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臺灣彰化地方法院民事判決　103年度簡上字第75號 上　訴　人　曾慶田 上　訴　人　康錦圳 共同訴訟代理人　柯開運律師 被上訴人　　來益不動產經紀有限公司 法定代理人　凌蔚菁 上列當事人間請求給付銷售服務費事件，上訴人對於中華民國 103年3月19日本院彰化簡易庭102年度彰簡字第647號第一審判決 提起上訴，本院合議庭於104年1月13日言詞辯論終結，茲判決如 下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： （一）於原審起訴主張略以：坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號 土地、面積1,511平方公尺、權利範圍全部及其上振興段 695建號及696建號即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段 ○○○巷○○號及18號之建物（下稱系爭不動產）為上訴人及 訴外人王郭碧連等三人共有，應有部分分別為上訴人曾慶 田4分之2、上訴人康錦圳4分之1、訴外人王郭碧連4分之1 。兩造於民國（下同）101年7月7日就系爭不動產簽訂土 地專任委託銷售契約書（下稱系爭契約書），依系爭銷售 契約第15條特約條款約定：「王郭碧蓮持分部分遭第三人 查封登記，賣方願支付新台幣肆拾萬元整，代為申請撤銷 費用。並同意支付成交價2%，作為本筆土地銷售服務報酬 。」。嗣被上訴人找到買受人即訴外人蔣玉玲後，於101 年8月4日簽訂不動產買賣契約書，並約定：成交價金新台 幣（下同）2,285萬元、賣方有權利瑕疵，按合約於過戶 前加以排除，交地予買方。另特約條款約定，訴外人王郭 碧蓮之代理人為康錦圳，買方蔣玉玲並已支付220萬元第 一期款220萬元，依約存入僑馥建經履約保証價金信託專 戶（專戶帳號：00000000000000）。惟上訴人未與蔣玉玲 合意解約情況下，於102年8月6日將系爭不動產移轉登記 予訴外人陳淑玲。因上訴人違約，應給付上訴人服務報酬 457,000元及利息云云。 （二）於本院補稱： （1）居間行為依民法第565條規定，限於媒介居間，僅為報告有 效果時，即應許居間人得請求報酬。且依系爭契約書第4條 載明：「甲方全權委託乙方銷售土地，於買賣成交時，同 意給付成交價4%計算為服務報酬。」，則不論系爭契約書 係屬報告居間或媒介居間，於銷售成交時，被上訴人自得 請求銷售服務報酬。且本件經被上訴人居間，已於101年8 月4日就系爭不動產權利範圍全部與蔣玉玲簽定系爭不動產 買賣契約，成交價為2,285萬元，堪認被上訴人已完成居間 行為，依民法第565條規定、系爭契約書之約定，自得向上 訴人請求銷售服務報酬。 （2）上訴人稱被上訴人未盡善良管理人之注意義務，致未能使 王郭碧蓮出售其所有系爭不動產應有部分4分之1予訴外人 蔣玉玲云云，惟本件上訴人之應有部分合計已逾3分之2， 依土地法第34條之1第1項規定、最高法院71年度台上字第 5268號民事裁判及68年台上字第2857號判例，上訴人自得 處分系爭不動產權利範圍全部，縱被上訴人未使王郭碧蓮 同意出售其應有部分，仍無礙上訴人與蔣玉玲間買賣契約 之合法、有效。且系爭契約書簽訂時，系爭不動產之經紀 人呂睿展即已向上訴人表示因上訴人等應有部分超過3分之 2，依土地法第34條之1，可不計人數代為銷售。且被上訴 人基於系爭契約條款，曾協助或代為向銀行洽談債務，並 獲得銀行同意以40萬元解除假扣押，惟上訴人康錦圳亦要 求保證人要免責，因銀行不同意，仍對王郭碧蓮土地強制 執行，難認被上訴人有未盡善良管理人之責。證人呂睿展 於台灣高等法院台中分院103年度上字第183號案件中，曾 證稱對於執行法院以拍賣無實益而終止拍賣，經法院問以 ：為何不建議買受人直接找王郭碧蓮購買？亦證稱其不知 道協商是否成功，是否確實解除假扣押等語，並無如上訴 人所稱有前後證言不符情形。 （3）又系爭不動產買賣，蔣玉玲與上訴人簽約在先，王郭碧蓮 與陳淑玲簽約在後，依土地法第34條之1第4項規定，應徵 求他共有人同意。惟王郭碧蓮未徵得上訴人同意，被上訴 人告知其等有權利損害，可向共有人請求損害賠償。惟經 雙方協商後，上訴人與王郭碧蓮將系爭不動產出售予承租 人即陳淑玲，上訴人有違約之問題。上訴人於未與蔣玉玲 合意解約情況下，於102年4月30日與陳淑玲簽訂買賣契約 ，上訴人有「一地二賣」之違約情形，依系爭契約第6條、 第7條第2項規定，屬可歸責於上訴人之事由，致無法完成 簽約，依約定報酬即以成交價百分之2作為懲罰性違約金。 且於當時上訴人自知理虧，欲給付蔣玉玲違約金，惟因雙 方價位談不攏，而未給付。倘上訴人未理虧，何以須支付 違約金？ （4）被上訴人已依約促成上訴人與蔣玉玲簽訂買賣契約，堪認 已完成居間行為，至王郭碧蓮與陳淑玲買賣時未曾向上訴 人表示有優先承買權，被上訴人曾向上訴人反應上開之問 題，上訴人與其協商後，仍與陳淑玲簽定買賣契約，難認 被上訴人有何未盡善良管理人注意義務，是以，被上訴人 完成居間行為，依最高法院58年台上字第2929號、49年台 上字第第1646號判例，縱居間契約終止或因居間而成立之 契約解除，上訴人仍應依誠實信用原則，給付委託銷售報 酬。 （三）聲明：1、上訴駁回。2、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、上訴人主張： （一）依系爭契約書第15條特約條款一：「王郭碧蓮持分部份遭 第三人查封登記，賣方願支付新台幣肆拾萬元正代為申請 撤銷費用。」，此約定係針對王郭碧蓮部分，被上訴人有 辦法透過法拍程序出賣，因此約定賣方即上訴人須給付40 萬元代為申請撤銷費用。而被上訴人嗣後透過永豐銀行聲 請以本院101年度司執字第33737號清償債務強制執行未成 功。原審未查，竟謂：上訴人等迄未能舉證以遂其說，矧 稽諸上訴人等與訴外人蔣玉玲所簽訂系爭不動產買賣契約 書特約條款第3項之約定內容，倘被上訴人須負有塗銷該 部分假扣押查封登記之義務，則焉有上開特約條款第3項 之約定內容？顯然違背經驗法則，亦有依法應調查之證據 未予調查之違法。又原審依特約條款認定應由上訴人舉證 證明被上訴人受有此義務及系爭契約第15條並未約定被上 訴人有受任處理假扣押查封登記之義務，顯屬認定事實錯 誤之違法。另被上訴人未履行依據上開特約條款之方式完 成仲介任務，自無從依據該特約條款二之約定請求仲介費 2%，是原審判令上訴人給付仲介費，亦屬違誤不當。 （二）系爭不動產之買賣契約書如係依據土地法第34條之1第1項 但書及第2項規定，必須將蔣玉玲應給付王郭碧蓮應有部 分4分之1之價金，於權利變更登記之前，先行給付完畢或 向法院提存所辦理提存，並為提存之證明，始得辦理權利 變更登記。核與系爭不動產買賣契約書第5條第2項約定之 付款方式分四期給付，及第4條第3款約定：「本約各期買 賣價金應依約存匯入中國信託商業銀行營業部戶名：中國 信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶，專屬帳號 ：00000000000000」，顯然不符，亦與系爭不動產買賣契 約書第12條第9項辦理買賣價金履約保證之方式不合。更 與「系爭不動產買賣價金履約保證申請書」第1條第2款約 定：「簽約時買方所給付之價金存匯入本申請書第四條之 專戶」不合。且王郭碧蓮如行使優先承買權，蔣玉玲即無 法達成買受系爭不動產全部之可能。足見原判決引用土地 法第34條之1第1項、第34條之1第5項、第2項規定及最高 法院68年台上字第2857號民事判例，認本件上訴人之應有 部分合計已逾3分之2，其自得處分系爭不動產權利範圍之 全部，縱令被上訴人未使系爭不動產共有人即訴外人王郭 碧蓮同意出售系爭不動產應有部分4分之1，仍無礙於上訴 人等與訴外人蔣玉玲所簽訂不動產買賣契約之合法、有效 云云，顯與兩造契約之本旨及不動產買賣契約書之本旨有 違，殊有誤會。 （三）被上訴人引用原審之認定主張其已完成居間行為，及上訴 人之應有部分無礙於上訴人與蔣玉玲間所簽定之不動產買 賣契約之合法、有效云云，顯有錯誤。因依據系爭契約之 仲介標的應包含系爭不動產全部，惟被上訴人並未使系爭 不動產應有部分全部仲介出售予蔣玉玲，是其仲介任務顯 未完成，原判決竟認被上訴人已完成居間行為，顯與卷內 不符，屬重大違誤，被上訴人依此主張其已完成居間行為 ，而得請求銷售服務報酬，實屬無稽。又系爭契約書中未 約定採土地法第34條之1第1項規定處分系爭不動產，是原 判決以此規定認定系爭不動產未經王郭碧蓮同意出售其應 有部分4分之1無礙於上訴人與蔣玉玲間系爭不動產買賣契 約之合法、有效，亦與卷內證據不符，亦有違誤。況蔣玉 玲請求上訴人給付違約金乙案，經台灣高等法院台中分院 以103年度上字第183號民事判決駁回上訴人之訴，並維持 本院102年度訴字第1056號判決等情，足認上訴人無法將 系爭不動產全部，包含王郭碧蓮4分之1應有部分在內，辦 理移轉登記予蔣玉玲，係屬不可歸責上訴人之事由。 （四）依台灣高等法院台中分院103年度上字第183號蔣玉玲與上 訴人間之請求給付違約金民事判決已指明：蔣玉玲於上訴 後改稱，並舉證人呂睿展附和其詞，顯係臨訟受挫始再為 編織之詞云云，足認本件被上訴人辯稱呂睿展與上訴人寫 土地專任委託書時，有明確告知上訴人等語，顯與事實不 符。又上訴人已於原審極力否認呂睿展之陳述，況系爭契 約及不動產買賣契約均未記載依土地法第34條之1，所有 權人持有超過土地面積3分之2，可不計人數代為銷售，共 有人有優先承買等情，亦與系爭契約第15條特約條款一之 記載，有所矛盾。依呂睿展於原審所述，與其在台灣高等 法院台中分院103年度上字第183號所為證言不符等情，足 認被上訴人所辯，不足採信。另被上訴人稱：永豐銀行有 跟呂睿展反應，王郭碧蓮有跟銀行進行債務協商，申請解 除假扣押，呂睿展有跟上訴人反應，請上訴人注意等語， 與呂睿展於台灣高等法院台中分院作證時所為之陳述：後 來是否協商成功，確實解除假扣押我不知道等語，亦足認 被上訴人所辯，更屬不實。 （五）系爭契約約定被上訴人必須使系爭不動產全部成交始履行 成功，然依本院民事執行處101年度司執字第33737號，塗 銷查封登記係因債務人王郭碧已清償完畢，而非由被上訴 人依系爭契約第15條特約條款一約定之方式辦理塗銷登記 ，足證被上訴人並未履行約定，自不得依系爭契約第15條 特約條款二之約定，向上訴人請求給付系爭不動產成交價 2,285萬元2%仲介費即457,000元之報酬。再依系爭不動產 買賣契約特約條款第3條約定「若所有權人之王郭碧蓮之 所有權，需經由法院執行拍賣，始取得所有權，雙方同意 由買方具名投標若拍得價金每坪低於新台幣伍萬元，則買 方應將差額於尾款給付時一併支付與賣方，若買方沒有得 標，則賣方應主張優先購買權，取得所有權後，一併將全 部所有權移轉予買方，但若拍賣金額高於新台幣五萬元， 則買方可考慮是否以同意價格承買，若買方放棄，則雙方 同意無條件解除本契約，買方已付之價款無息返還買方。 」，足證被上訴人須待王郭碧蓮應有部分由法院執行拍賣 ，不論買方拍得或賣方拍得，均待全部所有權移轉予買方 時，始得認為完成仲介任務，而得向上訴人請求給付報酬 。惟王郭碧蓮應有部分未經法院執行拍賣程序，被上訴人 須居間商請王郭碧蓮將其應有部分4分之1出售買方後，始 得認為完成仲介系爭不動產全部任務。被上訴人未居間商 請王郭碧蓮出售，其請求給付報酬之條件尚未成就，原判 決率而認定被上訴人完成居間報酬，依系爭契約得向上訴 人請求報酬云云，顯有違誤。 （六）綜上，系爭不動產不可歸責於上訴人，致給付不能，被上 訴人違背系爭契約第5條第1項應盡善良管理人之注意義務 ，原審判令上訴人給付系爭銷售服務費，顯失公平，違誤 不當等語。 （七）聲明： 1、原判決廢棄。 2、被上訴人在第一審之訴駁回。 3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 三、兩造不爭執事項： 1、兩造於101年7月7日簽定系爭不動產委託銷售契約。 2、上訴人與訴外人蔣玉玲於101年8月4日簽訂系爭不動產買賣契 約書。 3、訴外人王郭碧蓮就其應有部分與訴外人陳淑玲於102年4月30 日簽定不動產買賣契約，於102年5月17日完成移轉登記。 4、上訴人於102年8月6日將系爭不動產權利範圍移轉登記予陳淑 玲。 四、兩造爭執事項：被上訴人是否已依系爭委託銷售契約履行系 爭不動產之居間行為？得否請求上訴人給付系爭不動產銷售 服務費？ 五、得心證之理由： （一）兩造於101年7月7日簽定系爭不動產委託銷售契約，雙方 均不爭執其真正，足見系爭不動產委託銷售契約已成立無 疑。惟依系爭契約書第15條特約條款一：「王郭碧蓮持分 部份遭第三人查封登記，賣方願支付新台幣肆拾萬元正代 為申請撤銷費用。」，此約定係針對王郭碧蓮就系爭不動 產應有部份遭第三人查封登記，當時被上訴人之承辦人江 瑞喜（後改姓名為呂睿展）提議由其負責除去（撤銷）上 開假扣押，然並未完成塗銷查封登記，此經呂睿展於本院 具結證述在卷，有本院最後言詞辯論筆錄可稽，被上訴人 既未完成上開特約條款約定之塗銷查封登記任務，其請求 上訴人給付服務報酬，即無理由。 （二）兩造均稱上訴人係委託被上訴人銷售系爭不動產全部（包 含王郭碧蓮之應有部分），否則何須特約條款約定王郭碧 蓮之應有部分如何處理，可見系爭契約約定被上訴人必須 使系爭不動產全部成交始履行成功，然查，本院民事執行 處於102年3月4日函請鹿港地政事務所塗銷查封登記，係 因永豐銀行陳報債務人王郭碧已清償完畢，聲請撤回執行 ，此經本院調閱本院民事執行處101年度司執字第33737號 卷查明，可見塗銷查封登記係因債務人王郭碧蓮已清償完 畢，而非由被上訴人依系爭契約第15條特約條款一約定之 方式辦理塗銷登記，兩造對此亦不爭執，足證被上訴人並 未履行特約條款約定，自不得依系爭委託銷售契約第15條 特約條款二之約定，向上訴人請求給付系爭不動產成交價 2,285萬元2%仲介費即457,000元之報酬。況被上訴人除未 履行特約條款塗銷查封登記外，亦未居間商請王郭碧蓮將 其應有部分4分之1出售被上訴人所仲介之買者蔣玉玲，被 上訴人對此不爭執，核與證人呂睿展於台灣高等法院台中 分院103年度上字第183號案件中之證詞相符，益證被上訴 人請求給付報酬之條件尚未成就，且未將系爭不動產全部 移轉登記予蔣玉玲，自不得依系爭委託銷售契約第15條特 約條款二之約定，向上訴人請求給付系爭不動產成交價 2,285萬元2%仲介費即457,000元之報酬。 （三）被上訴人雖主張當時呂睿展去與永豐銀行洽談，銀行願解 除假扣押，後因康錦圳除要求撤銷假扣押登記外，還要銀 行免除王郭碧蓮保證人的責任，因永豐銀行不願意云云， 且舉證人呂睿展之證詞為證，然縱認證人呂睿展所述係因 上訴人康錦圳要求銀行要免除訴外人王郭碧連的連帶保證 人責任，以致未能達成使銀行撤銷假扣押此部分之證詞可 採；惟查，由於被上訴人無法使銀行撤銷假扣押查封登記 ，其所仲介有意購買系爭不動產之蔣玉玲與上訴人於101 年8月4日簽訂不動產買賣契約，即於不動產買賣契約特約 條款第3條約定「若所有權人之王郭碧蓮之所有權，需經 由法院執行拍賣，始能取得所有權，雙方同意由買方具名 投標，若拍得價金每坪低於新台幣伍萬元，則買方應將差 額於尾款給付時一併支付與賣方，若買方沒有得標，則賣 方應主張優先購買權，取得所有權後，一併將全部所有權 移轉予買方，但若拍賣金額高於新台幣五萬元，則買方可 考慮是否以同意價格承買，若買方放棄，則雙方同意無條 件解除本契約，買方已付之價款無息返還買方。」，此有 上開不動產買賣契約後附特約條款足憑，兩造對此俱無爭 執，可見系爭委託銷售契約書第15條特約條款一，已因被 上訴人所仲介之訴外人蔣玉玲與上訴人簽訂上開買賣契約 特約條款而變更給付仲介費之條件甚明，亦即兩造嗣後同 意改以法拍方式拍賣系爭不動產，且被上訴人須待王郭碧 蓮應有部分經由法院執行拍賣，不論買方拍得或賣方拍得 ，均待全部所有權移轉予買方時，始得認為完成仲介任務 ，而得向上訴人請求給付報酬。惟其後因永豐銀行陳報債 務人王郭碧已清償完畢，聲請撤回執行，故王郭碧蓮應有 部分未經法院執行拍賣程序，足見被上訴人並未完成其所 仲介之訴外人蔣玉玲與上訴人所簽訂上開買賣契約之給付 仲介費條件，自不得請求上訴人支付服務報酬。 （四）從而，被上訴人依系爭委託銷售契約第15條特約條款二之 約定，向上訴人請求給付系爭不動產成交價2,285萬元2% 仲介費即457,000元之報酬，並無理由，應予駁回。原判 決認被上訴人不負塗銷上開假扣押查封登記之義務，已完 成居間任務，依系爭契約得向上訴人請求報酬云云，容有 違誤。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，應認為 有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。 六、本件為判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核不 影響判決結果，於此不另贅述。 七、結論：上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項 、第450 條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 27 日 民事第一庭 審判長法 官 康弼周 法 官 詹秀錦 法 官 施坤樹 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 2 月 2 日 書記官 黃鏽金