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臺灣彰化地方法院民事判決　102年度簡上字第140號 上訴人即附 帶被上訴人　彰化縣政府 法定代理人　卓伯源 訴訟代理人　蕭智元律師 　　　　　　陳隆律師 複代理人　　周軒毅律師 被上訴人即 附帶上訴人　上帆營造股份有限公司 法定代理人　洪新䒴 訴訟代理人　洪煌村律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年8 月6日本院彰化簡易庭第一審判決（102年度彰簡字第107號）提 起上訴，暨被上訴人為附帶上訴，本院於103年4月17日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部 分，由被上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審 法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之 上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。 民事訴訟法第460條第1、2項定有明文。上開規定，於簡易 判決之上訴程序亦有準用，同法第436條之1第3項亦有規定 。本件上訴人就原審不利其部分之判決提起上訴後，被上訴 人於本院言詞辯論終結前，具狀提起附帶上訴，核無不合， 應予准許。 乙、實體方面： 一、被上訴人即附帶上訴人（上帆營造股份有限公司）方面： （一）被上訴人於民國101年5月29日承攬上訴人之埤腳排水（芳 漢上游段）護岸應急工程（契約編號10110WR036，下稱系 爭工程），兩造訂立彰化縣政府工程契約書（下稱系爭工 程契約），承攬契約金額為新臺幣（下同）4,599,000元 ，上訴人並指派全勝工程顧問有限公司（下稱全勝公司） 代表其監督被上訴人履行系爭工程契約各項約定應辦事項 。嗣被上訴人承攬系爭工程後，就有關施工起點至終點圖 說尚有疑義，即於101年6月28日向全勝公司反應，並請求 於施工前派員會勘，全勝公司於同日將被上訴人上開疑義 函知上訴人，並請求上訴人同意將系爭工程上、下游銜接 部分採用斜角方式銜接，河道寬度變化分別約90公分，並 施作伸縮縫予以將標準斷面處隔開，以利後續工程延伸之 銜接。上訴人就上開事宜，於101年7月5日函知被上訴人 及全勝公司訂於101年7月13日前往現場會勘，上訴人並於 101年8月6日以府水工字第0000000000號函將101年7月13 日之現場會勘記錄函知被上訴人及全勝公司，依該函說明 所載：「一、本案請上帆營造股份有限公司依照原契約圖 說施作，並於新舊構造物銜接處妥善處理，屆本工程辦理 竣工結算時，若部分工程數量需作微調，再依實作數量辦 理結算。二、另工程『賸餘土石方殘值』部分，請全勝工 程顧問有限公司確實核計，若因設計錯誤、監造不實或管 理不善，並係人為可避免之錯誤，導致工程價金額外支出 或減少收入，本府將依契約相關規定認定辦理。」等情， 上訴人就施工圖說不符部分，已同意系爭工程竣工時，依 實作實算結算工程款，就賸餘土石方殘值部分，請全勝公 司確實核算。 （二）被上訴人於101年8月11日再就賸餘土石方數量（下稱系爭 賸餘土石方）及工程施工圖說所載第二工區部分之混泥土 、模板、鋼筋等工項材料漏未編列計算於系爭工程契約內 （下稱系爭漏算工程），向全勝公司提出異議，並於101 年8月27日通知全勝公司表示系爭工程已依契約施工圖說 施作完成，請依現場施工回填後計算系爭賸餘土石方，以 利後續辦理殘值計價。嗣兩造及全勝公司等人員於101年8 月31日會同至現場計算系爭賸餘土石方，經全勝公司核計 為251.66立方公尺無誤。另於101年9月10日並就系爭漏算 工程及系爭賸餘土石方乙案進行會商，被上訴人於是日指 出「本工程第二工區材料數量誤植漏算情形，總計約新台 幣：254,240元整。另『賸餘土石方殘值』部分，承攬廠 商表示施工過程中並無外運情形，回填完成後之賸餘土石 方皆置於現場，要求監造單位從新核算。」等情，全勝公 司表示「經重新核算結果，第二工區材料數量確有部分鋼 筋、模板、混凝土等工項數量誤植漏算之情形。」，上訴 人亦表示「本案請監造單位重新依實際施作數量（含賸餘 土石方），製作正確數量預算圖檢送，本府將依照相關規 定會簽相關單位，俟彙集各單位意見後憑辦。請監造單位 確實核計，若因設計錯誤、監造不實或管理不善，並係人 為可避免之錯誤，導致本案額外支出或收入減少工程價金 ，本府將依契約相關規定認定辦理。」查被上訴人於101 年10月4日向全勝公司陳報竣工，全勝公司於同日檢附竣 工報告單及施工照片向上訴人確認竣工，惟全勝公司於 101年10月編製之工程結算書（下稱系爭結算書）卻有系 爭漏算工程，及就系爭賸餘土石方由原先核計之251.66立 方公尺登載為648.21立方公尺，影響被上訴人權益。為此 ，被上訴人於101年10月17日函知上訴人，表明未免影響 竣工後續辦理相關驗收事宜，同意先就全勝公司所製作竣 工結算書辦理驗收，並就系爭漏算工程及系爭賸餘土石方 之爭議，保留日後訴訟等相關權益。 （三）被上訴人請求上訴人給付357,325元之計算式及依據： 1.系爭漏算工程計為258,981元： ⑴被上訴人在施工後，隨著施工日報表上記載鋼筋、水泥 、模板等數量才發現系爭漏算工程，並於101年8月11日 以函文反應申請調整。有關被上訴人所增加施作之項目 及所得請求金額如下【參見系爭結算書一之（一）之2. 至6.項目】： ①構造物回填，回填及夯實（實際）部分，計45.04立 方公尺，每立方公尺計價41.03元，共1,847.99元。 ②結構用混凝土，預拌，140kgf/cm2部分，計3.33立方 公尺，每立方公尺1,237.80元計算，共4,121.88元。 ③結構用混凝土，預拌，210kgf/cm2部分，計90.73立 方公尺，每立方公尺1,284.83元計算，共125,645.62 元。 ④場鑄結構混凝土用模板，普通，一般工程用部分，計 241.78平方公尺，每平方公尺266.02元計算，共64,3 18.31元。 ⑤鋼筋，SD280，連工帶料部分，計1.93噸，以每噸17, 165.04元計算，共33,128.53元。 ⑵以上總計229,062.33元。再加計①勞工安全衛生管理設 備費用1.1%即2,499.69元，②包商利潤及管理費雜費7% 即16,032.29元，③營業稅5%即11,387.43元，總計258, 981.74元。 ⑶按系爭工程契約條款第3條第1項約定：「契約價金之給 付方式：一、直接工程費：本工程契約價金為新臺幣肆 佰伍拾玖萬玖仟元整，依實際施作數量或供給之項目及 數量結算，以契約中所列履約標的及單價，依完成履約 實際供應之項目及數量給付。...」，及民法第505條第 1項之規定，本件系爭工程業已完成驗收，上訴人僅支 付工程款4,599,000元，對於被上訴人請求漏算部分之 工程款258,981元，逕以被上訴人請求不符系爭工程契 約投標須知第53條第1項之約定為由，拒絕給付，爰依 系爭工程契約第3條之約定及承攬、不當得利之法律關 係，請求上訴人給付258,981元及遲延利息。 2.系爭賸餘土石方所得請求返還金額為98,344元： ⑴系爭賸餘土石方殘值雖屬上訴人收入金額需繳入縣庫， 每立方公尺價值為248元，應由被上訴人向上訴人購買 。惟系爭賸餘土石方僅251.66立方公尺，業經上訴人監 造單位全勝公司於101年8月31日確認在案，則被上訴人 所需繳付上訴人之系爭賸餘土石方殘值應為61,412元（ 計算式：251.66ｘ248＝61,412）。 ⑵全勝公司於系爭結算書記載系爭賸餘土石方為648.21立 方公尺，與事實不符。被上訴人為免影響系爭工程竣工 後之驗收及請領工程款事宜，暫時先以648.21立方公尺 繳付土石方殘值160,756元予上訴人。則上訴人受領超 過251.66立方公尺賸餘土石方殘值之98,344元【計算式 :（648.21－251.66）ｘ248＝98,344】，顯無法律上之 原因，自屬不當得利，爰依不當得利之法律關係，請求 上訴人返還98,344元及遲延利息。 （四）查系爭工程於101年11月2日辦理驗收，並於同日驗收合格 ，然被上訴人對於系爭賸餘土石方及系爭漏算工程早有疑 義，至遲已於101年8月11日向上訴人及全勝公司提出異議 。被上訴人並於101年10月17日發函表明對系爭賸餘土石 方及系爭漏算工程之爭議，保留日後仲裁訴訟等相關權益 後，才於系爭結算書之工程結算明細表上用印。且由被上 訴人所發之函文記載「二、...未免影響竣工後續辦理相 關驗收事宜，本公司同意先就監造單位所製作竣工結算書 辦理驗收，並保留本案日後仲裁訴訟等相關權益，先予聲 明。」等情，顯見被上訴人已明確表示保留上開結算不實 之相關權益，此等權益不因被上訴人用印之時間係在何時 而有所影響。況且依據系爭工程契約條款第3條第2項約定 「二、賸餘土石方殘值：賸餘土石方殘值屬本府收入金額 需繳入本府縣庫，不得折抵工程款，應於工程竣工後三十 日內繳納...」、第5條第2項第6款約定：「乙方（即被上 訴人）履約有下列情形之一者，甲方（即上訴人）得暫停 給付本契約價金至情形消滅為止：...（六）賸餘土石方 標售費未繳入本府縣庫。」、第9條第27項第1款約定「營 建土石方之處理：（一）本工程土石方屬甲方之收入金額 ，以甲方提供之固定單價標售不隨標比調整，乙方應於工 程竣工後三十日內繳入本府縣庫，逾期部分應按逾期日數 ，每日依本契約賸餘土石方殘值結算價金1﹪計算逾期違 約金。本項價金如未完成繳納前，依第五條第二款規定本 府將暫停給付本契約價金...」等節，倘被上訴人未於系 爭工程竣工後30日內繳交賸餘土石方殘值予上訴人，被上 訴人即須賠償違約金，且上訴人亦得暫停給付本件工程款 項。而被上訴人如未取得系爭工程款項，對於被上訴人之 營運資金有重大影響，被上訴人不得已才在101年10月17 日發函表達異議後，在工程結算明細表上用印。 （五）又上訴人抗辯被上訴人所提之「現場堆置剩餘土石方數量 確認會同」，僅是現場堆置之賸餘土石方，而非全部賸餘 土石方數量云云。惟如堆置現場之賸餘土石方非系爭工程 之全部賸餘土石方，兩造、監造單位人員及系爭工程所在 村落之村長，何需於該日大費周章會同測量確認其數量？ 再者賸餘土石方均無外運情形，業經系爭工程所在地即彰 化縣芳苑鄉永興村之村長鐘明堂確認，益見全勝公司於系 爭工程設計之初，就賸餘土石方之估算已有疏誤之處，上 訴人自不得以系爭工程設計單位之設計疏誤，獲取不當之 利益，並將該不利益轉嫁被上訴人承擔。況系爭工程被上 訴人於101年8月31日前已施作完成，因上訴人之抽查小組 人員於101年8月31日至現場進行抽驗，將鑽心取樣之水泥 柱送驗後發現部分需改善，被上訴人完成改善後才於101 年10月4日申報竣工，而被上訴人改善部分並不影響賸餘 土石方之數量。若有影響，監造單位人員豈會於101年8月 31日就系爭賸餘土石方進行測量確認。又上訴人雖否認系 爭賸餘土石方並未外運乙節，惟依舉證責任分配原則，應 由上訴人舉證證明，被上訴人無從證明沒有外運之消極事 實。另系爭工程護岸使用之預拌混凝土數量總計雖為1122 .88立方公尺，惟此與實際賸餘土石方無涉，上訴人不得 以系爭工程設計單位全勝公司設計疏誤，獲取不當之利益 ，並將該不利益轉嫁由被上訴人承擔。 （六）再按彰化縣政府工程採購投標須知（下稱系爭工程投標須 知）第53條第1項，僅係約定得標廠商對於標單漏項或數 量有爭議時，應於得標後1個月內向上訴人提出調整之申 請，並未約定未於該期限內提出申請調整之法律效果或有 上訴人所稱不得再為請求之情形。又工程標單是否有漏項 或數量短少之情形，往往需於工程施作後才會發現，如僅 因系爭工程投標須知第53條第1項前段之約定，廠商未於 得標後1個月內申請調整，即認定工程標單上之漏項或數 量短少部分之工程款已不得再為請求，亦有違公平原則。 茲被上訴人係於101年10月17日發函通知上訴人等後，始 於系爭結算書上用印，且被上訴人本件之請求，不因於何 時在系爭結算書上用印而有所影響： 1、全勝公司員工梁文睿曾找被上訴人原審訴訟代理人鐘坤芳 ，梁文睿表示如賸餘土石方結算數量與設計數量落差太大 ，會造成全勝公司遭業主即上訴人以設計錯誤為由處以違 約金（事實上全勝公司確實遭上訴人裁罰），被上訴人乃 表示賸餘土石方數量部分可以退讓100立方公尺，即以原 測量之251.66立方公尺再加計100立方公尺，合計351.66 立方公尺結算，梁文睿於電話中表示可行。惟101年10月 15日梁文睿帶系爭結算書至鐘坤芳住處時，卻表示賸餘土 石方數量仍須以648.21立方公尺計算，被上訴人表示無法 同意，因此該日被上訴人並未於系爭結算書上用印，故全 勝公司101年10月15日提送之竣工結算書圖上並未有被上 訴人之用印，上訴人主張被上訴人於101年10月15日在系 爭結算書上用印乙節，顯與事實不符。 2、另被上訴人係於101年10月17日行文表示保留訴訟等權益 後，接獲上訴人承辦人員之電話，始由鐘坤芳之妻章玉蕊 攜帶被上訴人之公司大小章至上訴人所在處用印。被上訴 人從未表明放棄系爭賸餘土石方及系爭漏算工程之相關權 益，上訴人抗辯被上訴人已在系爭結算書上用印應受拘束 ，不得再請求，自屬無據。 3、再者系爭工程契約第3條係約定系爭工程契約價金為4,599 ,000元，並依實際施作或供應之項目及數量結算，並未有 4,599,000元為工程價金上限之約定。 4、上訴人另以101年9月10日會議記錄，抗辯其僅表示請監造 單位作成正確數量預算書圖後，再簽會相關單位決定如何 處理，並未同意給付或變更追加該部分工程費用云云。惟 本件確有系爭漏算工程之情形，業經被上訴人及全勝公司 該日與會人員表明甚詳，且上訴人如無依實際施作數量結 算之意，何有要求監造單位重新依實際施作數量（含賸餘 土石方），製作正確數量預算書圖檢送之理？況且全勝公 司於101年10月2日編製之數量核算明細表，亦已詳載漏列 工程之數量（即核算數量）及金額（即增加金額），顯見 上訴人確實有同意依實際施作數量計算工程款之意。 5、再者，被上訴人承攬系爭工程之利潤及管理費雜費僅工程 款之7%，換算約321,930元，系爭賸餘土石方及系爭漏算 工程計為357,325元，超過被上訴人所能獲取之利潤及管 理費雜費，被上訴人不可能放棄該部分權益，倘僅以被上 訴人在系爭結算書上用印，即認定被上訴人不得再為本件 之請求，有失公允。 （七）證人證詞部分： 1、證人陳國強證詞部分： 被上訴人至遲於101年7月13日即已因賸餘土石方數量設計 不實，向上訴人及全勝公司提出爭議，迄至證人陳國強於 102年4月16日於原審到庭證述前，上訴人及全勝公司所屬 人員從未向被上訴人表示對於賸餘土石方如有爭議，應於 開挖前提出系爭工程原地貌之檢測資料，況且系爭工程契 約書亦未約定被上訴人如對於賸餘土石方如有爭議，應於 開挖前提出系爭工程原地貌之檢測資料之情。又系爭工程 施工期間，被上訴人公司人員除口頭針對賸餘土石方數量 表示有爭議外，就系爭賸餘土石方爭議，亦分別於101年7 月13日會勘記錄、同年8月11日函文、同年8月27日函文、 同年9月10日會議記錄及同年10月17日函文中表示，惟上 訴人或全勝公司從未在相關會勘記錄中或另以函文告知被 上訴人，就賸餘土石方數量爭議之主張，有何不符約定或 需為一定處置之必要。故證人陳國強所證述被上訴人如對 於賸餘土石方如有爭議，應於開挖前提出系爭工程原地貌 之檢測資料等情，不足採信。另全勝公司已離職之員工梁 文睿，雖在被上訴人公司主任陳建志之陪同下，有至系爭 工程現場進行測量，惟其僅是測量系爭工程之高程，而與 賸餘土石方之數量無涉，且其所測量之數據亦未經被上訴 人公司人員確認，系爭結算書上之賸餘土石方數量648.21 立方公尺係全勝公司單方面製作，與101年8月31日確認之 賸餘土石方數量251.66立方公尺不符。再者，被上訴人否 認證人陳國強所證述廠商在工程結算書上簽認蓋章即表示 賸餘土石方的數量是經過廠商確認等節，縱認屬實，系爭 工程結算書上所記載賸餘土石方數量必與實際賸餘土石方 不符，否則被上訴人豈會在101年10月17日寄發函文，表 達保留日後仲裁訴訟等相關權益。 2、證人許堅存證詞部分： 依證人許堅存於102年4月16日原審之證述內容可知，101 年8月31日在系爭工程現場之全勝公司人員陳國強，僅是 表示因被上訴人無法提出賸餘土石方沒有外運之證明，所 以當日測量不見得完全正確。換言之，若系爭賸餘土石方 沒有外運，則101年8月31日在系爭工程現場所測量之數量 ，即為全部賸餘土石方無誤。而就賸餘土石方有外運之事 實，應由上訴人負舉證責任，倘無法舉證證明，則101年8 月31日所測量確認之251.66立方公尺，自應視為全部賸餘 土石方數量。再者被上訴人與梁文睿於101年10月15日前 ，就系爭賸餘土石方爭議多次商談，然101年10月15日梁 文睿帶系爭結算書至鐘坤芳住處時，卻表示賸餘土石方數 量仍須以648.21立方公尺計算，被上訴人表示無法同意， 因此該日並未於系爭結算書上用印，被上訴人係於101年 10月17日行文表示保留日後訴訟等權益後，始接獲上訴人 承辦人員電話，才由鐘坤芳之妻章玉蕊攜帶被上訴人公司 大小章至上訴人所在處，於系爭結算書上用印，是證人許 堅存證述全勝公司101年10月15日提送之竣工結算書圖上 已有被上訴人之用印，與事實不符。 3、證人梁文睿證詞部分： 證人梁文睿乃系爭工程之現場監造人員，對於系爭工程之 施工情形，乃至於其後結算情形，當知悉甚詳，且其係於 101年11月30日自全勝公司離職，距其至原審102年5月7日 到庭證述時僅相隔約5個月許，豈有對於系爭結算書內數 量如何計算得來乙節有所遺忘，其證稱系爭結算書內數量 如何計算已忘記乙節，顯有違常理。另證人梁文睿表示伊 只有去現場測量過1次賸餘土石方數量，並且認為該次測 量不能作為結算之依據。惟證人梁文睿非僅對於現場測量 之賸餘土石數量何以不能作為結算依據有所說明，復無法 說明系爭結算書內所載賸餘土石方數量648.21立方公尺如 何計算而來，且其於原審證述時，對於相關問題多以忘記 或含糊不清之語句帶過，顯係避重就輕，足見系爭結算書 內所載賸餘土石方數量648.21立方公尺，是證人梁文睿未 經實際測量計算任意填載而來，與實際數量不符。 （八）本件上訴人雖以被證九「公共工程施工日誌」係被上訴人 自行製作，而否認其內容之真正。惟如該施工日誌所載內 容有任何不實情形，何以系爭工程施工期間，監造單位全 勝公司及上訴人在收受被上訴人所製作之施工日誌後，從 未以任何形式表達意見。又被證十「公共工程監造報表」 係上訴人監造單位全勝公司單方所製作，全勝公司從未將 該監造報表提供被上訴人表示意見，是其上所記載與「公 共工程施工日誌」不符之處，被上訴人否認其為真正。其 中兩造對於系爭工程土石方回填數量為1,768.65立方公尺 並無爭議，有爭議部分在於系爭工程開挖之土石方數量， 以致影響賸餘土石方之數量。茲將兩造就開挖之土石方數 量爭議，整理如下： 1、被證九「公共工程施工日誌」之施工項目「構造物開挖， 深度<5m」部分： ⑴101年6月11日用量為118.63立方公尺，累計用量為118. 63立方公尺。 ⑵101年7月1日用量為550.13立方公尺，累計用量為668.7 6立方公尺。 ⑶101年7月2日用量為550.29立方公尺，累計用量為1,219 .05立方公尺。 ⑷101年7月16日用量為20.42立方公尺，累計用量為1,239 .47立方公尺。 ⑸101年7月24日用量為400.28立方公尺，累計用量為1,63 9.75立方公尺。 ⑹101年7月25日用量為380.56立方公尺，累計用量為2,02 0.31立方公尺。 ⑺系爭工程之後並未再有開挖情形，累積開挖出之土石方 數量總計為2,020.31立方公尺，扣除兩造並無爭議之回 填土石方數量1,768.65立方公尺，系爭賸餘土石方數量 自為251.66立方公尺無誤。 2、被證十「公共工程監造報表」之項目「壹之1、構造物開 挖，深度<5m」部分： ⑴101年6月11日完成數量為118.63立方公尺，累計完成數 量為118.63立方公尺。 ⑵101年7月1日完成數量為651.22立方公尺，累計完成數 量為769.85立方公尺。 ⑶101年7月2日完成數量為563.58立方公尺，累計完成數 量為1,333.43立方公尺。 ⑷101年7月16日完成數量為20.42立方公尺，累計完成數 量為1,353.85立方公尺。 ⑸101年7月24日完成數量為487.21立方公尺，累計完成數 量為1,841.06立方公尺。 ⑹101年7月25日完成數量為575.80立方公尺，累計用量為 2,416.86立方公尺。 ⑺以上總累計開挖土石方數量2,416.86立方公尺，扣除兩 造並無爭議之回填土石方數量1,768.65立方公尺，為上 訴人所主張之賸餘土石方數量648.21立方公尺。 （九）上訴審補充部分： 1、本件原審就系爭漏算工程部分判決上訴人應給付被上訴 人255,641元本息部分，核無違誤，被上訴人謹援用在原 審之全部主張。 2、按系爭工程契約第3條第1項、第4條第4項約定「一、直 接工程費：本工程契約價金為新臺幣肆佰伍拾玖萬玖仟 元整，依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中 所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目 及數量給付。...」、「契約所附供乙方投標用之工程數 量清單，其數量為估計數，除另有規定外，不應視為乙 方完成履約所需供應或施作之實際數量。」，是系爭工 程契約雖有約定工程數量及總價，惟投標數量為估計數 量，實際給付之工程款仍依實際所施作完成之工程項目 及數量結算，即係實作實算契約，上訴人抗辯系爭工程 係以合約總價即4,599,000元為上限之實作實算契約，顯 與契約文義不符，亦有違兩造真意，自不足採信。 3、次按系爭工程投標須知第53條第1項約定「圖說規範及估 價單之補充須知：㈠有關標單漏項或數量倘有爭議，廠 商應於得標後1個月內提出申請調整，其規定按政府採購 法及比照採購契約要項第32點辦理；如契約價金係總價 決標，實作實算給付，不適用前述要項32點第2款規定」 。該條項僅係約定得標廠商對於標單漏項或數量有爭議 時，應於得標後1個月內向上訴人提出調整之申請，惟並 未約定未於該期限內提出申請調整之法律效果或有上訴 人所稱不得再為請求之情形。且原審判決已說明就本件 約定實作實算工程並無系爭工程投標須知第53條第1項之 適用，上訴人據此抗辯不得請求逾4,599,000元之工程款 云云，顯屬無據。退而言之，縱認本件有採購契約要項 第32點之適用，然依兩造約定，亦無採購契約要點第32 點第2款之適用，而依採購契約要項第32點第1款及第3款 規定，被上訴人就系爭漏算工程部分，亦得為255,641元 本息之請求。 4、又參酌證人陳國強在原審證述：本件如原審判決附表一 所示項目，當初全勝公司人員在設計預估時數量有漏算 ，是有錯誤等語，及證人許堅存於原審證稱：全勝公司 設計出來後交初稿預算給彰化縣政府，彰化縣政府內部 相關單位會開初稿審查會議，一般應該在初稿審查核算 時發現漏列部分，但因項目太多沒辦法逐一核算，初稿 審查時不見得會發現，一般都要等到最後完工時才能發 現漏列多少項目數量等情，可見原審判決附表一所示各 項之工程項目及金額確實有漏算係因全勝公司設計錯誤 所致，且因系爭工程因項目數量太多初審無法逐一核算 ，初審時並不一定會發現多少項目及數量，而這些項目 之數量及金額有漏算要等到全部完工時才能知悉。本件 被上訴人於101年5月15日得標系爭工程，同年6月6日申 報開工，當無可能於得標後1個月內即知悉完工後實際施 作之數量及金額。是如僅因系爭工程投標須知第53條第1 項之約定，廠商未於得標後1個月內申請調整，即認定工 程標單上之漏項或數量短少部份之工程款已不得再為請 求，亦有違公平原則。 二、上訴人即附帶被上訴人（彰化縣政府）方面： （一）系爭工程於101年5月5日開標，由被上訴人以4,599,000元 得標，兩造於101年5月29日簽訂系爭工程契約，被上訴人 於101年6月6日開工，101年10月4日竣工，監造單位全勝 公司於101年10月15日將蓋有被上訴人公司大小章之系爭 結算書及竣工圖交予上訴人，此有全勝公司101年10月16 日函可稽。上訴人於收到系爭結算書及竣工圖後，立即於 101年10月16日辦理驗收前之內部公文簽呈作業。嗣上訴 人於101年11月2日完成系爭工程驗收，並已將工程費用結 算金額4,599,000元及被上訴人代繳之空污費12,264元， 合計4,611,264元撥付予被上訴人，而被上訴人亦於101年 11月6日將賸餘土石方結算金額160,756元繳予上訴人。 （二）被上訴人請求系爭漏算工程之項目及金額為：①構造物回 填部分1,847.99元、②結構用混凝土預拌（140kgf/cm2） 部分4,121.88元、③結構用混凝土預拌（210kgf/cm2）部 分125,645.62元、④場鑄結構混凝土板模部分64,318.31 元、⑤鋼筋部分33,128.53元。另加計勞工安全衛生管理 費1.1%、包商利潤及管理雜費7%及營業稅5%1。惟查： 1、被上訴人係於101年8月11日始寄發上營字第0000000號函 予全勝公司及上訴人略稱：「...本公司（即被上訴人） 於施工時發現本工程施工圖說所載第二工區部分，其混凝 土、模板、鋼筋等工項材料，均漏列未計算編列於本工程 契約數量...」等語，嗣經全勝公司重新核算，發現有系 爭漏算工程情形，兩造及全勝公司乃於101年9月10日開會 討論，並作成：「本案請監造單位重新依實際施作數量（ 含賸餘土石方），製作正確數量預算書圖檢送，本府（即 上訴人）將依相關規定簽會相關單位，俟彙集各單位意見 後憑辦...」之會議結論，亦即上訴人僅表示請監造單位 作成正確數量預算書圖後，再簽會相關單位決定如何處理 ，並未同意給付或變更追加該部分工程費用。 2、嗣於101年10月4日被上訴人申報竣工，全勝公司隨於101 年10月15日檢送經被上訴人用印之系爭結算書及竣工圖予 上訴人辦理結算，結算結果直接工程費為4,599,000元。 是被上訴人既於101年10月15日以前即於系爭結算書上用 印，應即同意前揭結算結果。被上訴人辯稱伊係於101年 10月17日寄發函文後才於系爭結算書之工程結算明細表上 用印云云，並非事實。 3、又被上訴人雖於101年10月17日寄發函文予上訴人略謂： 「...有關本案第二工區數量誤植，漏算及未依實際賸餘 土石方數量結算等爭議乙事。為免影響竣工後續辦理相關 驗收事宜，本公司（即被上訴人）同意先行就監造單位所 製作竣工結算書辦理驗收，並保留本案日後仲裁訴訟等相 關權益...」等節，然被上訴人應於101年5月15日得標後1 個月內提出申請調整，被上訴人遲至101年8月才提出申請 ，上訴人遂於101年10月29日以府水工字第0000000000號 函覆被上訴人：「...有關旨揭工程第二工區數量因設計 單位誤植、漏算及賸餘土石方結算數量等爭議情事，查工 程契約投標須知第53條（圖說規範及估價單之補充須知） 第1項明訂：『有關標單漏項或數量倘有爭議，廠商應於 得標後1個月內提出申請調整...』，惟貴公司並未於上述 期限內提出申請，本府歉難照辦」等語，是上訴人仍依被 上訴人先前已用印完成之系爭結算書辦理驗收結算，並撥 付款項予被上訴人。系爭工程費用既經兩造同意結算完成 ，被上訴人自應受該結算結果之拘束。 4、系爭工程契約第3條約定：「契約價金之給付：一、直接 工程費：本工程契約價金為新台幣肆佰伍拾玖萬玖仟元整 ，依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約所列履約 標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付 。若有關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者， 應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂 明不適用比例增減條件者，不在此限。...」，可見系爭 工程雖約定以實際施作之項目及數量結算，但同時約定系 爭工程價金為4,599,000元，可見系爭工程並非完全無總 金額限制之實作實算契約，否則兩造即無約定契約總價金 之必要。是系爭工程實際施作項目數量計價之結果若超過 合約總價4,599,000元，除非經變更設計或追加工程，否 則超過總價部分之工程項目數量即應包括在合約總價範圍 內，不得再依實際施作項目數量請求給付逾額部分。 5、本件被上訴人主張系爭漏算工程之數量及金額，並提出全 勝公司出具之數量核算明細表（原證十四）為證，上訴人 對此核算明細表固無意見，然因被上訴人已施作得請領之 金額已達工程契約總價4,599,000元之上限，上訴人並已 給付4,599,000元予被上訴人，則加計被上訴人主張之前 揭項目金額，既會超過契約總價金4,599,000元，則依前 揭契約解釋，該部分應即包含在契約總價內。 6、依證人許堅存於原審證述內容，可知被上訴人並非不得於 得標後1個月內，依系爭工程設計圖說核對是否工程項目 及數量是否有漏列，乃被上訴人未於得標後1個月內就工 程項目漏項提出申請調整，依系爭工程投標須知第53條第 1項規定，自不得再請求調整及請求給付該部分工程款。 7、再按系爭工程契約第2條約定：「乙方（即被上訴人）應 給付之標的及工作事項詳如附詳細表及設計圖說等」，可 見被上訴人負有依設計圖說施作工程之義務甚明。雖系爭 工程設計單位即全勝公司漏未將設計圖說之部分工程項目 及金額計入工程預算總價內，但該部分既在施工圖說範圍 內，被上訴人仍有依設計圖說施作該部分工程之義務。且 被上訴人就該工程預算總價漏項未於得標後1個月內申請 調整契約金額，是被上訴人施作該部分工程，並非無法律 上之原因，且該部分工程係屬公共工程，難認上訴人有因 此獲有利益。是被上訴人追加依民法第179條不當得利請 求上訴人給付258,981元，亦無理由。 （三）關於被上訴人就系爭賸餘土石方請求返還98,344元部分： 1、系爭工程招標時原預估賸餘土石方數量為751.92立方公尺 ，竣工後，賸餘土石方之數量經兩造結算數量為648.21立 方公尺，金額為160,756元，有系爭結算書可稽，且被上 訴人已於101年11月6日將160,756元繳納予上訴人，則兩 造就賸餘土石方之數量及金額，既依兩造同意結算完成， 被上訴人自應受該結算結果之拘束。又被上訴人既係依兩 造同意之結算結果將160,756元繳納予上訴人，其給付自 非無法律上之原因。 2、被上訴人主張系爭工程賸餘土石方數量為251.66立方公尺 乙節，為上訴人所否認。而被上訴人提出之101年8月31日 紀錄（原證八），並非賸餘土石方之結算確認。蓋系爭工 程係於101年10月4日始竣工豈有可能於尚未竣工前即結算 確認賸餘土石方數量，此部分主張顯屬無據，殊不足採。 3、再者，上訴人否認被上訴人所為系爭賸餘土石方無外運之 主張，上開101年8月31日紀錄亦不足以證明賸餘土石方無 外運情形。蓋系爭工程係將舊有河道拓寬浚深改善，舊有 河道原即有鵝卵石混凝土護岸，系爭工程需將原有鵝卵石 護岸移除重新設置鋼筋混凝土護岸，而系爭工程護岸使用 之預拌混凝土數量總計達1122.88立方公尺，其置換出之 賸餘土石方殘值數量豈有可能僅251.66立方公尺，且施工 後現場並無發現舊有護岸移除後之鵝卵石土石方，此有施 工前、施工後現場照片可稽。足見被上訴人主張其未將土 石方外運乙節，顯有可疑，且該部分亦不足以證明賸餘土 石方數量僅251.66立方公尺。 4、又系爭工程會勘計算賸餘土石方的日期是101年8月31日， 當時參與者有兩造及全勝公司等人員，當天會勘是針對現 場堆置的賸餘土石方數量，其他差額的部分是全勝公司監 造過程中有會同廠商去做確定測量，賸餘土石方殘值原來 設計的數量是751.92立方公尺。上訴人會同到現場計算數 量當場沒有製作紀錄簽名，只有由監造單位在竣工結算書 上記載計算的賸餘土石方數量，經由兩造核章確認，被上 訴人並於系爭結算書用印確認無誤。 5、再系爭賸餘土石方是附著在工程標案裡面，是屬於殘餘價 值的數量，被上訴人於工程履約期間即負有管理之責，依 契約約定數量與金額不隨著工程的標比做調整，合約書估 價單預算面，上訴人包商估價單最後一欄賸餘土石方殘值 （本欄已提供固定價格免填），價格不隨標比調整，但數 量是依照實做數量來計算，結算時由監造單位與兩造會同 計算數量來核算賸餘土石方價值，單價不調整。若被上訴 人對合約「賸餘土石方殘值」數量有疑義，應於工程開工 初期，儘速要求設計監造公司辦理現勘測量進行調整，否 則是否為數量誤植或人為運離工區甚或天災豪雨大水造成 土壤流失實難認定，且系爭工程無全時監測紀錄予以證明 佐證。 6、依證人陳國強、許堅存、何政忠於原審102年4月16日言詞 辯論期日所為之證述，及彰化縣政府工程施工查核（抽驗 ）報告表，可知101年8月31日係為辦理品質抽查而到工程 現場，當日係因被上訴人要求測量現場堆置土石，全勝公 司始為測量，該測量結果僅係現場堆置土石數量，並非系 爭賸餘土石方數量。 7、又依證人陳國強之證述，系爭賸餘土石方之測量方法，應 係測量完工後系爭工程施工範圍之高程，與施工前之高程 相比對，始能據以計算出賸餘土石方數量，依101年8月31 日確認會同紀錄記載之測量方式「量測結果：①8.5×6× 1.2＝61.20。②6.4×7.3×1.2＝56.06。③8.4×8×0.9 ＝60.48。④邊坡平均0.14×1.5×352＝73.92」等節，益 證前揭證人證稱該次測量僅係針對現場堆置土石做測量， 並非就系爭工程施工範圍全部高程作測量並比對施工前之 高程，堪以採信。 8、再101年8月31日當天，有上訴人承辦人許堅存、政風人員 何政忠、全勝公司陳國強、被上訴人之實際負責人鐘坤芳 、若干工人、章玉蕊及村長鐘明堂等人，在現場會同確認 賸餘土石方，因為當時被上訴人只說現場有兩堆或幾堆土 堆就是賸餘土石方，叫全勝公司測量，但是上訴人當時有 表示賸餘土石方不止那些，而且還沒有完工，所以不正確 ，不願簽名。訴外人章玉蕊是鐘坤芳之妻，村長好像是其 親戚，上訴人才會認為這些人簽的會議紀錄是不正確的。 9、上訴人所提被證九是被上訴人自己製作的公共工程施工日 誌，被證十是監造單位的公共工程監造報表，其中被證九 是被上訴人單方面所為的記載，內部的數量與監造單位的 監工監造表是不符合的，上訴人否認被證九內容之真正， 上訴人主張應以被證十監造單位的監造報表內容為依據， 況且被證十也與被證四工程結算的明細是相符的，被證四 工程結算書也經過被上訴人的核章。 10、末查，被上訴人亦坦承全勝公司人員梁文睿於101年8月31 日後曾會同被上訴人做檢測，且系爭結算書內所附之「彰 化縣政府土方數量計算表」，業已載明賸餘土石方之計算 方式，其中「挖方」數量合計為2416.86立方公尺，「填 方」數量合計為1768.65立方公尺，挖方減去填方之數量 即為工程結算書所載賸餘土石方數量648.21立方公尺。而 證人梁文睿於原審證稱：「結算書是由我的全勝公司製作 ，製作完成交由乙方（即被上訴人）確認結算書數量是否 與工程施作相同，雙方共同確認完成並核章確認之後才算 完成，然後再送去甲方（即上訴人）」等語，而被上訴人 復於系爭結算書及土方數量計算表上用印，足見系爭結算 書係經全勝公司與被上訴人核章確認後才送上訴人申報竣 工。茲被上訴人已於系爭結算書上用印，並於101年11月6 日將賸餘土石方結算金額160,756元繳予上訴人。而被上 訴人所提101年8月31日確認會同紀錄既無法作為賸餘土石 方數量之依據，被上訴人復未提出任何證據推翻全勝公司 就賸餘土石方之結算測量結果，其上開主張，自屬無據。 （四）上訴審補充部分： 1、政府機關不同於一般人民，其經費之使用受有預算之限 制，為避免採購費用超過預算金額，縱約定按工程項目 及完成數量結算酬金之實作實算契約，亦同時約定契約 總價，避免實作實算之結算結果超過預算金額，而無力 支付或違反相關預算法規。查系爭工程契約第3條係先約 定工程契約價金4,599,000元，始又約定以實際施作之項 目及數量結算，可見系爭工程並非完全無總金額限制之 實作實算契約，而係以合約總價4,599,000元為上限之實 作實算契約，否則兩造即無約定契約總價金之必要。是 系爭工程實際施作項目數量計價之結果若超過合約總價 4,599,000元，除非經變更設計或追加工程，否則超過總 價部分之工程項目數量即應包括在合約總價範圍內，不 得再依實際施作項目數量請求給付逾合約總價之款項。 2、系爭工程投標須知第53條圖說規範及估價單之補充須知 規定：「㈠有關標單漏項或數量倘有爭議，廠商應於得 標後1個月內提出申請調整，其規定按政府採購法及比照 採購契約要項第32點辦理；如契約價金係以總價決標， 實作結算給付，不適用前述要項第32點第2款規定」。依 該條項規定，契約價金以總價決標實作結算給付者，僅 係排除採購契約要項第32點第2款，並無排除政府採購法 及採購契約要項第32點第1款、第3款之適用。亦即契約 價金以總價決標實作結算給付者，有關標單漏項或數量 倘有爭議，廠商應於得標後1個月內提出申請調整，其規 定按政府採購法及採購契約要項第32點第1款、第3款辦 理。原審判決稱系爭工程投標須知第53條僅於以總價決 標且以契約總價給付始有適用，約定實作結算給付者排 除適用，顯有違誤。又依證人許堅存之證詞及政府採購 履約過程，被上訴人並非不得於得標後1個月內，依系爭 工程設計圖說核對是否工程項目及數量有漏列情形。被 上訴人捨此不為，自不得請求逾契約總金額之工程款。 （五）就附帶上訴之答辯部分：附帶上訴人所持附帶上訴理由， 均與原審所述相同，此業經原審判決逐一剖析證據並說明 理由，進而認定附帶上訴人並無提出任何證據推翻全勝公 司就賸餘土石方之結算測量結果一事，則附帶上訴人既已 坦承全勝公司人員梁文睿於101年8月31日後曾會同其公司 人員至現場檢測，且於被證四之系爭結算書上用印，並於 101年11月6日將賸餘土石方結算金額160,756元繳予附帶 被上訴人，故附帶上訴人就此部分之主張，自屬無據。 三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，為被上訴人一部 勝訴、一部敗訴之判決。上訴人、被上訴人分別對於敗訴部 分提起上訴、附帶上訴。就上訴人提起上訴部分，上訴人聲 明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。 另就被上訴人提起附帶上訴部分，被上訴人聲明：㈠原判決 不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴 人應再給付附帶上訴人98,344元，及自102年2月24日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人則聲明：附帶 上訴駁回。 四、兩造不爭執之事實： （一）被上訴人於101年5月15日標得上訴人公開招標之系爭工程 ，兩造於101年5月29日訂立系爭工程契約，工程契約總價 為4,599,000元，系爭工程上訴人係委託全勝公司設計圖 說、工程項目及計算數量，並指派全勝公司為監造單位代 表上訴人監督被上訴人履行系爭契約各項約定應辦事項。 被上訴人於101年6月6日申報開工，於101年10月4日申報 竣工，全勝公司製作系爭結算書，被上訴人亦已在系爭結 算書上蓋章，系爭工程已驗收完成，上訴人並已支付被上 訴人工程款項4,599,000元。 （二）全勝公司就系爭工程所設計之部分工程項目，其契約之數 量及金額與驗收時核算之數量及金額互有增減，增減金額 如附表一所示（即系爭漏算工程），而系爭漏算工程之金 額合計為255,641元。 五、本件爭點： （一）被上訴人是否得依系爭工程契約之法律關係，就系爭漏算 工程部分請求上訴人給付255,641元？ （二）被上訴人是否得依不當得利之法律關係，就系爭賸餘土石 方部分請求上訴人返還98,344元？ 六、本院之判斷： （一）有關上開爭點（一）部分： 1、按系爭工程契約第3條第1項約定：「契約價金之給付方式 ：一、本工程契約價金為新臺幣肆佰伍拾玖萬玖仟元，依 實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標 的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。 若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者， 應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂 明不適用比例增減條件者，不在此限」；第4條第4項約定 ：「本契約價金之調整：...四、契約所附供乙方（即被 上訴人）投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另 有規定外，不應視為乙方完成履約所須供應或施作之實際 數量」。觀其文義解釋，契約雖有約定工程數量及總價， 惟投標之數量僅為估計數，實際給付金額仍依實際施作完 成之項目及數量來結算，即係實作實算，並非約定以契約 總價給付。且綜觀系爭工程契約亦未見有以工程契約價金 4,599,000元作為給付上限之約定。 2、上訴人雖辯稱：依系爭工程投標須知第53條規定有關標單 漏項或數量倘有爭議，廠商應於得標後1個月內提出申請 調整，被上訴人未於得標後1個月提出，故不得調整價款 云云。然查： ⑴系爭工程投標須知第53條第1項規定：「圖說規範及估價 單之補充須知：（一）有關標單漏項或數量倘有爭議，廠 商應於得標後1個月內提出申請調整，其規定按政府採購 法及比照採購契約要項第32點辦理；如契約價金係以總價 決標，實作結算給付，不適用前述要項第32點第2款規定 」。而採購契約要項第32點內容係為：「三十二、（契約 價金之調整）契約價金係以總價決標，且以契約總價給付 ，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規 定者，不在此限。（一）因契約變更致增減履約項目或數 量時，就變更之部分加減賬結算。（二）工程之個別項目 實作數量較契約所定數量增減達百分之五以上者，其逾百 分之五之部分，變更設計增減契約價金。未達百分之五者 ，契約價金不予增減。（三）與前二款有關之稅捐、利潤 或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契 約金額之比率增減之」。可知系爭工程投標須知第53條第 1項所謂「其規定按政府採購法及比照採購契約要項第32 點辦理」乃指「價金調整」之計算方式；且在契約價金係 以總價決標，實作結算給付，即不受前述要項第32點第2 款之計算限制。本件乃總價決標、實作結算給付之工程契 約，自無上開第32點第2款價金調整之限制，本件如附表 一所示編號2至6工程項目增加之工程費用，就個別項目實 作數量縱較契約所定數量增加未達百分之五以上，亦無契 約價金不予增加之限制。另上開要項第32點第1款、第3款 均係價金調整之計算方式，並無其他限制。 ⑵又關於上開「廠商應於得標後1個月內提出申請調整」之 規範部分： A.本件被上訴人係於101年5月15日得標，同年6月6日開工， 於開工後迄至101年6月15日分別進行下列工程事項，依下 列施工進度，可知算至101年6月15日，就附表一所示之項 目，僅施作極小部分，自難強求被上訴人於此時即提出漏 列項目及數量。 ┌─────────┬────────────────┐ │101年6月7日（四） │工程告示牌租借賣 │ ├─────────┼────────────────┤ │101年6月8日（五） │ 機械拆除、建築物拆除、鋼筋混凝 │ │ │ 土，含運費 │ ├─────────┼────────────────┤ │101年6月9日（六） │--- │ ├─────────┼────────────────┤ │101年6月10日（日）│施工中臨時抽移排水 │ ├─────────┼────────────────┤ │101年6月11日（一）│構造物開挖，深度<5m │ │ │（本日完成118.63立方公尺） │ ├─────────┼────────────────┤ │101年6月12日（二）│1.結構用混凝土，預拌，140kgf/cm2│ │ │ （本日完成4立方公尺） │ │ │2.鋼筋，SD280，連工帶料 │ │ │ （本日完成0.41T） │ ├─────────┼────────────────┤ │101年6月13日（三）│鋼筋，SD280，連工帶料 │ │ │（本日完成1.53T，累計完成1.94T）│ ├─────────┼────────────────┤ │101年6月14日（四）│1.結構用混凝土，預拌，210kgf/cm2│ │ │ （本日完成32立方公尺） │ │ │2.場鑄結構混凝土用模板，普通，一│ │ │ 般工程用（本日完成38立方公尺）│ ├─────────┼────────────────┤ │101年6月15日（五）│1.結構用混凝土，預拌，210kgf/cm2│ │ │（本日完成62立方公尺，累計完成94│ │ │ 立方公尺） │ │ │2.場鑄結構混凝土用模板，普通，一│ │ │ 般工程用（本日完成204立方公尺 │ │ │ ，累計完成242立方公尺） │ │ │3.排水設施（含7.5cmPVC） │ │ │ （本日完成24M） │ │ │4.2cm厚保麗龍伸縮縫 │ │ │（本日完成4.53平方公尺） │ └─────────┴────────────────┘ B.且證人許堅存（即上訴人彰化縣政府承辦人員）亦於原審 到庭證稱：全勝公司設計出來後交初稿預算給上訴人，上 訴人內部相關單位會開初稿審查會議，一般應該在初稿審 查核算時發現漏列部分，但因項目太多沒辦法逐一核算， 初稿審查時不見得會發現，一般都要等到最後完工時才能 發現漏列多少項目數量等語（原審卷1第65頁反面、66頁 ）。可知工程項目如有漏列，其確實之數量及金額一般都 要等到全部完工時才能獲知，被上訴人係於101年5月15日 得標，於同年6月6日開工，當無可能於得標後1個月即知 悉完工後實際施作之數量。 C.又依證人陳國強（即全勝公司員工）於原審到庭證稱：本 件如附表一所示之項目，當初全勝公司人員在設計預估時 數量有漏算，應該是當初預估數量時有漏算，這部分有錯 誤等語（原審卷1第63頁反面、64頁），可知系爭漏算工 程係因上訴人所委託之監造單位全勝公司設計錯誤所致。 又被上訴人於101年6月28日尚就系爭工程之施工起點及終 點有疑義乙事，發函通知全勝公司及上訴人，此有被上訴 人101年6月28日函1紙在卷可稽（原審卷1第89頁），經全 勝公司函覆稱「...旨揭工程其上、下游銜接部分，採用 斜角方式銜接，河道寬度變化長度分別約為90公分，並施 做伸縮縫予以將標準斷面處隔開，以利其日後後續工程延 伸之銜接。...」，亦有全勝公司101年6月28日函1紙在卷 可稽（原審卷1第90頁）。則上訴人所委託之監造單位全 勝公司既有設計上缺失及不清楚之處，自不能強求被上訴 人應於得標後1個月即提出申請調整。 D.況廠商若未依系爭工程投標須知第53條第1項規定於得標 後1個月內提出申請調整，並未見有相關失權效果約定。 是上訴人以系爭工程投標須知第53條規定拒絕給付此部分 工程款項，洵非有據。 ⑶再依系爭工程契約第4條第11項第7款約定：「契約履行期 間，其他可歸責於甲方（即上訴人）之情形，致增加乙方 （即被上訴人）履約成本者，乙方為完成契約標的所需增 加之必要費用，由甲方負擔」，附表一所示工程項目之數 量係設計監造之全勝公司計算預估之疏失所致，被上訴人 並依全勝公司設計之數量資料作為投標依據，上開錯誤亦 應認可歸責於上訴人之情形，故仍應以附表一所示編號1至 6工程項目結算之結果增減計算上訴人於完工後應給付予被 上訴人之工程款。被上訴人依系爭工程契約請求上訴人給 付系爭漏算工程費用255,641元，應認有據。 （二）有關上開爭點（二）部分： 1、被上訴人主張系爭賸餘土石方僅為251.66立方公尺乙節， 為上訴人所否認，而被上訴人所提出之「101年8月31日現 場堆置賸餘土方數量確認會同紀錄」（原審卷1第97頁） ，尚不足以證明系爭賸餘土石方確為251.66立方公尺之事 實。析述如下： ⑴依上開紀錄之記載，會同出席人員有簽到者為全勝公司陳 國強、被上訴人法定代理人洪新䒴、村長鐘明堂，未簽名 者為上訴人就系爭工程之承辦人許堅存，於測量結果處簽 名者僅為被上訴人原審訴訟代理人鐘坤芳之妻章玉蕊。 ⑵依下列證人之證詞，可知101年8月31日原係上訴人之政風 人員至現場抽查工作品質，而非被上訴人申報竣工後正式 會同監造單位及上訴人核算賸餘土方數量之期日，該日僅 就被上訴人指稱之現場堆置土方予以測量，測量結果並未 經上訴人及監造單位人員簽名確認。分述如下： A.證人陳國強證述：當天是縣政府政風室去現場抽查工作 品質，原來不是去做這個紀錄，是被上訴人聲稱在現場 指定之位置所堆置土石即是賸餘土方，要求證人測量做 紀錄，惟正常情形廠商得標後要對原地貌進行檢測，如 對原地貌有質疑，可以聲請複檢，會同監造單位及上訴 人檢測，再依會同檢測結果報請縣政府核備，本件被上 訴人並未對原地貌提出質疑，101年8月31日不是對原地 貌作檢測，只是測量被上訴人所指定堆置區的部分土石 測量其數量，才會作紀錄，賸餘土方之測量程序是完工 後，全勝公司人員梁文睿會同被上訴人公司人員一起到 現場依照完工後地貌測量其結果，量完記錄在原設計橫 斷面圖上，梁文睿再依竣工圖顯現之數量計算後送交上 訴人，101年8月31日之會同紀錄不能當成依據，依其專 業經驗，在施工前會進行原地貌測量，及控制點檢測， 可以核對設計數量，施工中地貌已改變，無法與原設計 做比對，而提出對賸餘土方做測量等語（原審卷2第64 、65、68頁）。 B.證人許堅存證稱：101年8月31日是去現場會同縣政府政 風人員督導品質抽驗，抽驗過程中被上訴人突然要求去 做現場賸餘土方測量，當時詢問全勝公司人員意見，他 們說這樣量法非完全正確，因為只看現場堆置的土方， 廠商沒辦法提出沒有外運之證明，工期從101年6月6日 開工，至101年8月31日將近3個月時間，無法24小時監 控廠商現場所做事情，101年8月31日現場堆置賸餘土方 數量確認會同紀錄是廠商要求陳國強做賸餘土方收放測 量，其認為這不是正確之賸餘土方測量方式，沒有在紀 錄上簽名等語（原審卷2第66頁）。 C.證人何政忠（即上訴人政風室人員）到庭證稱：101年8 月31日是發文各單位要做品質抽查，到現場承包廠商抱 怨施工起點旁一塊農地上有堆積一些廢棄土，要把它的 數量測量出來以利農夫耕種，稱農地上廢棄土就是他們 工程所遺留之賸餘土方一部分，監造單位反應土方堆積 凌亂無發施測，最後調附近挖土機把土方堆置整齊，先 把這些土方測設完成以利農夫耕種，其沒有參與測量過 程，只負責混凝土品質鑽心取樣等語（原審卷2第67頁 反面）。 D.證人梁文睿到庭證稱：結算書賸餘土方結算結果之數量 如何計算出來已忘記，其完工後賸餘土方測量只有去過 一次，日期忘記，忘記是否101年8月31日，然測量現場 賸餘土石方並不代表就是全部的數量，此等數據並不可 靠。系爭結算書是由其製作，製作完成後交給被上訴人 確認結算書數量是否與工程施作數量相同，雙方共同確 認並核章才算完成等語（原審卷2第84、85頁）。 ⑶另依證人章玉蕊於本院102年12月13日準備程序中證述： 上開會同紀錄是監造單位陳國強所製作，伊不知道陳國 強如何換算得出251.66立方公尺這數字，該紀錄第二頁 ，並不是101年8月31日當天製作的，正確製作日期伊不 清楚等語（本院卷第61頁反面）；及證人鐘明堂於同日 到庭證述：伊於101年8月31日有到現場，因為彰化縣政 府人員跟全勝公司員工到場，伊住旁邊，且是村長，會 去巡邏工程，當天有看到他們將現場的土方圍起來，但 伊不清楚測量結果是什麼。就原證8第二頁記載「一、經 村長確認，本工程皆臨時堆置工地旁農地皆無外運情形 ，村長表示。二、因開挖與農地相臨，部份土方予以現 場回覆整平使用，致使其剩餘土石方數量短少之情形」 部分，伊僅係表示土方要處理好，人家要工作，伊是確 認土方沒有運走，伊每天都在那邊，車如果運走會經過 伊住家門口。伊簽名與第一頁測量結果並無關等語（本 院卷第63頁反面至64頁）。彼二人均非實際施測現場賸 餘土石方之人，且亦不清楚測量方式為何，自不足以證 明上開會同紀錄所載之測量結果215.66立方公尺即為系 爭賸餘土石方數量。 2、又系爭工程自101年6月6日開工，迄自101年8月31日為上 開測量時，將近3個月，證人鐘明堂自無可能在此3個月內 全天候監督系爭賸餘土石方有無外運之情事，其上開證詞 並不足以確認土石方無外運之情事。況依上訴人所抗辯系 爭工程係將舊有河道拓寬浚深改善，舊有河道原即有鵝卵 石混凝土護岸，系爭工程需將原有鵝卵石護岸移除重新設 置鋼筋混凝土護岸，但施工後現場並無發現舊有護岸移除 後之鵝卵石土石方（有施工前、施工後現場照片可稽）， 是被上訴人主張其未將土石方外運乙節，自有疑義。 3、況上開會同紀錄乃由證人陳國強為測量，其已到庭證述， 系爭賸餘土石方，應係測量完工後系爭工程施工範圍之高 程，與施工前之高程相比對，始能據以計算出賸餘土石方 數量，倘廠商就原地貌有質疑，應提報後經過雙方檢測確 認，本件並無廠商反應此事；又其於101年8月31日僅就現 場堆置土石方為測量，並不能作為系爭賸餘土石方之依據 等語。尤徵上述會同紀錄不足作為系爭賸餘土石方數量認 定之憑據。 4、本件被上訴人對於其已於全勝公司製作系爭結算書上核章 一節未予爭執，自應推認系爭結算書上核算之系爭賸餘土 石方數量為648.21立方公尺（換算賸餘土石方殘值為160, 756元）係屬正確。被上訴人既未就系爭賸餘土石方確僅 為251.66立方公尺（換算賸餘土石方殘值為62,412元）， 被上訴人有超額給付98,344元乙節，舉證以實其說，則被 上訴人主張上訴人就此有不當得利之情事，實屬無據。 （三）綜上所述，被上訴人主張上訴人尚須支付被上訴人以實際 施作數量計算之工程款255,641元，於法有據。另就系爭 賸餘土石方部分請求返還98,344元，並無理由。 七、從而，被上訴人依工程契約請求上訴人給付255,641元，及 自起訴狀繕本送達翌日即102年2月24日起至清償日止，按年 息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾 此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審據此判命上訴人 應給付被上訴人255,641元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年2月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利 息，另駁回被上訴人其餘之請求，暨就被上訴人勝訴部分依 職權宣告假執行，核無違誤。兩造各就其敗訴部分提起上訴 、附帶上訴，指摘原判決就各該部分違法不當，求予廢棄改 判，均為無理由，自應駁回其等上訴及附帶上訴。 八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟 法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文 。 中 華 民 國 103 年 5 月 1 日 民事第三庭 審判長法 官 陳正禧 法 官 葛永輝 法 官 郭麗萍 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 5 月 1 日 書記官 游峻弦 附表一（金額：新台幣/元） ┌──┬───────────────────┬────┬─────┬────┬─────┬───────┬────┐ │編號│工程項目 │契約數量│契約金額 │核算數量│核算金額 │增加金額 │減少金額│ ├──┼───────────────────┼────┼─────┼────┼─────┼───────┼────┤ │ １ │構造物開挖，深度<5m │2475.53 │77880.17 │2416.86 │76034.42 │ │1845.75 │ ├──┼───────────────────┼────┼─────┼────┼─────┼───────┼────┤ │ ２ │構造物回填，回填及夯實（實際） │1723.61 │70719.72 │1768.65 │72567.71 │1847.99 │ │ ├──┼───────────────────┼────┼─────┼────┼─────┼───────┼────┤ │ ３ │結構用混凝土，預拌，140kgf/cm2 │31.68 │39213.50 │35.01 │43335.38 │4121.88 │ │ ├──┼───────────────────┼────┼─────┼────┼─────┼───────┼────┤ │ ４ │結構用混凝土，預拌，210kgf/cm2 │1091.20 │0000000.50│1181.93 │0000000.12│125645.62 │ │ ├──┼───────────────────┼────┼─────┼────┼─────┼───────┼────┤ │ ５ │場鑄結構混凝土用模板，普通，一般工程用│2509.76 │667646.36 │2751.54 │731964.67 │64318.31 │ │ ├──┼───────────────────┼────┼─────┼────┼─────┼───────┼────┤ │ ６ │鋼筋，SD280，連工帶料 │15.24 │261595.21 │17.17 │294723.74 │33128.53 │ │ ├──┼───────────────────┼────┼─────┼────┼─────┼───────┼────┤ │ │ │ │ │ │ │小計229062.33 │ │ ├──┼───────────────────┼────┼─────┼────┼─────┼───────┼────┤ │ ７ │勞工安全衛生設備管理費 │ │43721.62 │ │46221.31 │2499.69 │ │ ├──┼───────────────────┼────┼─────┼────┼─────┼───────┼────┤ │ ８ │包商利潤及管理費雜費 │ │278103.31 │ │294135.60 │16032.29 │ │ ├──┼───────────────────┼────┼─────┼────┼─────┼───────┼────┤ │ ９ │營業稅 │ │219900.00 │ │231287.43 │11387.43 │ │ └──┴───────────────────┴────┴─────┴────┴─────┴───────┴────┘ 附表二（新台幣/元） ┌──┬─────────────┬──────┬───────────────────────┐ │編號│項 目│增加費用 │計算式：契約金額/結算總價×增加金額＝增加費用 │ ├──┼─────────────┼──────┼───────────────────────┤ │ １ │勞工安全衛生設備管理費 │2375 │43721.62/46221.31×2499.69＝2375 │ ├──┼─────────────┼──────┼───────────────────────┤ │ ２ │包商利潤及管理費雜費 │15231 │278103.31/294135.60×16032.29＝15231 │ ├──┼─────────────┼──────┼───────────────────────┤ │ ３ │營業稅 │10818 │219900.00/231287.43×11387.43＝10818 │ ├──┴─────────────┼──────┼───────────────────────┤ │合 計│28424 │ │ └────────────────┴──────┴───────────────────────┘