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臺灣彰化地方法院民事判決　103年度簡上字第22號 上訴人即附　許弘儀 帶被上訴人 被上訴人即　吳國坤即自強水電工程行 附帶上訴人 訴訟代理人　黃茂松律師 上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於民國102年11 月28日本院彰化員林庭102年度員簡字第124號第一審判決，提起 上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於103年8月7日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決於命被上訴人給付超過新臺幣72,816元，及自民國102年4 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，及該部分假執 行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 前項廢棄部分，上訴人在第一審之本訴及假執行之聲請均駁回。 原判決於命上訴人給付超過新臺幣46,800元，及自民國102年4月 30日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，及該部分假執行 之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 前項廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 其餘附帶上訴駁回。 第一、二審（含附帶上訴部分）本訴訴訟費用被上訴人負擔11% ，餘由上訴人負擔。 第一（除確定部分外）、二審反訴訴訟費用由上訴人負擔75%， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審 法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之 上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。 民事訴訟法第460條第1、2項定有明文。上開規定，於簡易 判決之上訴程序亦有準用，同法第436條之1第3項亦有規定 。本件上訴人合法提起上訴後，被上訴人逾上訴期間未提起 上訴，惟其於本院言詞辯論終結前提起附帶上訴，核無不合 ，應予准許。 二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限：㈠因第一審法院違背法令致未能提出者。㈡事 實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。㈢對於在第一審已 提出之攻擊或防禦方法為補充者。㈣事實於法院已顯著或為 其職務上所已知或應依職權調查證據者。㈤其他非可歸責於 當事人之事由，致未能於第一審提出者。㈥如不許其提出顯 失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二 項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條定 有明文。上開規定依同法第436條之1第3項於簡易程序之上 訴程序準用之。查上訴人於原審並未主張系爭工程被上訴人 已完成部分有瑕疵，而請求減少報酬（上訴人記載為減少價 金），其於上訴後主張被上訴人施作之部分工程有瑕疵，請 求減少報酬，顯係在第二審提出新攻擊防禦方法，上訴人復 未釋明有合於民事訴訟法第447條第1項但書各款事由。是上 訴人不得於第二審提出上開新攻擊防禦方法，即應駁回之， 合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）方面： 除與原審判決記載相同者，予以引用外，於本院補稱略以： ㈠依兩造於民國100年12月20日所簽施工切結書第4條約定，被 上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於101年1月18日必須 完成所有工程及共同驗收。上訴人所發簡訊已通知被上訴人 若於102年3月22日中午12點前不完成所有工程及修繕，上訴 人即將提告。被上訴人於102年3月22日並未聯繫上訴人，還 打電話欺騙上訴人母親說找不到上訴人。 ㈡上訴人位在彰化縣○○鎮○○路房屋（下稱員東路房屋）之 2個電表並未驗收合格，仍有盒蓋無法覆蓋（有漏電之虞） 之瑕疵未修復，此部分涉及減少價金新臺幣（下同）2,000 元，或請求修補費用及違約金。被上訴人自行書寫延誤3天 ，鋼構延誤係日後的事。而上訴人位在彰化縣○○鎮○○路 房屋（下稱育英路房屋）2樓之電表，係103年4月11日由訴 外人趙錫鑫完成安裝。系爭工程雖有鋼構延誤之事，惟上訴 人早已先行協力解決該電表裝設問題（裝設白色木板替代壁 板）。電表（或電表殼）是裝設在該木板上，且壁板完成時 （102年1月15日），是整個木板移動（包含原有電表及電表 外殼）裝設在壁板上（履勘圖有螺絲痕跡）。電表之正確的 施工程式是電纜線必須在壁板完成前先行設置，上訴人以木 板完成協力義務後，即不影響電表之設置。上訴人所提goog 1e之圖片，清楚說明上訴人於101年6月以前（事實是在100 年11月底已解決）已協力解決該問題（以白色替代，且已有 被上訴人裝設之2樓電表外殼，另含被上訴人為圖詐騙錢財 自行拆走的另一枚外殼空位）。反而是被上訴人以詐騙手段 訛稱3樓電表電纜線及外殼均已設置無法退還，被上訴人並 無申請電表，其訛稱裝妥之電表電纜線，還逕自拆走該電表 外殼。並聲請調查4個電表文件申請日期及送電日期。 ㈢被上訴人只裝設2個電表，且有瑕疵。另水表蓋早已存在20 年以上。電路開關亦未安裝妥善。本件工程係被上訴人延誤 ，且未經過兩造共同驗收，如何認定被上訴人自行填寫之工 程費用為真？又上訴人若未解決安裝電表問題，被上訴人應 會提及，其並未有何請求之舉。又整塊木板移動痕跡從何而 來？被上訴人裝設又拆走的電表外殼係何時設置？被上訴人 應提供電表外殼的購買資料，否則如何向上訴人請求款項。 系爭工程其中電纜線價金僅5、600元。追加之4,000元及1,2 00元部分，一般都是隨報即付。若上訴人未先行給付，被上 訴人如何添購材料進行施工？依民法第505條第2項，若上訴 人當下若無付清款項，被上訴人為何為提及？另估價單5載 明每樓線路開關更新1至3樓15,000元、總計45,000元，已載 明「開關更新」。被上訴人竟稱「開關不在契約內」，又立 下證據2，4.2樓電線拉一半，3樓不拉線，更換2樓、3樓開 關，扣除1樓拉線部分。且不論其詐騙濫報之電線及開關材 料有多便宜，開關部分確有重複濫報及溢領（或扣除拉線部 分）情事。另被上訴人已承認將電線2.0更改為1.6，應扣除 價差。被上訴人材料報價已灌入工資，竟於報價單中，強加 一項施工工程費，應依兩造約定按總工程款計算違約金。 ㈣系爭工程有未完成及有瑕疵情形：①1樓線路盒蓋：無施工 ，有提供材料，無付出體力，可認瑕疵，請求減少價金。② 1樓水表蓋：無施工，無提供材料，無付出體力，完全未施 工。無法認同為施工瑕疵。③1樓馬達開關：無施工，無提 供材料，有遷移，難認同有施工。無法認同為施工瑕疵。④ 2樓後線路盒：有施工，有提供材料，有付出體力，可認瑕 疵，請求減少價金。難以修復。⑤2樓總開關：有施工，有 提供材料，有付出體力，可認瑕疵，請求減少價金。無法接 受判給被上訴人全額價金。⑥3樓總開關：有施工，有提供 材料，有付出體力，可認瑕疵，請求減少價金。已判准。 ⑦3樓後無電源：有施工，有提供材料，有付出體力，可認 瑕疵，請求減少價金。再評估。⑧2樓電表：不完全施工， 不完全提供材料，不完全付出體力。未完成，並造成漏水。 102年4月11日趙錫鑫完成，但有嚴重瑕疵。⑨3樓電表（無 法申請）：不完全施工，提供材料僅電表外殼，又逕自拆走 。僅裝設外殼4顆螺絲。現在完全沒有任何存在的跡象。⑩ 員東路房屋2樓電表2個：有施工，有提供材料，有付出體力 ，請求減少價金，請求違約金。⑪冷熱水控制閥門：無施工 ，無提供材料，無付出體力，完全未施工。非施工瑕疵。⑫ 冷氣獨立插座：無施工，無提供材料，無付出體力，完全未 施工，又涉及壁板已完工現有施工問題。非施工瑕疵。 ㈤上訴人於102年3月13日至3月15日連續3日請求被上訴人封孔 ，被上訴人有答應，但均未進行封孔。上訴人多次去電（7 通），被上訴人均不理會，上訴人才會發出簡訊，被上訴人 有收到。上訴人於102年3月16日所發簡訊清楚提及完成所有 工程及修繕，被上訴人自102年3月16日至3月22日共6日均未 理會或回電或現身施工或進行修繕。故可認被上訴人有避不 見面情形。被上訴人應說明其為何101年3月22日中午12點以 前未主動聯繫上訴人（未見反應任何問題），之後卻頻頻、 主動、積極聯繫上訴人？其於103年2月21日開庭時稱下午2 點多有打電話給上訴人，是上訴人接的電話嗎？雙方約定的 時間是幾點？通聯記錄怎麼會顯示下午3點多？ ㈥上訴人於原審已請求被上訴人歸還鑰匙，但為被上訴人訴訟 代理人拒絕，被上訴人直到原審102年11月14日辯論終結前 才坦承有電動門鑰匙。被上訴人應說明其為何侵占，且拒絕 歸還鑰匙。上訴人使用的是快速捲門，係微電腦遙控。上訴 人主張支出更換鑰匙4,700元係預估費用。 ㈦被上訴人將鋼構牆體打洞穿出電表電纜線，漏水之原因即由 此而來。被上訴人未依正常、正確施工程式（電表電纜線應 設置於室內牆體內），惡意將電纜線穿出牆體，導致無法回 復原狀之不可挽救之施工錯誤，並欺騙上訴人還訛稱正常。 導致趙錫鑫只能在屋頂上固定電纜線，被上訴人是致使漏水 的元凶。若被上訴人依尋正常、正確施工程式施工，根本不 會發生漏水之情況，被上訴人應負造成漏水之全責。 ㈧上訴人住處之鋁門係102年2月26日配合地面施工所裝設，上 訴人並無上鎖，否則豈可能打電話請被上訴人來施工，被上 訴人自102年2月20日至102年3月22日中午12點前不曾到場施 工，上訴人於103年3月23日已當面告知被上訴人鋁門上鎖是 上訴人在辦理存證信函前鎖上，在辦完存證信函前往台電查 詢後，上訴人又返回現場本欲開門，但並無任何人員在場。 上訴人於103年3月22日未見過被上訴人，亦未接到其電話。 ㈨本件上訴人向被上訴人請求673,900元，包括： 1.違約金應以總工程款3%即每日5,880元：①二期管線設置違 約3日共17,640元。②員東路房屋電表2個違約17日共99,960 元。③衛浴設備違約3日共17,640元。④育英路房屋電表1個 違約433日共2,546,040元。 2.被上訴人侵占鑰匙求償4,700元。 3.被上訴人未設置6組獨立冷氣插座求償19,200元。 4.隱瞞施工錯誤，造成漏水，求償150,000元。 5.其他事實：①被上訴人多收800元。②上訴人可接受抵銷156 ,000元（即上訴附件H、I關於電線、電纜線價差，及上開㈣ 部分）。③上訴人已付款138,200元。④被上訴人後期礙工 部分求償58,800元（依契約第6條約定，按總工程款196,000 元×30%=58,800元）。 二、被上訴人即附帶上訴人方面： 除與原審判決記載相同者，予以引用外，於本院補稱： ㈠被上訴人均依施工進度進行，有2個電表安裝在上訴人位於 員東路房屋，已經上訴人驗收合格。上訴人育英路房屋之電 表1個未能按期完工，係因2樓部分與鋼構施工承包商有訴訟 （本院100年度建字第34號），導致鋼構未依原有進度施工 ，連帶影響被上訴人安裝進度，此為上訴人於另案訴訟中所 自承。而承攬工程須上訴人之行為始能施作，若鋼構未依原 有進度施工，需上訴人之行為始能完成2樓之電表裝設施工 進度，被上訴人不為其行為時，依民法第507條之規定，上 訴人亦得定相當期限，催告被上訴人為之。上訴人不催告被 上訴人依原有進度施工，竟向被上訴人表示系爭工程已延宕 多時，依約履行是被上訴人的義務，命被上訴人「限期」將 電表裝設完成。此後被上訴人雖多次向上訴人表示電表申請 資料，已交付電力公司審核中，上訴人仍屢屢以電話及簡訊 恫嚇被上訴人，並於102年3月22日寄送存證信函終止契約。 嗣被上訴人於102年3月22日申請該電表，並請上訴人協助配 合安裝，上訴人竟藉故推辭不讓被上訴人裝設電表，且不願 意交付鑰匙給被上訴人進行施工，甚至自行將被上訴人早已 裝設完成之開關箱破壞。故電表裝設進度遲延，係可歸責於 上訴人，被上訴人並無給付遲延情事。依原判決認定，電表 應於壁板完成後安裝，系爭契約終止後，被上訴人即無履約 之義務，自無給付遲延之可能。 ㈡兩造約定之工程為育英路房屋工程，上訴人不應與員東路房 屋工程混為一談。而育英路房屋1樓原有電表1個，上訴人一 再變更裝設電表位置，致被上訴人多次施工。之後上訴人要 求被上訴人再申請2、3樓之電表，因上訴人無法提供建物使 用執照，以致被上訴人僅能申請2樓之電表，無法依上訴人 之要求申請3樓之電表。 ㈢否認上訴人所主張鋁門係102年2月26日為配合地面施工時裝 設之事實，由其所提估價單可知102年2月26日係其訂製鋁門 日期而非裝設日期。上訴人僅交付被上訴人遙控器1個，上 訴人為不讓被上訴人進入施工地點施設電表，故將鋁門鎖住 ，上訴人並未交付鋁門之鑰匙給被上訴人。果被上訴人有施 工地點之鑰匙，即可進入施工。上訴人向被上訴人表示應於 102年3月22日下午至其住處送電，被上訴人依約於該日至上 訴人住處，卻大門深鎖無法施工。兩造既約定於102年3月22 日下午由被上訴人完成送電工程，上訴人又不配合被上訴人 完成，反前往郵局辦理存證信函通知被上訴人，實令人不解 。故被上訴人不能進入施工，係上訴人拒絕給付鑰匙讓被上 訴人進入施工所致。上訴人不讓被上訴人進入施設電表，再 以此作為向被上訴人主張延誤工程、終止契約，進而請求給 付違約金。故系爭工程遲延應可歸責於上訴人，上訴人請求 被上訴人給付違約金，於法無據。 ㈣被上訴人施工之電線改為1.6，經被上訴人向位○○○鎮○ ○里○○路○段○○○號之東帝行有限公司（即水電材料行）請 求估價，估價結果為1.6太平洋單心線一丸（即100碼）單價 550元；2.0太平洋單心線一丸（即100碼）單價750元，兩者 相差200元。系爭水電工程使用1.6及2.0太平洋單心線，合 計5丸（即500碼），兩者差價共計1,000元。 ㈤上訴人並未證明育英路房屋有漏水情形，其主張該房屋係因 被上訴人施工錯誤而漏水，與事實不符。上訴人所提照片（ 指：牆上挖孔，電纜線穿出），牆上所挖的孔係被上訴人會 同鐵工挖孔後施作，施作之電纜線是在1樓車庫外牆，本件 於原審勘驗現場時，被上訴人發現係上訴人自行僱工將電纜 線自天花板穿至屋頂上，此部分工程非被上訴人施作。另被 上訴人施作育英路房屋2樓電表之線路，係沿外牆管線施工 。上訴人亦自承「漏水是因為在屋頂上打了孔所以才會漏水 ．．．」。惟上開工程並非被上訴人所施作，係上訴人之後 將上開工程交由他人施工，並變更線路（由室內穿鑿至屋頂 ）所致，與被上訴人無關，上訴人應證明漏水與被上訴人行 為間有因果關係。 三、本件上訴人於原審起訴請求被上訴人給付673,900元本息； 被上訴人提起反訴請求上訴人給付66,800元本息。原審就本 訴部分，判決被上訴人應給付上訴人84,435元本息，駁回上 訴人其餘請求；就反訴部分，判決上訴人應給付被上訴人62 ,800元本息，駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分 不服，提起上訴，並聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄 。⑵被上訴人應再給付上訴人589,465元，及自102年4月25 日起至清償日止之法定遲延利息。⑶原判決命上訴人給付被 上訴人62,800元及遲延利息部分，被上訴人在第一審之訴駁 回。被上訴人則聲明：上訴駁回，並提起附帶上訴，聲明： ⑴原判決命上訴人給付被上訴人84,435元及利息部分廢棄。 ⑵上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回（被上訴人係就 原判決本訴敗訴部分提起上訴，原判決駁回被上訴人反訴請 求上訴人給付4,000元本息部分，未據被上訴人聲明不服， 已告確定）。 四、得心證之理由： ㈠查兩造於100年10月20日簽訂水電整建工程契約書，由被上 訴人承攬上訴人所有育英路房屋之水電工程，並約定於100 年11月20日完工，經追加及變更後，兩造約定被上訴人須於 100年11月20日前完工，上訴人於102年3月22日向被上訴人 為終止契約之意思表示等事實，有上訴人所提工程契約書、 存證信函可稽，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。被上訴 人雖辯稱本件工程僅為育英路房屋云云，惟其估價單包括之 電表為4個，後改為3個，包括員東路房屋2個、育英路房屋1 個等情，業據上訴人陳述在卷，且為被上訴人所不爭執（見 原審卷第84頁），堪認系爭工程應包括上訴人員東路房屋之 2個電表。 ㈡本訴部分： 1.兩造對系爭工程之工程款金額有所爭執。查依上訴人所提估 價單之工程款為金額為203,600元（見本院卷第120、121頁 ），又依上訴人所提證據2、證據5等文書（見原審卷第20頁 背面、第22頁），兩造嗣後約定扣除部分工程款15,000元， 及追加2樓之面盆1組4,000元、1樓熱水管1,200元與電線費 用3,000元。雖上訴人主張追加電線費用為2,200元，然其並 未舉證證明，尚無可採。是系爭工程之工程款應為196,800 元（203,600-15,000+4,000+1,200+3,000=196,800）。 2.上訴人主張被上訴人依約應於101年1月13日完成系爭工程， 其未依約完成，應依系爭契約第4條約定給付違約金等情， 為被上訴人所否認，辯稱其因壁板工程未完成，無法施作電 錶，有不可歸責於己之事由等語。經查： ①上訴人所提證據5記載「增設電表於101年1月13日完成」下 方係經被上訴人簽名，雖為被上訴人所自承。惟兩造於100 年11月21日約定「育英路電表申請於壁板完成後隔二天完成 」，此有上訴人所提證據2可按。且上訴人於100年12月19日 對訴外人呂振誠即宏振鐵工廠起訴請求違約金，其起訴狀亦 記載育英路住宅鐵皮鋼構部分委託呂振誠即宏振鐵工廠施工 ，因工程進度施延致後續水電工程無法依約進行，至今仍無 法裝設原電表及增設電表，導致完工日期一再推遲等語。此 有被上訴人所提判決可稽，並經本院調取100年度建字第34 號給付違約金事件卷宗查明。堪認被上訴人辯稱其因壁板未 完成而未能施工乙情，應非無據。上訴人雖主張其已提供木 板供被上訴人裝設電表，固據其提出照片等為證，惟依證人 趙錫鑫證述「（問：沒有做鋼板之前，可以裝電表嗎？）電 線不能固定。」（見本院103年5月2日準備程序筆錄），亦 可認育英路房屋應於鋼板結構完成後，始得裝設電表。至於 上訴人所提其與趙錫鑫於102年9月6日之對話錄音譯文，係 證人趙錫鑫於審判外之陳述，尚難以此為證而認定電表安裝 情形。 ②育英路房屋之壁板係在102年1月15日完成，當天被上訴人有 至現場施工，為上訴人所自承（見原審卷第296頁），則依 上開約定，被上訴人應在壁板完成後2日內即102年1月17日 前完成電表安裝。被上訴人雖辯稱係因上訴人不配合始未能 安裝，其無可歸責事由云云。惟依常理，上訴人既委由被上 訴人裝設電表，應無不配合安裝之必要。而上訴人係於102 年3月16日所發簡訊係通知被上訴人於102年3月22日中午12 點前完成安裝，否則提告（見原審卷第289頁）。然依臺灣 電力股份有限公司彰化區營業處102年9月25日函所附育英路 房屋電表申請資料，該房屋之電表係於103年3月19日始申請 安裝，於102年3月22日經核定，定於102年3月25日送電（見 原審卷第235-239頁）。再參照證人趙錫鑫證述：因為被上 訴人沒有電業承裝執照，找伊申請電表，被上訴人要伊申請 時是101年，第2次是102年3月，101年時要裝2個電表，但依 上訴人之證件只能加1個，就未申請，101年時被上訴人有拿 建物所有權狀影本與建物所有權人印章給伊，裝電表那天是 星期五下午，伊當天下午3點多有看到被上訴人在講電話等 語（見本院103年5月2日準備程序筆錄）。可認被上訴人於 101年間已向上訴人拿取育英路房屋之申請電表文書，並無 不得申請安裝1個電表情形，其係於收到上訴人所傳要提告 之簡訊後，始委由趙錫鑫申請安裝電表，以致超過約定之施 工期限，自不得僅因其於103年3月22日下午前往安裝時，兩 造未能配合，即謂其無不可歸責事由，故被上訴人所辯，為 無可採。本件被上訴人既未依約於102年1月17日完成育英路 房屋電表之安裝，即應自102年1月18日起負遲延之責。惟上 訴人已於102年3月22日終止契約，被上訴人於終止契約後即 無依約施作之義務。是被上訴人自102年1月18日起至102年3 月22日止共遲延64日，上訴人依系爭契約第4條約定請求被 上訴人給付違約金，應屬有據。 ③按系爭契約第4條約定「甲方（即上訴人）須預付頭款5萬給 乙方（即被上訴人），甲方須在所有工程完成驗收通過後於 3日內付清尾款。乙方若有拖延工程進度，每日須付甲方總 工程款百分之3之損失賠償。」，足見兩造係以所有工程完 成時認定遲延日數，並以總工程款3%之比例計算違約金，而 非以按各項工程進度及各項工程款項計算違約金。故上訴人 主張以各項工程施工進度，按總工程款計算被上訴人應給付 之違約金，尚有未合，其聲請查詢系爭工程4個電表申請及 送電等情，既與違約金之計算無關，自無調查之必要。 ④按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第 252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高 法院79年台上字第1915號判例要旨參照）。查上訴人雖因被 上訴人給付遲延而受有不能如期使用之損害，惟系爭工程大 部分已完成，且系爭工程之工程款僅為196,800元，兩造約 定之違約金竟高達每日5,904元，自屬過高，爰依上開判例 意旨，酌減為按日以總工程款1000分之5計算較為相當。故 被上訴人依系爭契約第4條第2項約定，應給付上訴人之違約 金為62,976元（196,800元×1000分之5×64=62,976元）。 3.上訴人主張被上訴人有避不見面達3日之情形，依系爭契約 第6條約定「乙方如拖延工程，避不見面達3日，甲方得單方 面終止契約，並向乙方求償拖延工程之損失，及後期礙工部 分，計總工程款百分之30」，應給付違約金乙情，為被上訴 人所否認。經查，育英路房屋壁板於102年1月15日完成後． 上訴人曾於102年3月16日傳簡訊予被上訴人，催促其於102 年3月22日中午12點前出面處理工程事宜，否則將提告，有 上訴人所提簡訊及通話明細可稽（見原審卷第289頁、本院 卷第17頁、第172頁），對照被上訴人所提通話明細，可知 被上訴人係於102年3月22日15時42分11秒始與上訴人聯絡（ 見原審卷第305頁）。再參照前述被上訴人於102年3月19日 始送件申請育英路電表乙情，堪認上訴人主張被上訴人有拖 延工程，避不見面達3日乙情，應可採信。則上訴人依上開 約定，請求被上訴人給付違約金，亦屬有據。惟系爭工程之 工程款僅196,800元，兩造約定之此部分違約金高達59,040 元，亦屬過高，爰依前揭判例意旨，酌減為按總工程款5%計 算較為相當。故被上訴人此部分應給付之違約金為9,840元 （196,800×100分之5=9,840元）。 4.上訴人主張被上訴人於終止契約後，未歸還鑰匙之事實，業 經被上訴人於本院103年2月21日提出鑰匙（上訴人拒絕受領 ，判決後發還被上訴人依法處理），固堪認為真實。惟被上 訴人未交還鑰匙係未履行契約終止後之附隨義務，難認被上 訴人係侵占該鑰匙，而該當於侵權行為之要件。故上訴人依 侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償其更換遙控系統之 費用4,700元，尚有未合。 5.上訴人主張其所有育英路房屋因被上訴人施工不當，造成漏 水之事實，固據其提出照片為證。然此為被上訴人所否認， 上訴人自應就其主張之上開事實負舉證之責。而依上訴人所 提照片，並不能認定該房屋有漏水情形，如有漏水，亦無從 認定原因為何。故上訴人請求被上訴人給付漏水修補回復費 用150,000元，不應准許。 6.上訴人主張被上訴人未依契約施作6組獨立冷氣插座之事實 ，為被上訴人所否認。上訴人雖主張兩造約定之施工明細已 包括獨立冷氣插座（見原審卷第15頁背面），然此為被上訴 人所否認，辯稱其有做電纜線，不須施工，圖面上未載明冷 氣插座，所以不在契約範圍，估價單亦未估算，工程款中並 未包括冷氣插座，明細上之獨立插座是上訴人自行所寫，未 經被上訴人簽名等語（見本院卷第77頁）。則上訴人既未證 明兩造有約定應施作獨立冷氣插座，亦未證明部分工程款為 19,200元，復未證明其已給付該部分工程款予被上訴人，則 其於終止契約後，請求被上訴人給付該部分未施作之費用， 即難認有據。 7.另上訴人主張其對瑕疵已修補，支出材料及工資，固據其於 本院103年8月7日言詞辯論期日提出照片及估價單為證。惟 被上訴人主張有關被上訴人施作之員東路房屋電表2個及育 英路房屋水電工程均有瑕疵，請求減少報酬，係於第二審提 出之新攻擊或防禦方法，不應准許，已如前述，上訴人即不 得在本件訴訟主張應予扣除而得抵銷。是本件上訴人得請求 被上訴人給付之違約金為72,816元（62,976元+9,840元=72, 816元）。 ㈢反訴部分： 1.被上訴人主張系爭工程已完成，請求上訴人給付工程尾款66 ,800元（總工程款196,800元－定金50,000元－第1階段工程 款50,000元－第2階段工程款30,000元=66,800元），為上訴 人所否認，辯稱系爭工程未全部完工驗收等語。查兩造之系 爭契約已經終止，則被上訴人依民法第490條、第505條等規 定，請求上訴人給付其已完成部分之工程款，應屬有據。 2.上訴人對被上訴人已完成員東路房屋之2個電表，並不爭執 ，僅辯稱有瑕疵。另上訴人雖稱育英路房屋之電表1個並非 被上訴人施作，惟該電表已於102年4月11日安裝完成，此為 上訴人所自承。而該電表係被上訴人委由訴外人趙錫鑫代為 施作完成，亦經證人趙錫鑫證述：伊係受被上訴人委託去施 作上訴人育英路房屋之電表，電表裡面的線是伊去幫被上訴 人完成，電表的外殼是被上訴人裝的，電力公司是裝電表， 因為伊是幫被上訴人完成，以後如果要請款要向被上訴人請 款等語（見本院103年5月2日準備程序筆錄），堪認上訴人 育英路房屋之電表已經被上訴人施作完成。惟兩造原約定系 爭工程應施作4個電表，嗣後變更為3個。而系爭工程款係包 括4個電表，有上訴人所提估價單可稽（見原審卷第14頁背 面），被上訴人亦自承196,000元係4個電表之費用，系爭工 程只做3個，應扣除15,000元之電表費用等語（見本院卷第 131頁背面），故應扣除15,000元。另被上訴人更改系爭工 程電線之價差為1,000元，亦據被上訴人陳報在卷，並提出 估價單參考，故該部分金額亦應予扣除。 3.上訴人於原審主張被上訴人其他未施作之項目，經原審於10 2年8月14日至育英路房屋履勘，結果為：⑴1樓室內電路箱 蓋未安裝；⑵1樓水表蓋未安裝；⑶1樓抽水馬達已經移至房 屋後方完畢，惟未安裝開關；⑷2樓後方房間之路線盒未安 裝妥當；⑸2樓陽台電路箱開關已安裝完成，但與起訴書圖 九之照片比對可知，起訴時尚未安裝，上訴人稱係臺灣電力 公司人員於102年4月11日安裝；⑹3樓陽台電路箱內電線未 安裝完成；⑺3樓後方浴廁旁之插座雖已安裝，但未能通電 。此有勘驗筆錄及現場照片附卷可佐，兩造對勘驗筆錄均表 示無意見（見原審卷第228頁背面）。其中編號⑴至⑷及編 號⑺之施工項目已完成，雖有瑕疵，然此係上訴人得否另行 請求修補瑕疵之問題。而編號⑸、⑹部分即育英路房屋2樓 、3樓陽台之電路箱內電線，依卷附照片所示，2樓陽台之電 路箱，已有電線及開關，僅餘電線尚未安裝至開關內；3樓 陽台之電路箱開關雖尚未安裝完成，然主要電線已經拉出， 顯見被上訴人已將牆壁內電線布置完成。而其中3樓陽台之 電路箱開關確實尚未安裝完成，據上訴人陳稱3樓開關費用 為1,000元，被上訴人就該金額並未爭執，故該部分未施工 費用，被上訴人不得請求。 4.被上訴人主張上訴人已給付之工程款為130,000元，為上訴 人所否認，辯稱其已給付138,200元。查依上訴人所提證據5 記載「追加電線費用3,000元已付清」，被上訴人並在該文 書簽名，堪認此部分工程款已經給付。惟上訴人所稱其已給 付追加2樓面盆、延伸熱水管費用共5,200元部分，固據其提 出證據2文書為證，然其內容並未記載已給付，尚難認此部 分工程款已經給付。故上訴人已給付之工程款應為133,000 元。則系爭工程之總工程款196,800元，扣除上訴人已給付 133,000元，及扣除前述被上訴人未施作之工程款17,000元 後，上訴人尚應給付被上訴人46,800元（196,800-133,000- 17,000元=46,800元）。 ㈣綜上所述：⑴關於本訴部分，上訴人請求被上訴人給付72,8 16元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年4月25日起至清償日 止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許， 逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應 准許部分，准上訴人之請求，並分別依職權及聲請為假執行 及免假執行之宣告，容有未洽，被上訴人指摘原判決不當， 為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。至於前開應准 許部分，原審判決命被上訴人給付上訴人，並依職權及依聲 請分別為假執行及免假執行之宣告，並無違誤，被上訴人提 起附帶上訴為無理由，應予駁回。另原審駁回上訴人589,46 5元本息部分之請求及假執行之聲請，亦無違誤，上訴人此 部分上訴為無理由，亦應予駁回。⑵關於反訴部分，被上訴 人請求上訴人給付46,800元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日 即102年4月30日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利 息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應 予駁回。原審就超過上開應准許部分，准被上訴人之請求， 並依職權為假執行之宣告，容有未洽，上訴人指摘原判決不 當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第4項所示。至於前開 應准許部分，原審判決命上訴人給付被上訴人，並依職權為 假執行之宣告，並無違誤，上訴人此部分上訴為無理由，應 予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、答辯及舉證，核與判決 結果無影響，毋庸逐一論述，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴 為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 21 日 民事第三庭 審判長法 官 陳正禧 法 官 郭麗萍 法 官 羅秀緞 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 8 月 21 日 書記官 梁永慶