承認債權 人請求權之存在而中斷」。故被上訴人主張時效因承認而中 斷。又系爭鑑定報告當時新工程程序尚未完竣，造成數額未 定致使無法請求，被上訴人主張鑑定結果出爐日非為請求權 之開始。被上訴人於100年3月7日函文（見卷一第49頁）告 知上訴人請求金額，因此，被上訴人或上訴人皆自100年3月 7日始知請求金額，故被上訴人主張100年3月7日為請求權之 起始日，與被上訴人於101年12月15日起訴，並無消滅時效 之問題。 八、上訴人未於第一審提出時效抗辯，遲至上訴第二審法院後始 提出，且未釋明有依民事訴訟法第447條第1項但書各款所列 事由，其不得提出新攻擊或防禦方法，且被上訴人認上訴人 並無民事訴訟法第447條第1項第5款「其他非可歸責於當事 人之事由，致未能於第一審提出者」之事由，請本院應依同 條第3項規定予以駁回。此並有最高法院100年度台上字第31 0號判決可參照。 九、觀諸建築物基礎構造物設計規範所載，一般常用之調查、試 驗方法、理論或經驗公式、甚至所謂之代表性參數，仍含有 甚多之假設條件及限制性，使用時應依實際情況作專業判斷 ，因此舉凡調查之督導、結果之評估、各種設計參數之選擇 、設計方法之運用，以及施工監測與安全評估等，均需要大 地工程之專業訓練與相當之實務經驗，方能做適切之專業判 斷。王修文技師係為國家專門技術人員土木技師，亦為臺灣 營建仲裁會主任仲裁人，王員本於專業領域所為專業判斷， 被上訴人認為並無不妥，系爭鑑定報告應不予遭受質疑，系 爭鑑定報告應得為本院判斷依據。 十、觀諸最高法院18年上字第2512號、2836號判例，系爭鑑定報 告有自認效果，有拘束兩造之效力，本院應據為認定事實及 裁判之基礎。同上述，觀諸最高法院18年上字第15號判例， 上訴人主張建築物基礎構造物設計規範不適用於本件，係屬 無理。 貳、上訴人抗辯: 一、上訴人北邑公司則以： ㈠鑑定標的物於鑑定期間，應保持原狀，其亦曾多次函文被上 訴人暫停發包「莫拉克颱風排水（上游及中游段）護岸災修 工程」，因其位於鑑定範圍內，恐無法完成鑑定程序，被上 訴人卻執意發包施工，明顯違反鑑定程序。且如被上訴人認 定本工程為另案之護岸災修工程，即可證明與本疏濬工程無 關，何以要上訴人分擔此災修工程之工程費用，此舉依法無 據。 ㈡上訴人北邑公司不受98年10月8日現場會勘決議及鑑定結果 拘束: ⒈上訴人北邑公司固有於會勘紀錄上簽名，然該會簽名係會勘 時報到所簽，並非於會議作成結論後所簽署，故該報到之簽 名不應視為同意上面所載結論。 ⒉上訴人北邑公司固於98年10月26日以北營總字第981026號函 附具同意接受鑑定結果切結書，於該切結書記載「同意於工 程範圍3K＋700～3K＋900及4K+700～4K+760擋土牆傾倒委託 公正單位鑑定，並無異議接受其鑑定結果，且願確實遵守並 放棄先訴抗辯權。」。然查，當時係因被上訴人拒不依約給 付上訴人北邑公司工程款，被上訴人要求上訴人應出具切結 書始願辦理估驗計價，上訴人北邑公司不得已始出具該切結 書，故該切結書係被上訴人要求下上訴人北邑公司無奈之餘 所出具。 ㈢退萬步言，若認上訴人北邑公司是否應負責任，亦應係以系 爭鑑定報告結果為判斷，亦應以一公正客觀之報告，始得作 為本件損害賠償之依據，然系爭鑑定報告並不可採，理由詳 下述: ⒈系爭工程上訴人北邑公司係於98年6月8日開工、98年7月20 日竣工。自開工迄竣工完成，系爭工程公地範圍並無產生既 有擋土牆傾倒之情形，反係於竣工後近20日歷經歷史上有名 之八八風災始傾倒，試問，若係上訴人北邑公司施工不當造 成圍牆傾倒，何以未於施工過程即產生？顯然，圍牆傾倒與 施工工法及過程無關，實係因不可抗力之天然災害所致。況 系爭工程係疏濬清淤工程，該工程並不涉及營造之項目，所 為者僅係將水溝中之污泥清除，則圍牆傾倒如何能認定與清 淤工程有關聯性？實令人匪疑所思？ ⒉次查，鑑定結果說明欄第3項第1款既載明：「本案標的物傾 倒主要原因應為莫拉克颱風期間連日大雨致洪水消退不及造 成背填土主動土壓力過大，以及原有擋土牆結構體施工不當 及老化而產生破壞。」等語，經查，系爭鑑定報告既已清楚 確認擋土牆破壞遠因為原有擋土牆因已完成三十餘年且結構 體施工不當及老化，近因為莫拉克颱風期間連日大雨致洪水 消退不及，遠近因皆與疏濬清淤工程無關，何以上訴人應負 擔損害賠償責任，此為鑑定結果與責任判定相互矛盾之處。 況既然是原有擋土牆結構體施工不當及老化，廠商於施工前 豈能靠調查及搜集得知？況且系爭工程為疏濬清淤，不涉及 其他結構物之施工，自然以工程有關之項目做調查即可。工 程施工期間，既無任何構造物損壞情形發生，怎能歸咎於上 訴人北邑公司？ ⒊鑑定機關並未取得原擋土牆設計資料，僅依假設現況情形， 其推論恐與實際產生落差，況鑑定機關鑑定當時為災害發生 後約四個月後之狀態，與八八風災發生前之狀態已不一致， 雖其至現場勘查，但該事後之狀態如何能確認係上訴人北邑 公司施工工法不當所致？ ⒋另鑑定報告書第33頁記載，3k+900及4k+700於未清淤洪水時 及未清淤洪水消退時，其抗傾倒及抗滑安全係數皆已不合格 ，既然均已不合格，其意應係指此兩處擋土牆如不清淤，洪 水期仍會傾倒破壞。既然清不清淤於洪水期來都會傾倒破壞 ，則更能認定系爭二處傾倒實非施工所致。 ⒌鑑定報告書第34頁認為本案標的物擋土牆損壞倒塌經穩定分 析研判可能原因如下：⑴原設計未詳加考慮被填土側水壓狀 況，進而導致破壞。⑵當初工程施工品質亦有瑕疵，擋土牆 施作時間間隔過大導致產生冷縫之情形，使擋土牆產生破壞 。⑶疏濬廠商未詳細考慮渠道側土壤所提供被動土壓力，並 於疏浚時過渡擾動土壤使被動土壓力改變而導致被填側水壓 過大而使擋土牆破壞等語。經查，前揭⑴、⑵項均為該擋土 牆於三十餘年前施工及設計之瑕疵，與本次工程無關，而第 ⑶項則無任何論斷依據，純為鑑定單位之推測之詞，該鑑定 報告並未具體指出上訴人北邑公司於疏浚時有過度擾動土壤 使被動土壓力改變而導致被填側水壓過大而使擋土牆破壞之 證據，況該擋土牆破壞係於98年8月8日風災後始產生，北邑 公司就該工程於98年7月20即已竣工，之後即未再施作，若 該擋土牆遭破壞確實係因北邑公司施工所致，則理應於施工 期間或施工完成後即會有擋土牆破壞之狀態產生，而非於風 災後始產生，由此適足見系爭鑑定報告實不足採。 ⒍又查，該鑑定會勘取樣既係於風災發生後近4個月之98年12 月4日始至現場取樣，而鑑定單位又未取得原擋土牆設計資 料，則其如何能得出「未清淤前」系爭傾倒處之抗傾倒、抗 滑動安全係數？並據以認定該二處之擋土牆於清淤及洪水來 臨前，安全上並無疑慮，系爭鑑定報告之結果顯然矛盾。 ⒎上訴人北邑公司於系爭工程開工前勘查工地時，即發現3K+7 00～3K+900及4k+700～4k+760等處原擋土牆老舊並有多處裂 縫，當時有拍攝相關照片，並於現場會勘時告知被上訴人建 設課課長吳文昇及技士黃慶昇此事，當時係經被上訴人認為 並不影響疏浚清淤工程之施工，指示按設計圖施工。此部分 業經證人即退休前擔任被上訴人建設課技士黃慶章之證述可 明。由證人之證述可知，上訴人當時已先發現裂縫存在，但 被上訴人仍執意上訴人按圖施作，今上訴人並無未按圖施作 之情形，上訴人依被上訴人之指示按圖施作完成，且於施工 期間亦未發生傾倒情形。則按民法第496條規定，若認承攬 人有工作之瑕疵，亦係因定作人之指示而產生，定作人自不 得請求損害賠償。 ㈣姑不論該鑑定結果是否有違誤，惟查，本件擋土牆發生傾倒 係發生於00年0月0日、鑑定結果出爐日係99年5月21日，然 被上訴人卻遲至101年12月15日始起訴請求，按民法第197條 規定，上訴人北邑公司得主張時效抗辯，拒絕給付上訴人之 請求。 二、上訴人思宇公司抗辯： ㈠鑑定結果說明欄第3項第1款既載明「本案標的物傾倒主要原 因應為莫拉克颱風期間連日大雨致洪水消退不及造成背填土 主動土壓力過大，以及原有擋土牆結構體施工不當及老化而 產生破壞。…」等語，已清楚確認擋土牆破壞遠因為原有擋 土牆結構體施工不當及老化，近因為莫拉克颱風期間連日大 雨致洪水消退不及，遠近因皆與疏濬清淤工程無關，何以上 訴人得負擔損害賠償責任，此為鑑定結果與責任判定相互矛 盾之處。 ㈡又鑑定結果說明欄第3項第3款雖記載「…設計考慮欠周詳， 未詳細調查及搜集現地工址相關資料，監造未盡督導責任… 」等語，但既然是原有擋土牆結構體施工不當及老化，豈能 靠調查及搜集得知？況且系爭工程為疏濬清淤，不涉及其他 結構物之施工，自然以工程有關之項目做調查即可。工程施 工期間，既無任何構造物損壞情形發生，怎能歸咎於上訴人 思宇公司監造未盡督導責任？ ㈢依據系爭鑑定報告書判定未清淤前排水溝之土壤深度為1.5 公尺，核對本工程設計圖，3k+700~3k+900之設計清淤深度 平均為0.44公尺，4k+700~4k+760之設計清淤深度平均為0.4 3公尺，皆保有1公尺左右之深度，合乎擋土牆基礎之保護深 度（至少0.6公尺），故上訴人思宇公司設計時已考慮排水 溝構造物之安全疏濬範圍，不致影響周邊構造物之安全。且 上訴人思宇公司對系爭鑑定報告尚有以下疑義： ⒈鑑定機關因無法取得原擋土牆設計資料，僅假設現況狀況， 恐與實際產生落差，鑑定報告書第6項「假設未清淤前渠道 之土壤深度為1.5m…」，如若假設為真，因系爭工程清淤深 度僅30~4Ocm，顯然亦有超過1公尺以上溝底覆土，應無超挖 情況。 ⒉鑑定報告書第33頁記載，3k+900及4k+700於未清淤洪水時及 未清淤洪水消退時，其抗傾倒及抗滑安全係數皆已不合格， 其意係指此兩處擋土牆如不清淤，洪水期仍會傾倒破壞。 ⒊系爭鑑定報告未核算土壤承載力，恐係有所遺漏。據鑑定報 告所做之現況土壤分析，經上訴人思宇公司以與鑑定報告書 相同條件核算3k+900處之土壤承載力，其常時基腳最大壓應 力為9.05噸/平方公尺，地震時為16.93噸/平方公尺，此處 土壤為灰色粉土，其土壤承載力大約為5噸/平方公尺左右， 顯見其超出很多，這與無基腳之重力式型式有關，如果是因 承載力不足下陷破壤，顯與報告書第34頁所述「疏濬廠商未 詳細考慮渠道側土壤所提供被動土壓力，並於疏濬時過度擾 動土壤，使被動土壓力改變，而導致背填側水壓過大，而使 擋土牆破壞」不符。況且一般擋土結構分析時，甚少考慮被 動土壓力，因其不太可靠，如若勉為考慮，依設計清淤高度 ，亦有1公尺以上覆土之被動土壓，顯與此無關。 ⒋莫拉克風災所挾帶之超大豪雨，其沖刷玻壤之力量，實難以 估計，彰化地區亦有甚多擋土結構物遭受破壤，若純以淨力 理論分析擋土牆之情況，結果實有未逮，自然力之不可抗力 ，亦需略加著墨，方符實情。 ㈣本案已辦理鑑定，按規定應維持標的物現況，於結果確定後 再行處理。何以被上訴人竟另行發包辦理「莫拉克颱風排水 （上游及中游段）護岸災修工程」，於98年12月25日開工， 且於99年3月12日竣工。查被上訴人係於98年11月27日申請 鑑定，鑑定報告於99年5月24日始告完成，不待鑑定報告結 果，即重新發包工程，並施工完竣，動機何在，且此舉豈不 扼殺上訴人要求重新鑑定之權益？以上鑑定過程，已失公信 ，結果令人質疑。如果原告認為本發包工程與鑑定案無關， 屬於莫拉克颱風護岸災修工程，復將工程費用轉稼給被告負 擔，更屬不合常理。況且鑑定結果亦只抽象地列出責任分擔 比例，以明輕重，實與分擔本工程重新施工之費用無關。破 壞原因既然是自然災害因素，則非人為因素，既然是原結構 物之問題，則與無直接關係的施工無關。被上訴人硬將無直 接關係的損壞責任由上訴人承擔，實有失公允。 ㈤法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述 之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑 定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。 倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據 ，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種 調查證據之方法之趣旨，殊有違背。此有最高法院所著79年 台上字第540號判例要旨可參。 ㈥依據原審判決所載，足見無論有無系爭清淤工程，該二處擋 土牆之倒塌，本即因結構體施工不當及老化，已無法抵擋及 承受莫拉克風災即八八風災所帶來洪水衝擊，均會倒塌，並 非因清淤工程之設計有無不當，已至為明確。換言之，系爭 擋土牆倒塌與否？與擋土牆結構能或不能抵擔洪水衝擊有絕 對關係，則既然無論有無系爭清淤工程，擋土牆皆不能抵擋 莫拉克颱芳所帶來洪水之沖擊，即為擋土牆倒塌之原因，又 與系爭清淤工程何干？是原鑑定認定：由於受清淤擾動之影 響，忽略渠道內土壤提公之力量，即假設忽略被動土壓之貢 獻，系爭工程倒塌之處所經被告清淤後，即使未經洪水侵襲 ，其擋土牆抗滑動安全係數已產生疑慮，是上訴人設計欠缺 周詳，未詳細調查及蒐集現地工址相關資料，監造未盡督導 責任，應承擔10%之責任云云，又稱無論清淤工程是否進行 ，均會因無法抵擋風災之洪水沖擊倒塌，前後論理顯然矛盾 ，其鑑定結果自不足採信，其判決自有違誤，更屬無疑。 ㈦更何況，原鑑定既認系爭工程倒塌之處所，由於受清淤擾動 之影響，忽略渠道內土壤提供之力量，即假設忽略被動土壓 之貢獻，系爭工程倒塌之處所，經被告清淤後，即使未經洪 水侵襲，其擋土牆抗滑動安全係數已產生疑慮云云，即認系 爭工程範圍內擋土牆之安全均因系爭工程產生安全上疑慮。 果如是，則系爭工程竣工後，遭八八風災洪水侵襲，理應系 爭工程全部施工範圍內河段之擋土牆，均應發生倒塌情事， 何以卻僅有二處擋土牆倒塌，其他地方之擋土牆卻安然無事 者？足見原鑑定報告此部份之推理結論顯然有誤，更屬明確 ，其鑑定結果更不足採信。 ㈧觀諸最高法院所著79年度台上字第2392號裁判及最高法院82 年度台上字第892號裁判要旨，可知本件溪湖鎮埔鹽排水(湖 東橋上游)3k+700～3k+900、4k+700～4k+760之二處擔土牆 ，原本使用已達30年以上，此為雙方所承認之事實，該二處 擂土牆因八八風災倒塌後，被上訴人將此二處護岸災修工程 ，重新發包施作，屬於新品換舊品，因此原審損害賠償數額 計算基礎所依之工程款為6,752,933元，並未將擋土牆因使 用達30年之折舊價值列入計算，其判決於法已有違誤，已至 為明確。 ㈨溪湖鎮埔鹽排水（湖東橋上游）3k+700～3k+900、4k+700～ 4k +760之二處護岸擋土牆，係供排水用途之建築物，屬於 排水系統水路建築之一部分，依據固定資產耐用年數表，至 多屬於第三項其他建築及設備，編號第1035號給水工程之水 路建築，耐用年限為25年，而系爭二處擋土牆使用已達30年 以上，此為兩造均不否認之事實，則本件系爭二處擋土牆已 無價值更屬明確，是原判決此部份上訴人應賠償被上訴人 675,923元之認定，更屬無據，自亦不足採信。 ㈩參最高法院79年台上字第540號判例要旨，本件臺灣省土木 技師公會製作之鑑定報告引用之數據，皆屬不實，鑑定結果 屬錯誤，要難採信。又實際背填土壤水位為何？鑑定人均未 說明，並提出當時之鑽探報告。是系爭鑑定報告不得作為本 件之判斷基礎。 本件有關鋼筋混疑土（擋土牆）結構體強度之鑑定方式，並 無有以假設數據作為鑑定之方式，本件鑑定報告已違反臺灣 省土木技師公會鑑定手冊，其鑑定報告，已有違法；而依規 定本件應以鑽心取樣之方式，原鑑定報告未採此方式，其鑑 定結果，更有違誤，不足採信。 卷附彰化縣溪湖鎮埔鹽排水（湖東橋上游）疏濬清淤工程併 辦土石標售工程設計圖應較符合實際情形，與系爭鑑定報告 比較，兩者數值相差逾1倍以上，差異甚大，何來所謂假設 1.5，及差異僅0.15，並無不妥者？或者並無不合理者？系 爭鑑定報告回函顯係在為違反鑑定手冊規定之鑑定報告，自 圓其說，毫無依據，更不足採信。 系爭鑑定報告未實際以地質鑽探之方式取得土壤性質及地下 水位變化二項因子之數據，而係以假設數據方式，其鑑定方 式已違反規定，其鑑定結果，不足採信。 被上訴人引用之建築物基礎構造物設計規範，不適用於系爭 工程之分析及鑑定。 觀諸最高法院79年台上字第540號判例、93年台上字第440號 裁判、86年台上字第1664號裁判要旨，可知既系爭鑑定報告 所採之論據有瑕疵，結論難謂正確，則自無法採為本件判斷 依據。原審判決自無維持之必要。 依據被上訴人提出之系爭工程委託設計監造契約書，足證有 關擋土牆結構安全係數為何，並不在兩造疏濬設計契約之工 作內容，亦未編列擋土牆結構安全鑑定費用，是有關擋土牆 結構安全係數為何，並不在兩造疏濬設計契約工作之範圍。 叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人思宇 公司應給付被上訴人697,793元，及其中675,293自101年12 月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；上訴人 北邑公司應給付被上訴人557,826元，及其中535,326自102 年2月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；及就 被上訴人上開勝訴部分依職權宣告假執行，並酌定相當之擔 保金額，併准上訴人預供擔保免為假執行。上訴人思宇公司 、北邑公司對於原審判決均聲明不服，提起上訴，並聲明： 一、原判決廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回 。 肆、得心證之理由: 一、上訴人思宇公司、北邑公司是否需就八八風災期間系爭工程 範圍內二處擋土牆傾倒之結果負損害賠償責任？ ㈠被上訴人主張其分別於98年3月16日、同年6月1日與上訴人 思宇公司及上訴人北邑公司簽訂「埔鹽排水（湖東橋上游） 疏濬清淤工程委託設計監造」勞務契約書、「埔鹽排水（湖 東橋上游）疏濬清淤工程併辦土石標售」工程合約書。上訴 人北邑公司於98年6月8日開工，於同年7月20日辦理竣工。 又系爭工程竣工後驗收前適逢八八風災，工程範圍內之3K＋ 700至3K＋900及4K+700至4K+760等二處原有擋土牆有傾倒情 形，經被上訴人重新辦理採購合約施作修復，此部分工程款 共計6,753,462元，實際支付工程款為6,752,933元，被上訴 人已支付完畢。經兩造合意由上訴人共同選定臺灣省土木技 師公會針對擋土牆傾倒之責任歸屬鑑定；並約定依兩造責任 比例分攤鑑定費用。鑑定結果認為上訴人必須各負擔10％之 責任，又鑑定費用為90,000元等情，業據其提出勞務契約書 與工程合約書首頁、工程估價單、營繕工程竣工報告書、工 程會勘紀錄、北邑公司98年10月26日北營總字第981026號函 、臺灣省土木技師工會99年5月21日省土技字第2977號函、 莫拉克颱風埔鹽排水護岸災修工程工程合約書與決算書、彰 化縣政府99年8月31日府水工字第0000000000號函及臺灣省 土木技師公會100年12月1日省土技字第4970號函（原審卷第 8至20頁）等件附卷為證，應堪信為真。 ㈡本件並經本院將兩造對臺灣省土木技師公會所為鑑定報告（ 第一次鑑定）仍有爭執部份，即兩造認第一次鑑定報告有記 載或調查未盡詳實部分，另囑託行政院公共工程委員會為補 充鑑定（第二次鑑定報告）。本院考量前揭二次鑑定報告， 第一次鑑定報告關於渠道水位、渠道內土讓深度及背側土讓 水位於渠道清淤時、未清淤時、常時、洪水時、洪水消退時 之各項假設數據部分是否合於學理及經驗仍有不明，尚需釐 清，兩造亦有爭執，復經鑑定人王修文到庭證稱：「答:我 在鑑定時沒有考慮有無疏濬規範的問題。」、「（問:鑑定 報告第20頁4K+700，為何你假設土壤深度未清淤前深度為 0.7米？）數據我們是假設的。」等語（卷一第56頁、第56 頁背面、第57頁），而認本件應有為第二次鑑定之必要。再 參酌第二次鑑定結果就其異於土木計師公會之原鑑定（第一 次鑑定）結果所據之理由及依據，即「土木技師公會鑑定（ 第一次鑑定），對於洪水消退時擋土牆背後之水位高度假設 偏保守，但本會亦認為，原有擋土牆結構體不當、安全係數 不足，致逕行疏濬風險高，為擋土牆傾倒主要原因，此與土 木技師公會將災害發生主要責任歸於原有擋土牆結構體不當 ，尚為一致」等語，以及本件送公共工程委員會為補充鑑定 復經兩造陳述沒有意見（卷一第138頁）等情，本院認第二 次鑑定報告乃屬可採。 ㈢基此，依第二次鑑定結果認為：⒈原有擋土牆結構體不當、 安全係數不足，致逕行疏濬風險高，為擋土牆傾倒主要原因 。⒉設計單位，對於原有擋土牆資料調查、蒐集不足，逕行 疏濬設計，應負次要責任。⒊委託單位未能提供足夠原有擋 土牆資料予設計單位，又未能就設計單位提出之設計書圖完 成完整審查程序，應負次次要責任。⒋尚未發現施工單位應 負擋土牆傾倒責任情形。足認設計單位即上訴人思宇公司就 系爭工程有設計考慮欠周詳，未詳細調查及蒐集現地工址相 關資料等過失，故須就八八風災期間系爭工程範圍內二處擋 土牆傾倒之結果應負損害賠償責任。對此鑑定結果，雖上訴 人思宇公司另辯稱其依約並未編列擋土牆結構安全係數鑑定 費用，應由委託單位提供等語云云，惟上訴人思宇公司勘查 現場未能依據專業能力發覺清淤工程可能導致擋土牆結構問 題，復未向被上訴人索取擋土牆安全係數等有關擋土牆安全 之相關資料，其逕行設計本件清淤工程，顯未盡其調查及蒐 集資料之責任，難認已合於善良管理人注意義務之要求，其 上開辯解自無足採，應駁回其上訴。至施工單位即上訴人北 邑公司則因未發現其應負擋土牆傾倒責任情形，其依據前開 設計內容施作本件清淤工程，乃依據被上訴人之指示及設計 內容施作，未見有何違反契約義務之情事，自無需就八八風 災期間造成系爭工程範圍內二處擋土牆傾倒之結果負損害賠 償責任，而應認為上訴人北邑公司之上訴，為有理由。 二、上訴人思宇公司應分攤之金額為何？ ㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第22 7條定有明文。又兩造前已合意系爭工程範圍內二處擋土牆 傾倒施工所需各項費用，應由第三公正單位即臺灣省土木技 師公會辦理鑑定（第一次鑑定），並依鑑定結果釐清責任輕 重，依比例分擔，而據該鑑定報告鑑定結果第⒊點認，設計 考慮欠周詳，未詳細調查及蒐集現地工址相關資料，監造未 盡督導責任，設計監造廠商應承擔10%責任，此有被上訴人 工程會勘紀錄、臺灣省土木技師工會99年5月21日省土技字 第2977號函在卷可參（原審卷第12、16頁），已如前述。則 揆諸前揭規定，被上訴人自得向設計單位即上訴人思宇公司 請求損害賠償，即請求其負擔系爭工程範圍內二處擋土牆傾 倒施工支出費用之10%。 ㈡又查，上開擋土牆傾倒後，被上訴人進行修復，重新辦理採 購合約後，實際支付工程款為6,752,933元，並已支付完畢 等情，為兩造所不爭執。則上訴人思宇公司應分攤之修復費 用金額為675,293元（計算式：6,752,933×10%=675,293， 以下小數點後均四捨五入）。又鑑定費用部分，兩造已協議 由被上訴人先行支付，俟鑑定結果再依責任輕重依比例分擔 ，業經兩造於工程會勘紀錄簽名確認（見原審卷第12頁）， 應認該協議有拘束兩造之效力。又鑑定費用為90,000元，原 鑑定結果認定被上訴人應負擔20％責任，上訴人思宇公司應 負擔10％責任，依此換算，上訴人思宇公司應負擔之鑑定費 用為30,000元（計算式：90,000×10/30=30,000），是上訴 人思宇公司應賠償及給付被上訴人之總金額為705,293元（ 計算式：675,293＋30,000=705,293元），被上訴人僅請求 697,793元，自均應准許。 ㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民 法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。 上訴人依民法第227條及兩造協議依鑑定結果負擔損害賠償 責任與鑑定費用之約定，對上訴人思宇公司請求之上述675, 293元損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，被上訴人既 已提起本件訴訟以代催告，惟上訴人思宇公司收受訴狀送達 後，迄未給付，則被上訴人請求就上開請求之金額，上訴人 思宇公司應給付自起訴狀繕本送達翌日即101年12月25日起 ，至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，合於前 揭規定，應併予准許。至於被上訴人請求鑑定費用之分攤金 額部分，並未請求支付利息，自無從予以核准，附此敘明。 三、綜上所述，本件被上訴人依民法227條規定及兩造協議依鑑 定結果負擔損害賠償責任與鑑定費用之約定，請求上訴人思 宇公司給付697,793元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年12 月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，自 應予准許。原審所為上訴人思宇公司敗訴之判決，並無不合 ，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由。原審所為被上訴人北邑公司敗訴之判決，尚有未洽，被 上訴人北邑公司上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，為有 理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第1、2項所示。 四、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。 五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條、 第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 1 月 6 日 民事第三庭 審判長法 官 王鏡明 法 官 鍾孟容 法 官 林于人 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 1 月 7 日 書記官 吳曉玟