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臺灣彰化地方法院民事判決　102年度簡上字第91號 上　訴　人　吉隆營造有限公司 法定代理人　張嘉呈 訴訟代理人　徐文宗律師 被上訴人　　彰化縣員林鎮公所 法定代理人　張錦昆 訴訟代理人　張崇哲律師 複代理人　　鄭弘明律師 上列當事人間請求返還保固金事件，上訴人對於中華民國102年5 月2日本院員林簡易庭102年度員簡字第18號第一審判決提起上訴 ，本院於民國102年11月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人反訴主張： (一)被上訴人於民國97年12月間為進行彰化縣員林鎮97年度寬頻 管道新建工程（第一施工區），乃依據政府採購法之規定， 以公開招標之方式辦理工程採購事宜，經上訴人以新台幣37 ,000,000元之金額投標，被評定為最低標，而予以決標，並 於同年月31日與上訴人簽立工程契約。嗣於上訴人施作工程 完畢後，復依約給付工程款於上訴人。 (二)被上訴人給付工程款後，依規定報請審計部查核。嗣審計部 台灣省彰化縣審計室以101年1月13日審彰縣00000000000 00號函表示，系爭工程部分工項結算數量計算有欠覈實，命 被上訴人查明處理。經被上訴人委由工程監造人中泰工程顧 問股份有限公司（下稱中泰公司）重新檢核計算後，該公司 以101年8月21日（101）中泰字第000000000號函覆，表示於 扣除HDPE管所需「控制性低強度材料」（Controlled Low S trength Material，簡稱CLSM）後，依竣工圖重新計算每公 尺所需CLSM數量及重新依比例計算間接工程費，經加減計算 結果，工程款合計僅為35,655,114元。則因上訴人已支領工 程款36,087,675元，有溢領工程款432,561元之情形，被上 訴人乃行文通知上訴人繳還溢領款項，詎上訴人迄不返還。 查上訴人既溢領工程款432,561元，即屬不當得利，依民法 第179條前段規定，自應將上開款項返還被上訴人。 (三)上訴人雖主張證人吳泳佶於原審之證述不實等語。惟從證人 吳泳佶之證詞可知，本件工程於最初結算時，CLSM回填料之 數量確實漏未扣除管道所占之體積部分。稽諸中泰公司101 年8月21日中泰字第000000000號函及檢附之管路埋設每進行 米數量計算、工程結算書數量計算總表等資料，足見證人吳 泳佶上開證述確有所憑，並非杜撰。又依工程契約之約定， 本件工程既採實作實算之計價方式，且CLSM之數量係以開挖 土方後實際回填之體積計算，則於回填位置內部有管道等物 品存在時，其實際回填之CLSM數量必少於開挖土方之數量。 因此，就涵洞內實際存在管道之情形加以考量，以減少CLSM 之施作數量，當屬合情、合理。此外，證人吳泳佶雖屬資深 土地技師，然於個案操作上，亦難免發生錯漏之情形，而此 情業據吳泳佶證述無訛。是以，上訴人爭執證人吳泳佶所述 不實等語，應非可採。 (四)上訴人雖又主張結算數量係經兩造合意等語。然證人謝有倫 既證稱被上訴人未實際參與數量討論，則所謂結算數量之合 意，當非出自於兩造，而係上訴人與監造公司之間，自不能 以該合意拘束被上訴人。縱使被上訴人曾於結算書上簽名， 然兩造並無因有此簽名即變更本件工程爭契約有關實作實算 計價方式之約定。且驗收結算當時，被上訴人僅係依據監造 公司提報之資料辦理驗收結算，並不知悉監造公司有漏未扣 除管道體積，致上訴人溢領工程款之情形。故被上訴人所為 之驗收結算，並不能認定為真正之工程價款，而有拘束被上 訴人之效力。 (五)民法第88條第1項所定錯誤意思表示之撤銷，係指表意人為 表示時，因認識不正確或欠缺認識，致內心的效果意思與外 部的表示不一致，為維護意思表示之純正性及雙方當事人之 利益，乃規定表意人得撤銷其意思表示。因此，撤銷之客體 係錯誤之意思表示。如發生錯誤者非「意思表示」，自非上 開法條規範之範圍，當無除斥期間1年之問題。本件工程契 約，於雙方訂立時即為生效，兩造應各負完成工作及給付報 酬之義務。而工程之驗收及結算，僅在確認工程是否完成及 計算承攬人得請求之報酬數額為何。可見承攬人得請求報酬 之權利，乃來自於兩造基於意思表示合致所簽訂之契約，而 非後續之工程驗收及結算。是以，工程驗收及結算並非意思 表示，蓋因其非表意人將其內心期望發生一定私法上效果之 意思，表示於外部之行為。則本件當無意思表示撤銷之問題 ，上訴人主張撤銷權已因除斥期間經過而消滅，顯屬誤認。 又不當得利之規範目的，在於處理財產價值之不正當移動。 被上訴人因計算錯誤，致上訴人溢領工程款，受有超出契約 約定外之財產利益，發生財產價值之不正當移動，被上訴人 就此財產價值之不正當移動，自得依不當得利規定，請求上 訴人返還溢領之工程款。是上訴人以錯誤意思表示之撤銷已 逾除斥期間為辯，實有誤解。再者，本件上訴人受有利益之 法律上原因在於兩造簽訂之工程契約，而非驗收結算書。判 斷上訴人是否為無法律上原因而受有利益，應以該利益發生 之基礎即兩造簽訂之工程契約如何規定為準。倘上訴人溢領 之工程款，基於工程契約屬於無法律上之原因而受有利益者 ，縱認驗收結算之性質屬於意思表示，被上訴人亦無須先撤 銷驗收結算之意思表示後，始得請求返還不當得利。此外， 被上訴人既未主張撤銷錯誤之意思表示，以之為攻擊方法， 上訴人為除斥期間經過之抗辯，顯然超出被上訴人主張之範 圍，違反處分權主義及辯論主義。是上訴人主張被上訴人錯 誤意思表示之撤銷權已因除斥期間經過而消滅，實非允適。 (六)爰依民法第179條前段規定，提起反訴等語，求為判決上訴 人應給付被上訴人432,561元，及自102年1月22日起，至清 償之日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣 告假執行。 二、上訴人則辯稱： (一)被上訴人雖以審計部台灣省彰化縣審計室函稱工程結算數量 有欠覈實，就4"HDPEx6D寬頻管線I型、Ⅱ型及4"HDPExl2D寬 頻管道Ⅲ型之計算數量不符，主張上訴人有溢領工程款之情 事等語，惟查： 1、I型管路埋設部分：依契約書單價分析表，每公尺所需CLSM 設計數量為0.68立方公尺，已明定在契約書中，被上訴人即 應受拘束。然因變更設計，另有14kg/cm預拌混凝土澆置數 量0.030立方公尺未施作澆置，經扣除此數量後為0.65立方 公尺，故結算時依此計算I型管路之工程款，並無違約。 2、Ⅱ型管線埋設部分：此部分契約書挖方為0.520立方公尺， 因有澆置140kg/立方公尺預拌混凝土，須加上0.030立方公 尺，故計算之基準為0.55立方公尺。 3、Ⅲ型管線埋設部分：本件設計挖方為0.890立方公尺，因該 處工程靠近鐵路邊，只能依地形現狀施作，故當時以平均斷 面0.73立方公尺為計算基礎。 4、I型管線總體積為0.65195立方公尺，Ⅲ型管線總體積為0.86 0574立方公尺，上訴人並無溢算情形，實乃被上訴人計算錯 誤。 5、上開計算式並經當時之監造單位中泰公司核算無誤，且由承 辦人員單位主管、財務課、主計室、主任秘書、鎮長層層核 算定案。彰化縣主計室更註明本件金額經核無誤，並確定被 上訴人應支付之工程款。被上訴人至今始主張上訴人有溢領 情事，於法自有未合。 6、依設計圖所示，管道埋設處應開挖成梯型，但因其上底僅為 70公分，施工時不可能依梯型來開挖，且須以垂直方式開挖 ，故開挖時其上底較70公分為大，開挖之面積自然大於設計 圖說所示。又因上訴人多開挖再回填部分並未另行請求，兩 造當時才以結算之總體積為計算基準。再者，依契約書附圖 ，本件工程係依管道之斷面計價，並未提及應扣除回填之管 道部分。另Ⅲ型管路之埋設，上訴人僅以0.73立方公尺為計 算基準，並未以0.763立方公尺為計算。可見當時之計算基 準，乃經兩造之合意，被上訴人應受拘束，上訴人實無溢領 工程款之情事。 (二)員林鎮公所工程結算書記載本件工程款36,087,675元，係兩 造依當時工程施作數量加以會算所得，並特別註明被上訴人 已就該金額經核乘算加總無誤。又本件工程結算數量確由兩 造合意計得，亦經證人謝有倫於原審時證述屬實。足見被上 訴人已有欲支付上訴人36,087,675元工程款之效果意思，且 將欲支付上開款項之意思表示在工程結算書上，不諳法律之 普通常人已明顯可知此係一意思表示。被上訴人竟稱此非意 思表示，但卻又未能就上開被上訴人與上訴人會算之行為， 在法律上為定性，顯有強詞奪理之嫌。又本件工程業經結算 定案，結算當時在工程結算書上均將各工程細項加以核實計 算並有增減金額，自已按照實際數量為結算，並得出工程總 金額為36,087,657元，此當係兩造合意之金額。而按「當事 人互相表示意思一致者，雙方即應受其拘束，除有無效撤銷 或解除終止之原因外，自不容一造於事後主張增減」，此有 最高法院18年上字第157號、1495號及20年上字第632號判例 足資參照。兩造就本件工程款既已合致為36,087,657元，復 未見被上訴人就上開數額有撤銷、解除或終止之法定原因， 依上開判例之旨趣，自不容被上訴人一造得片面主張增減， 其理甚明。退一步言之，即認被上訴人主張本件工程款之計 算式確有錯誤為可採，然其依錯誤計算式所計得之工程總金 額即屬錯誤之意思表示，且該錯誤之意思表示又已逾一年之 撤銷除斥期間而不能撤銷，則上訴人受領工程款即本於雙方 合意之契約法律原因關係而來，豈有不當得利之情事。原判 決不利上訴人之認定，尚有誤會。 (三)被上訴人就97年度寬頻管道新建工程第一工區認定「㈠原設 計CLSM上方有10cm粗級配再生瀝青混凝土舖壓之工項，I型 管道每公尺所需CLSM增為0.58+0.7×0.1＝0.65立方公尺， 最後再舖5cm密級配AC，Ⅱ及Ⅲ型管道變更設計同I型管道。 ㈡施工順序為先埋設手孔回填CLSM後，再開挖埋設管道，故 手孔周圍CLSM數量不可扣除，至於未扣除手孔壁厚部分是考 量現場可能因四大管線障礙問題，往下超挖、往下彎曲或避 開等會導致數量不足，故將管壁部分CLSM計入。㈢抽查H73K 04-H73K07之路段，因施工時現場有2處既有人孔，為避開既 有人孔，該段管道捨直採彎方式施作，另H73J01-H73J06 管 道路段亦配合施工現場配置管道，因此該路段非直線管道， 為此本公司派員於現場先開上述路段手孔通管丈量之值為13 9.06m，結算值為138.40m，H73J01-H73J06管道通管所丈量 之值為124.93m，實查建置管道結算數量並無溢計。㈣回填 控制性低強度材料（CLSM）需1.05立方公尺，是考量CLSM強 度低，加水量多，乾縮嚴重，廠商施作時需灌滿突出一些， 或澆置後收縮太大需再回補，故於設計時將CLSM每1立方公 尺之單價分析中之CLSM量提高至1.05立方公尺」等語，且監 造之中泰公司亦為相同之認定，此有員林鎮公所100年11月2 3日員鎮建字第0000000000號函及中泰工程顧問（股）公司1 00年11月16日（100）中字第00000000000號函在卷可稽，則 證人吳泳佶於原審不利於上訴人之證述，即屬不實。且本件 係採實作實算之計價方式，而依前述之函文，亦已足證監造 公司及被上訴人係以上訴人實作之數量而計得上訴人施作之 結算數量，則上訴人又何來有溢領之不當得利情事。原判決 疏未審酌及此，即有判決違背法令之情事等語，並聲明駁回 被上訴人之反訴，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免 為假執行。 三、原審為被上訴人反訴勝訴之判決，並依職權宣告假執行，上 訴人不服，提起上訴，聲明原判決關於反訴部分廢棄，駁回 被上訴人在第一審之反訴。被上訴人則答辯聲明駁回上訴。 四、兩造不爭執事項： (一)兩造於97年12月31日簽訂工程契約書，由上訴人承攬被上訴 人所發包之彰化縣員林鎮97年度寬頻管道新建工程（第一施 工區，下稱系爭工程），契約總價為37,000,000元（含稅率 及包商管理利潤等），依工程契約書第3條約定，工程如有 增減，按照實際數量結算，但未經被上訴人同意者不在此限 。嗣上訴人已依約完工，經被上訴人在98年9月7日驗收合格 ，並辦理結算，結算總金額為36,087,675元。 (二)審計部台灣省彰化縣審計室101年1月13日審彰縣0000000 000000號函認上開工程部分工項結算數量之計算有欠覈實， 請被上訴人依契約及相關規定妥為處理，被上訴人乃函請中 泰工程顧問股份有限公司重新檢核計算。上開公司檢討後， 於101年8月21日以（101）中泰字第000000000號函覆稱，於 扣除HDPE管所需之CLSM（控制性低強度材料）後，經依竣工 圖重新計算每公尺所需CLSM數量及依比例計算間接工程費結 果，系爭工程之結算金額為35,655,114元。被上訴人因於10 1年11月2日以員鎮建字第0000000000號函通知上訴人將溢領 之工程款432,561元繳回被上訴人公庫。 (三)上開兩造不爭執事項，並有工程契約書、工程結算書、工程 結算總表、工程結算明細表、審計部台灣省彰化縣審計室函 、中泰工程顧問股份有限公司函及所附管路埋設標準斷面圖 並工程結算書、彰化縣員林鎮公所函等件附卷可稽，應認為 真正。 五、按債權契約有效成立，債務人於給付時因計算錯誤而給付超 過債權契約所定之物或金錢時，乃非債清償，欠缺給付目的 ，債權人即屬無法律上原因而受利益，應依不當得利規定將 超過契約所定之物或金錢返還債務人。據此，實作實算之承 攬契約，其報酬係按承攬人實作數量計算給付，倘定作人因 誤核承攬人之實作數量，致其給付承攬人之金額超過按實作 數量所計得之報酬金額者，就超過部分，承攬人受領之金額 即屬不當得利，應將超過部分之金額返還定作人。本件被上 述人主張上訴人溢領工程款432,561元，受有不當得利之事 實，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： (一)系爭工程之價金採實作實算之計價方式，原結算總金額為36 ,087,675元，因審計部台灣省彰化縣審計室認該工程部分工 項結算數量之計算有欠覈實，由被上訴人函請訴外人中泰公 司重新檢核計算，嗣中泰公司以原先計算回填材料CLSM數量 時，漏未將HDPE管所占體積部分之CLSM數量扣除，經扣除HD PE管所需之CLSM數量後，依竣工圖重新計算每公尺所需CLSM 數量及依比例計算間接工程費結果，系爭工程之結算總金額 為35,655,114元，較原結算總金額減少432,561元等情，除 已如兩造不爭執事項所述外，並經證人即中泰公司負責人吳 泳佶於原審結證稱：「（問：中泰公司是否為系爭工程的監 造公司？）是的。」、「（問：管路回填每公尺CLSM數量如 何計算得出？）是由開挖Ｔ型的面積，下面要扣掉五公分的 混泥土面積，再扣除管線的面積，而求得每公尺CLSM的數量 。...。前後差異在於有無扣除管線的面積，因為我們本來 結算時計算的金額漏未將管線面積扣除。」、「（原告訴代 問：原先結算時，其計算書是否經過中泰公司審核過？）公 司外派人員將資料送回公司，公司只針對比較大項的部分做 書面審核，可能當時沒有審核到管線的問題，所以才沒有扣 除。」等語無訛，且有中泰公司101年8月21日（101）中泰 字第000000000號函附件關於扣除HDPE管所占體積後之CLSM 數量計算式及工程結算書先後結算金額對照表附原審卷足憑 ，應信為實在。 (二)系爭工程之價金既採實作實算之計價方式，則其工程款之計 算，當應以上訴人實作之數量為準。又上訴人開挖坑洞，埋 設管道，再回填CLSM材料，因坑洞內管道所占空間不可能填 入CLSM材料，是計算坑洞內CLSM數量時，自應將管道所占空 間之體積部分扣除，方能正確得出其實際之數量，以計算工 程款。是以，中泰公司嗣後將HDPE管所占體積部分之CLSM數 量扣除，以重新計算系爭工程之結算總金額，符合工程契約 所定實作實算之計價方式，且為合理、適當。被上訴人公所 100年11月23日員鎮建字第0000000000號函及中泰公司100年 11月16日（100）中字第00000000000號函意旨雖否認CLSM數 量有溢計情形，然其所述與HDPE管所占體積部分之CLSM數量 是否溢計、應否扣除完全無關，無從據為HDPE管所占體積部 分之CLSM數量並非溢計、不應扣除之理由。又上訴人固辯稱 依契約書附圖，本件工程係依管道之斷面計價，並未提及應 扣除回填之管道，被上訴人之計算方式錯誤等語。但本件工 程契約附圖備註3所載之管道斷面計價，係就施工後有超挖 、超填之情形時，仍依管道斷面計價、計量，其超過部分不 予計算而言，非指計算CLSM數量時，不應扣除HDPE管所占體 積部分之數量，此從該附圖備註3記載：「本工程依管道斷 面計價、計量，如有施工不慎超挖填時，超過部分不予計算 。」等語甚明。是上訴人此部分所辯，不足採取。 (三)被上訴人因漏未將管道所占體積部分之CLSM數量扣除，誤核 上訴人之實作數量，致原結算總金額較扣除管道所占體積部 分之CLSM數量後重新計得之金額多出432,561元，已如前述 ，而被上訴人已將原結算總金額36,087,675元之工程款給付 上訴人一節，亦為上訴人所不爭。故被上訴人主張上訴人有 溢領工程款432,561元之事實，即堪認定。則被上訴人給付4 32,561元於上訴人，乃欠缺給付目的，上訴人受領該款項即 屬無法律上原因而受利益，自應依不當得利規定，將該款項 返還被上訴人。上訴人雖辯稱本件工程業已結算定案，並經 被上訴人於工程結算書記載工程款金額經核乘算加總無誤， 證人謝有倫亦證稱本件工程結算數量由兩造合意計得，足見 原結算總金額36,087,657元係經兩造意思表示合致，被上訴 人即應受拘束。即認被上訴人於工程款之計算式確有錯誤， 然依錯誤計算式所計得之工程總金額乃屬錯誤之意思表示， 而該錯誤之意思表示又已逾一年之除斥期間而不能撤銷，則 上訴人本於雙方合意之契約法律原因關係受領工程款，自非 不當得利等語。然兩造訂立本件工程契約時，已於契約書第 3條、第5條就價金及給付條件互相表示意思一致，因而發生 一定私法上效果，即上訴人取得請求被上訴人給付工程款之 權利。是故，上訴人得請求被上訴人給付並受領工程款之原 因，乃為本件工程契約。至於被上訴人就工程結算書所為之 審核簽章，係其機關內部就工程項目、數量及金額所為核算 之確認，以供上級機關備查之用，並非私法上意思表示，更 未表示於外。而即使被上訴人於審核簽章後，將確定之結算 金額告知上訴人，也僅屬觀念通知，並非意思表示。因此， 被上訴人就工程結算書所為之審核簽章，或被上訴人於審核 簽章後，將確定之結算金額告知上訴人，均非兩造就工程款 之給付互相表示意思一致，當不可能發生一定私法上效果， 即上訴人因此取得請求被上訴人給付工程款之權利，自非上 訴人得請求被上訴人給付並受領工程款之原因。則本件工程 雖經被上訴人結算，並於結算書上記載工程款金額無誤，且 亦如證人謝有倫所證，被上訴人確同意該工程之結算金額， 亦無從認兩造就原結算總金額36,087,657元互相表示意思一 致，成立另一契約關係，使上訴人得據此為原因，保有溢領 之432,561元，不致成為不當得利。又被上訴人於審核簽章 後，將確定之結算金額告知上訴人一事，既僅屬觀念通知， 非意思表示，自不適用民法第88條撤銷之規定，則其金額告 知錯誤，當無須撤銷，即得行使不當得利返還請求權（最高 法院88年度台上字第2476號裁判要旨：「上訴人於氣費收入 通知單﹙即繳費通知單﹚上載明被上訴人使用天然氣之數量 、應繳總金額及繳款期限等項，送交被上訴人，性質上屬於 債務履行之催告，即請求被上訴人給付之意思通知，並非構 成法律行為要素之意思表示。該通知單記載之天然氣費金額 較被上訴人實際應繳者短少，僅該短載部分不發生催告﹙請 求﹚之效力而已，上訴人就該短載部分所負之天然氣費債務 ，並不因而歸於消滅。原審以上訴人於繳費通知單短載被上 訴人應繳之天然氣費，係意思表示錯誤，既未經其撤銷，即 認其不得請求被上訴人給付系爭天然氣費，進而為上訴人不 利之判決，殊有未合。」參照）。故上訴人此部分所辯，亦 不足憑採。 六、從而，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付43 2,561元，及自102年1月22日起，至清償之日止，按週年利 率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如 數給付，並應職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經斟酌 後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文所示。 中 華 民 國 102 年 12 月 13 日 民事第二庭 審判長法 官 廖國佑 法 官 陳弘仁 法 官 吳芙如 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 12 月 16 日 書記官 吳曉玟