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臺灣彰化地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第955號 原　　　告　黃靖雯 訴訟代理人　張幸茵律師 複 代理 人　張惠雅 被　　　告　曹昌鉉 訴訟代理人　簡祥紋律師 複 代理 人　許宜嫺律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103年12月22日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告先位、備位之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 原告先位聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）350萬元， 及自民國102年10月30日書狀繕本送達翌日起至清償日止按年 息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明 ：㈠被告應給付原告100萬元，及自102年10月30日書狀繕本送 達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請 准宣告假執行。陳述： ㈠先位之訴部分： 1.兩造訂有不動產買賣契約書（下稱系爭契約）： ⑴兩造於101年10月16日訂立系爭契約，其附件包含不動 產標的現況說明書（下稱現況說明書），約定由原告以 350萬元價金，向被告買受其所有坐落彰化縣○村鄉○ ○段○○○○○○○號土地全部與同段1141地號土地應有部 分110/10610（下合稱系爭土地，並僅引述地號），及 坐落1145之6地號上1建號建物（門牌號碼大溪路10之3 號，下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地），以 供自住。原告已給付價金，系爭房地則於101年11月26 日辦畢所有權移轉登記，並於101年12月3日交付原告。 ⑵1145之6地號之登記面積為58.89平方公尺，系爭房屋為 3層樓，坐落在該地號上，其第1層建物登記面積46.64 平方公尺，騎樓登記面積10.25平方公尺，合計56.89平 方公尺，又附圖1所示編號A之廚房部分面積4.67平方公 尺，參酌系爭房屋基地未逾1145之6地號土地範圍，且 北側未蓋滿等情，可見廚房應屬已辦理所有權第1次登 記之主建物範圍，並非增建或違建，上情並經彰化縣員 林地政事務所（下稱員林地政所）明確函覆本院。社團 法人臺灣建築發展學會（下稱建築發展學會）鑑定報告 書（下稱鑑定報告）雖製作附圖2，認為1樓（騎樓不計 ）面積50.77平方公尺，然其係「以室內牆面丈量所得 之數值，推算其牆面之數值」，而據以計算建物面積， 自不能徒憑鑑定報告，推翻員林地政所上開函覆意見。 證人李登源即三大不動產專業有限公司（下稱三大公司 ）之仲介業務員並非系爭契約之被告代理人，且與原告 有居間報酬之糾紛，其證述又與員林地政所上開函覆意 見不符，且現況說明書項次5所謂「建築改良物是否有 未包括登記之改建、增建、加建、違建部分」，亦勾選 「否」，自不能徒憑李登源證述，認定廚房屬於增建或 違建。證人馮淑惠為三大公司之專任代書，於契約訂立 及履行過程，曾有拒絕原告更換代書之要求、嚇阻原告 拒絕給付價金等行為，立場偏頗，其關於廚房是否增建 或違建之證述，無非根據伊個人經驗而來，復與現況說 明書之勾選情形不合，所述亦非可採。 2.被告應負物之瑕疵擔保責任，且未為完全之給付，原告已 解除契約： ⑴原告於101年11月、12月間雇工裝配系爭房屋之水電， 將如附圖所示編號A之1樓廚房輕鋼架掀開後，發現混凝 土頂版內之鋼筋已經鏽蝕，大面積混凝土掉落，屬氯離 子含量過高之海砂屋（下稱系爭瑕疵），已損及結構安 全，減少房屋壽命，且修繕費用高昂，僅廚具拆裝之費 用預估即達12,280元。原告如事先知悉系爭瑕疵，絕不 可能買入，雖事後知悉，亦難轉手，或僅能以低價賣出 ，是系爭瑕疵已嚴重減少系爭房地之使用、交易價值， 無從補正。原告知悉後，已將上情通知被告並為解除契 約之意思表示，請求返還價金及賠償損害，存證信函於 102年1月30日到達；爰以本件起訴狀繕本之送達，再次 為該意思表示。 ⑵廚房與系爭房屋其餘部分合為一體，兩造未曾另就廚房 部分訂立贈與契約，自屬買賣之標的物範圍。原告不知 被告曾與三大公司訂立不動產委託銷售契約書（下稱代 銷契約），該契約約定「增建即未辦理保存登記之建物 需一併無償移轉」一節，自不能拘束原告。又系爭契約 第15條雖約定「房屋按現況經地政事務所鑑界完畢於尾 款日點交甲方使用」，尚難認係以特約免除被告就廚房 部分物之瑕疵擔保責任，或使原告拋棄因不完全給付所 生之請求權。兩造在系爭契約之書面，雖以手寫方式約 定「101.12.3點交土地建物，同時賣方補貼買方3000元 作為抽化糞池、馬桶使用」，並由兩造簽名，惟簽名之 後未再增補「（履保費1032在內，其餘不補貼）」等文 字；縱有「（履保費1032在內，其餘不補貼）」之約定 ，亦僅限於化糞池、馬桶部分之爭執，及電線老舊應重 新鋪設等問題，與原告事後發現之系爭瑕疵無關。證人 李登源既非契約當事人，其就該段約定真意之證述，屬 其個人意見，尚非可採。原告於交屋時，係依一般交易 習慣，以肉眼目視，不及將廚房之天花板掀開，難以即 知有系爭瑕疵。被告於出賣時故意不告知瑕疵，仍應依 民法第355條第2項規定，就廚房部分負物之瑕疵擔保責 任。 ⑶依國家標準（CNS），一般鋼筋混凝土中最大水溶性氯 離子含量為每立方公尺0.3公斤。而俗稱之海砂屋，係 以建物是否採用海砂、近海口之高氯離子河砂或其氯離 子含量是否過高為據，則是否海砂屋，應依上開國家標 準為基準。又依鑑定報告，系爭房屋之廚房取樣3處， 其水溶性氯離子含量分別為每立方公尺0.434公斤、0.9 104公斤、0.1204公斤，平均值為每立方公尺0.488公斤 ，超過上開國家標準，應屬海砂屋，鑑定報告認「因整 棟三層樓標的物僅作一層樓廚房頂版之一小部分取樣檢 測，且以三處取樣並非三處全部不合乎規範，其原因不 明，而其他未檢測之部位是否會檢測出合乎規範外，不 得而知，鑑定人無法判定該標的物是否為俗稱之『海砂 屋』」一節，尚嫌保守；又鑑定報告既認「鋼筋鏽蝕且 水泥塊有剝落現象，而鋼筋有可能繼續惡化，若未及時 作適當之防護恐砸傷居住人員，會有安全上威脅之虞」 ，依通常交易觀念，實有減少系爭房屋作為居住使用之 通常效用，原告自得就系爭房地解除全部之買賣契約。 3.為此依民法第359條前段關於買賣契約物之瑕疵擔保法律 關係、同法第227條關於不完全給付法律關係，先位請求 被告於解除契約後，返還其所受領之價金350萬元，並加 計法定遲延利息。 ㈡備位之訴部分： 1.如原告解除全部之買賣契約顯失公平，則因系爭瑕疵有先 予除去，再重建修復必要，且一般人若知其事，必定不願 應買，是系爭房屋已無交易價值。鑑定報告所附不動產估 價書既認「建物時值：1,097,648元」，則系爭房屋減少 之價值為1,097,648元，原告僅請求100萬元。 2.為此依民法第359條後段關於買賣契約物之瑕疵擔保法律 關係、同法第227條關於不完全給付法律關係，備位請求 被告返還其所受領之價金100萬元或賠償原告之損害100萬 元，並加計法定遲延利息。 被告聲明：㈠原告先位及備位之訴均駁回；㈡如受不利判決， 願供擔保請准宣告免假執行。陳述： ㈠先位之訴部分： 1.被告係將廚房部分贈與原告，不在買賣之標的物範圍： ⑴依系爭契約第1條第2項約定，兩造買賣之建物，僅包括 建物登記謄本所示登記總面積170.65平方公尺之主建物 ，不含附屬建物。又主建物第1層（不含騎樓）之登記 面積為46.64平方公尺，與附圖3即69年9月26日辦理所 有權第1次登記時製作之建物測量成果圖，其第1層建物 （不含騎樓）登記面積46.64平方公尺者相符。鑑定報 告所製附圖2測得第1層建物（不含騎樓）為50.77平方 公尺，與前者相較，超過4.13平方公尺，則該超過部分 即為廚房，又與附圖1測得編號A廚房部分面積4.67平方 公尺者，僅有因地形不規則所生之少許數值差距，是附 圖1編號A應為未辦理所有權第1次登記之增建、違建附 屬建物，且不在買賣之標的物範圍。 ⑵被告曾與三大公司訂立兼具居間、委任契約性質之代銷 契約，雙方約定「增建即未辦理保存登記之建物需一併 無償移轉」，且三大公司之仲介業務員李登源曾於101 年10月13日，即系爭契約訂立前，偕同原告帶看系爭房 地，並告以「後面（指廚房）增建非保存登記部分」、 「買房子送後面建物是賺到」等語，其法律效果應構成 兩造所訂系爭契約之一部分。原告恐有越界建築情事， 乃於101年10月17日，即訂立系爭契約之翌日，申請員 林地政所於101年10月24日到場鑑界複丈，以資確認， 其後再於101年12月3日會同被告點交，可見其已知廚房 為增建、違建。另證人馮淑惠於系爭契約訂立時，亦曾 表明上情。現況說明書項次5所謂「建築改良物是否有 未包括登記之改建、增建、加建、違建部分」，雖勾選 「否」，然實際情形為何，應以李登源之告知內容為據 ，不應僅執上開錯誤之勾選結果，遂謂廚房並非增建、 違建。 ⑶贈與契約為諾成契約，不必以書面為其成立、生效要件 。廚房既為增建、違建，且不在買賣之標的物範圍，代 銷契約又約定「增建即未辦理保存登記之建物需一併無 償移轉」，足見該部分之無償交易，性質上為贈與契約 。 2.被告不負物之瑕疵擔保責任，亦無不完全給付： ⑴系爭房屋於69年間完工，於69年9月26日辦理所有權第1 次登記，屋齡迄今已逾30年。而69年當時之建築法令， 尚未規範建築物所使用之預拌混凝土氯離子含量，其後 主管機關始於83年修訂CNS3090預拌混凝土國家標準為 每立方公尺0.6公斤，再於87年間改為每立方公尺0.3公 斤；另於結構混凝土施工規範第3條第3項規定，新拌混 凝土中最大水溶性氯離子含量，於預力混凝土為每立方 公尺0.15公斤，於鋼筋混凝土為每立方公尺0.3公斤。 是系爭房屋於完工當時，自無違反前揭建築法令可言。 又所謂海砂屋，參照新北市政府發布之新北市政府高氯 離子鋼筋混凝土建築物處理及鑑定實施要點第7點規定 ，係指房屋混凝土中氯離子含量超過法令標準，且抗壓 強度不足者，非僅以氯離子含量認定海砂屋。 ⑵被告於100年12月23日以買賣為原因登記成為系爭房地 之所有權人後，未曾整修、入住，嗣於101年12月3日點 交予原告時，亦係按現況為之。李登源於101年10月13 日偕同原告帶看系爭房地時，廚房並無原告所稱系爭瑕 疵；依本院勘驗期日現場所見，僅東西兩側有鋼筋鏽蝕 、混凝土外露；又依鑑定報告之3處取樣，僅其中2處之 水溶性氯離子含量超過每立方公尺0.3公斤，其超過現 行法令標準者，範圍極少，自難認屬於海砂屋，鑑定報 告見解亦同。原告所稱系爭瑕疵，應係屋齡老舊及其僱 工裝修所致。 ⑶兩造就廚房部分係成立贈與契約，原告所稱系爭瑕疵， 又為被告於點交前所不知，被告自無故意不告知瑕疵之 情形，依民法第411條規定，被告不負物之瑕疵擔保責 任或損害賠償之義務。 ⑷縱認兩造就廚房部分成立買賣契約，因系爭契約第15條 約定「房屋按現況經地政事務所鑑界完畢於尾款日點交 甲方使用」，又以手寫方式約定「101.12.3點交土地建 物，同時賣方補貼買方3000元作為抽化糞池、馬桶使用 」、「（履保費1032在內，其餘不補貼）」，可見被告 除補貼原告抽化糞池、馬桶及履保費等共3,000元外， 其餘物之瑕疵，原告不再補貼費用，堪認兩造上開約定 之真意，係以特約免除被告所負買賣契約物之瑕疵擔保 責任，並使原告拋棄因不完全給付所生之請求權。原告 所稱系爭瑕疵，為兩造點交前所不知，被告自無故意不 告知瑕疵之情形，而原告既因上開約定免除被告所負物 之瑕疵擔保責任，依民法第366條規定，自不得再主張 被告應負該項責任。 ⑸原告所稱系爭瑕疵縱然屬實，因僅侷限在廚房範圍，不 影響結構安全，又非買賣之標的物，如得因此解除契約 ，被告將負擔仲介費用、系爭房地二次過戶所生稅費及 重新出賣所生仲介費用，損害被告權益甚鉅，實屬輕重 失衡，顯失公平，依民法第359條後段規定，原告不得 解除契約。況廚房之頂版僅以輕鋼架裝潢，其上並未裝 設廚具，縱有修繕之需，亦不必拆裝廚具，難認原告受 有估價單所示廚具拆裝之損害12,280元。 ㈡備位之訴部分： 1.被告於100年11月29日以350萬元之價金向前手購買系爭房 屋，再於101年11月26日以同一價格出賣予原告，並無獲 利可言。 2.系爭契約買賣之標的物包括土地與房屋，土地部分並無瑕 疵。縱認原告得請求減少價金，僅應限於廚房部分，其竟 請求減少100萬元，顯然過高。 兩造不爭執之事實： ㈠兩造於101年10月16日訂立系爭契約，其附件包含現況說明 書，約定由原告以350萬元價金，向被告買受其所有之系爭 房地；原告已給付價金，系爭房地則於101年11月26日以買 賣為原因辦畢所有權移轉登記，並於101年12月3日交付原告 （本院卷1第33至41、102頁，但附圖1編號A廚房部分是否系 爭契約買賣之標的物範圍，尚有爭執）。 ㈡系爭契約第1條第2項約定買賣之「主建物」，與建物登記謄 本、附圖3所示1至3層及騎樓之登記面積一致，依序為46.64 平方公尺、56.88平方公尺、56.88平方公尺、10.25平方公 尺，總面積170.65平方公尺，至於「附屬建物」欄則為空白 ；第15條約定，「房屋按現況經地政事務所鑑界完畢於尾款 日點交甲方使用」；契約末頁約定，「101.12.3點交土地建 物，同時賣方補貼買方3000元作為抽化糞池、馬桶使用」。 另現況說明書項次5所謂「建築改良物是否有未包括登記之 改建、增建、加建、違建部分」，勾選「否」（本院卷1第 33、37、40、60、71、159頁）。 ㈢1145之6地號登記面積為58.89平方公尺，系爭房屋坐落在該 地號上，於69年9月26日辦理建物所有權第1次登記，被告於 100年12月23日以買賣為原因登記為系爭房屋之所有權人； 附圖1所示編號A之廚房部分面積4.67平方公尺（本院卷1第 38、40、53、123頁）。 ㈣原告曾於101年10月17日，即訂立系爭契約之翌日，申請員 林地政所於101年10月24日至系爭房地鑑界複丈（本院卷1第 52頁）。 ㈤三大公司之仲介業務員李登源於系爭契約訂立前，曾於101 年10月13日偕同原告帶看系爭房地（本院卷1第70頁）。 ㈥兩造於101年12月3日交屋時，未將廚房之輕鋼架掀開，原告 當時尚不知有無其所稱之系爭瑕疵存在（本院卷1第116頁） 。 ㈦原告以系爭房屋有系爭瑕疵為由通知被告，請求返還價金及 賠償損害，存證信函於102年1月30日到達；並以本件起訴狀 繕本之送達，為解除契約之意思表示（本院卷1第32、42、 44頁）。 ㈧依國家標準CNS3090規範，混凝土最大水溶性氯離子含量為 每立方公尺0.3公斤；系爭房屋之廚房取樣3處，其水溶性氯 離子含量分別為每立方公尺0.434公斤、0.9104公斤、0.120 4公斤，有2處超過國家標準（鑑定報告第4頁）。 民法第227條規定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給 付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利 。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償 」，第359條規定「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規 定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金 。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金 」。是本件主要爭點在於： ㈠先位之訴部分： 1.附圖1編號A廚房部分，是否系爭契約買賣之標的物範圍？ 2.系爭瑕疵是否存在？ 3.被告應否負物之瑕疵擔保責任？ 4.原告得否以系爭瑕疵為由解除契約，請求返還全部價金？ ㈡備位之訴部分：原告如不得以系爭瑕疵為由解除契約，請求 返還全部價金，其得請求減少之價金若干？ 民法第811條規定「動產因附合而為不動產之重要成分者，不 動產所有人，取得動產所有權」，物之成分，為物之構成部分 ，不能獨立成為一物。其次，民法第758條規定「不動產物權 ，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生 效力。前項行為，應以書面為之」，最高法院32年上字第4349 號判例揭示，「不動產物權之移轉，應以書面為之，民法第七 百六十條定有明文。此項書面，除應依同法第三條之規定外， 固無其他一定之方法。但其內容須有移轉特定不動產之所有權 ，或其他物權之意思表示，自不待言」。再者，民事訴訟法第 277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限 」，當事人主張其與他造間成立不動產贈與契約而移轉不動產 所有權者，自應就該有利於己之事實，即以贈與為原因移轉不 動產所有權書面之存在，負舉證之責任。經查： ㈠系爭契約第1條第2項約定買賣之「主建物」，與建物登記謄 本、附圖3所示1至3層及騎樓之登記面積一致，至於「附屬 建物」欄則為空白之事實，固為兩造所不爭（見兩造不爭執 之事實㈡）。然依原告提出之照片，可見附圖1編號A廚房部 分，並無獨立出入口（本院卷1第11至20、118至120頁）， 顯不能為獨立使用而獨立成為一物，無論廚房是否建物登記 謄本形式上所記載之「主建物」，均因其所用建材已屬「主 建物」之重要成分，而包含於系爭契約買賣標的物之範圍。 至於廚房是否屬於已辦理所有權第1次登記之主建物範圍， 與是否屬於系爭契約買賣之標的物範圍，應屬兩事，自無再 就是否已辦理所有權第1次登記之事實予以調查。 ㈡兩造訂立系爭契約，約定由原告向被告買受系爭房地，並於 101年11月26日以買賣為原因辦畢所有權移轉登記之事實， 為兩造所不爭（見兩造不爭執之事實㈠），廚房部分既為系 爭房屋之重要成分，自應包含於系爭契約買賣標的物之範圍 ，兩造所為所有權移轉登記，其效力亦應及於廚房。被告雖 以系爭契約第1條第2項「附屬建物」欄為空白，鑑定報告所 製附圖2測得第1層建物（不含騎樓）現況面積超過主建物第 1層（不含騎樓）登記面積，原告曾於訂立系爭契約之翌日 申請員林地政所鑑界複丈，及證人李登源、馮淑惠證述廚房 為增建、違建等情，辯稱廚房部分係成立贈與契約云云，惟 未見其提出兩造約定以贈與為原因移轉廚房所有權之書面， 以資舉證，且被告與三大公司訂立之代銷契約，其契約當事 人不包含原告（本院卷1第192至193頁），顯非屬該項書面 ，所辯自非可採。原告主張兩造就附圖1編號A廚房部分成立 買賣契約，堪信為真。 民法第354條第1項規定「物之出賣人對於買受人，應擔保其物 依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之 瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但 減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵」，第373條規定「 買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔 ，但契約另有訂定者，不在此限」。所謂物之瑕疵，係指存在 於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認 為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。 經查： ㈠系爭契約第8條約定「氯離子含量檢測約定：本約簽訂後 ，甲方得請求乙方配合辦理房屋混凝土氯離子含量檢測，並 由雙方協議共同指定合格檢測廠商，檢測點以主建物之樑、 柱、或剪力牆等三處取樣，如三處樣本檢測結果之平均值符 合約定解約條件，即建物建築完成日期在民國87年6月25日 （含）當日以前者，約定標準為每立方公尺0.6公斤（不含 ）以上：如為前述日期以後者，約定標準為每立方公尺0.3 公斤（不含）以上，除甲、乙雙方另有約定外，甲方得主張 解除本約，並由僑馥建經認證後執行專戶價金之撥付作業。 放射性污染檢測約定：（略）。上述一、二之檢測費用 及回復原狀之費用應於檢測前由雙方議定負擔之方式。檢測 報告完成前，本買賣標的暫停辦理產權移轉登記程序。且無 論甲方有無辦理氯離子含量檢測或放射性污染檢測乙方均應 依民法負瑕疵擔保責任。本條所指建築完成日期如無法確 認時，雙方同意概以建物謄本第一次登記日期為準」（本院 卷1第35頁），則關於系爭建物氯離子含量之檢測及標準， 自應依上開約定。如非就主建物之樑、柱及剪力牆予以取樣 檢測，或檢測後未逾約定之標準，即難認為屬於依當事人之 約定所稱物之瑕疵。又依第3項後段之文義解釋，係指原告 如未請求被告配合辦理檢測者，被告固非當然免除物之瑕疵 擔保責任，惟氯離子含量是否構成瑕疵，自仍應依第1項約 定之標準認定之。 ㈡系爭房屋於69年9月26日辦理建物所有權第1次登記，為兩造 所不爭（見兩造不爭執之事實㈢），然建築完成日期尚欠明 確，依系爭契約第8條第1項、第4項約定，自應以69年9月26 日為其建築完成日期，並以氯離子含量逾每立方公尺0.6公 斤，為其檢測標準。而依鑑定報告，系爭房屋之廚房取樣3 處，其水溶性氯離子含量分別為每立方公尺0.434公斤、0.9 104公斤、0.1204公斤，為兩造所不爭（見兩造不爭執之事 實㈧），換算其平均值，為每立方公尺0.488公斤，未逾每 立方公尺0.6公斤，原告又未主張樑、柱及剪力牆有氯離子 含量過高之情形，自難認有何物之瑕疵。是原告主張系爭瑕 疵存在，尚非有據。 綜上所述，原告未舉證證明系爭瑕疵存在，從而原告先位之訴 依據民法第359條前段關於買賣契約物之瑕疵擔保法律關係、 同法第227條關於不完全給付法律關係，請求被告於解除契約 後，返還其所受領之價金350萬元，並加計法定遲延利息，暨 備位之訴依據民法第359條後段關於買賣契約物之瑕疵擔保法 律關係、同法第227條關於不完全給付法律關係，請求被告返 還其所受領之價金100萬元或賠償原告之損害100萬元，並加計 法定遲延利息，均為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，失 所依附，一併駁回。 本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果 無影響，不另論述。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 19 日 民事第一庭 法 官 廖政勝 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 中 華 民 國 104 年 1 月 19 日 書記官 陳美敏