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臺灣彰化地方法院民事判決　104年度建字第36號 原　　　告　榮阜營造工程行即張世龍 訴訟代理人　許宜嫺律師 被　　　告　昇昱鋼架工程行即劉張雪 訴訟代理人　陳俊茂律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年4月10日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明 、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟 法第255條第1項第2、3、7款定有明文。本件原告起訴原請 求：「一、被告應給付新台幣3,302,288元與原告，即自本 訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保，請准宣告假 執行。」（本院卷第4頁），嗣於民國106年4月10日具狀變 更聲明為：「一、被告應給付新台幣2,940,575元與原告， 即自本起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算 之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保，請 准宣告假執行。」（本院卷第169頁），核與前揭規定相符 ，應予准許。 貳、實體事項： 一、原告起訴主張： ㈠緣原告於民國101年4月間承攬訴外人劉興偉所有位於彰化縣 ○○鄉○○村○○路○巷○○號之廠房興建工程，工程範圍包 括泥作工程、鋼構組立工程（下稱「系爭鋼構工程」）；圍 牆、消防池及追加之土方工程等，工程承攬總價為新台幣（ 下同）11,048,448元（泥作工程3,541,121元+鋼構工程5,84 6,700元+圍牆、消防池工程1,660,627元+土方工程704,350 元=11,752,798元）。原告與定作人劉興偉約定，由原告自 行施作泥作工程及圍牆、消防池等工程，並將系爭鋼構工程 發包予被告施作，被告復應定作人之要求繪製簡易工程結構 圖說，並於101年4月19日提出估價單載明系爭鋼構工程所需 材料之數量及單價。兩造並於101年5月31日簽立工程合約書 ，約定系爭鋼構工程總價為505萬元整；兩造及定作人達成 上開工程內容之合意後，即先由原告於101年10、11月間進 場施作圍牆、消防池及泥作工程，待泥作工程大致完工後， 被告遂於102年1、2月間進場施作系爭鋼構工程。 ㈡至102年5、6月間，因定作人於其他地點承租擺放生產機具 之廠房於102年6月底租約到期，定作人遂要求鋼構工程於 102年6月底前完工，以便其擺放機具；原告遂請求被告盡速 完工，未料被告於同年5、6月間以材料不足為由遲不進場施 作，定作人即以工期遲延為由，向原告終止承攬契約。原告 於102年8月間發請款單予定作人請求就已施作部分工程給付 工程款時，定作人即向原告表示系爭鋼構工程核有多項瑕疵 ，並於102年10月17日發律師函以該鋼構工程核有鋼構重量 與被告所提估價單上載數量、重量不符之瑕疵，及逾期未完 工等由，要求原告說明；定作人並主張因鋼構工程遲未完工 ，導致其所經營之偉鑫鋼模有限公司機台無法進場，因此受 有另租賃廠房放置機台、大量訂單流失等損失，以此拒絕給 付原告包括泥作工程、鋼構組立工程及圍牆、消防池等全部 工程之尾款。原告與定作人劉興偉進行協商後，發現系爭鋼 構工程確實存有下列瑕疵： ⒈系爭鋼構工程所需鋼鐵重量按約定應為95,349公斤（計算式 ：16,228+79,121=95, 349），然依定作人驗收實際施作鋼 構總重量約75,524公斤，短少近19,825公斤（計算式： 95,349-75,524= 19,825）。 ⒉台度收邊板依被告估價單尺寸總計應為1,811尺，被告實作 僅1,107尺，核有短少704尺之瑕疵（計算式：1,811-1,107= 704）。 ㈢綜上述，被告施作之內容核有鋼構重量與契約約定不符、擅 自變更鋼構尺寸等瑕疵，導致定作人懷疑系爭鋼構工程將產 生強度不足之危害，並認原告核有浮報鋼構重量、偷工減料 之瑕疵，以此終止與原告之承攬契約，並要求原告賠償其因 逾期完工所受有另外租賃廠房、訂單流失之損害。原告迫於 無奈，僅得同意與定作人協商，並由定作人以上述損害主張 抵銷後，最終達成由定作人再行給付工程款945,650元與原 告之調解條件。 ㈣本件因被告給付遲延及給付瑕疵，所致損害範圍如下： ⒈參照前案於105年1月26日和解錄音內容，可知原告於和解當 日未將其因系爭鋼構工程瑕疵所受損害為抵銷之意思表示， 亦未表示拋棄其請求權，可證原告因系爭鋼構瑕疵所得為之 相關請求並非前案和解效力所及：由前案和解當日前案原告 訴訟代理人建議和解方案：「…我們的想法是，既然是追加 工程，依上次業主所說，是原告透過被告才找業主，建議從 追加工程878,680元往上加一點。」等語，可知前案和解內 容僅在於討論就前案原告施作之工程內容(包括追加工程部 分)，前案被告應給付之工程款為何，而未及於系爭鋼構工 程瑕疵前案被告可以主張抵銷之金額部分。此參和解當日前 案法官屢稱「泥作的部分要拿掉」、張世龍配偶於和解過程 中反應:「鋼構總重量差那麼多。」，前案法官稱：「這個 不用計，這個還不在辯論」等語，均足證前案和解時並未將 本案原告因系爭鋼構工程瑕疵所致損害列入和解協商範圍。 實則兩造於前案商談和解時，前案被告主觀上確實認定僅商 談前案原告依施作範圍得請求之工程款金額，而關於施作瑕 疵損害賠償之部分則留待本案訴訟解決，故前案和解筆錄僅 謂前案原告（即本案被告）之其餘請求拋棄，而未載列前案 被告（即本案原告）之請求權拋棄；是就系爭鋼構工程瑕疵 前案被告得以請求損害賠償之部分，確非前案和解範圍，先 予敘明。 ⒉承上述，既於前案和解當日前案被告(即本案原告)未就其因 系爭鋼構工程瑕疵所遭致之損害為抵銷之意思表示，且於和 解當日亦未為請求權拋棄之意思表示；故本案原告於前案主 張鋼筋重量短缺19,825公斤，依被告之報價1公斤35元計算 ，原告得依民法第494條規定請求減少價金693,875元（計算 式19825x35），此部分請求權並未拋棄或消滅，而仍得於本 案為請求。 ⒊本件原告因被告所施作之系爭鋼構工程瑕疵及給付遲延，致 定作人劉興偉終止契約，而受有遭定作人抵銷扣款致無法收 受工程款之損失，此部分損害應得向被告請求賠償： ⑴本件上訴人因被上訴人之規劃設計錯誤，致受有該部分增加 之工程款未能自業主取償之損害，該等損害並非工作物瑕疵 之損害，亦即非上訴人於系爭契約履行上應得利益之喪失（ 非得依給付遲延或給付不能之規定行使權利），而係另致上 訴人本身應自行負擔增加工程款費用之損害，核屬上訴人履 行利益以外即其固有利益之損害，係屬加害給付（即民法第 227條第2項規定之損害賠償請求權），其請求權消滅時效應 適用民法第125條規定為15年，是上訴人之損害賠償債權， 迄今尚未罹於消滅時效。 ⑵本件系爭鋼構工程承攬總價為5,846,700元；就此部分工程 款原告應具預期利益。而原告所提供之請款單，確實為起初 向定作人劉興偉所為之工程報價，並非事後修正者。本件廠 房工程因被告施作遲延及系爭鋼構工程核有鋼構重量不實及 未依約定品質施作等瑕疵，遭定作人劉興偉發律師函要求原 告停工，復經原告委任訴外人李建成至現場測量發現被告確 實有偷工減料情事後即與定作人劉興偉合意終止契約；定作 人劉興偉另行委託其他廠商預估系爭鋼構工程之修繕費用， 修復金額高達200餘萬元，定作人劉興偉遂委託訴外人涂貽 順向原告私下協調，並稱系爭鋼構工程扣除定作人劉興偉須 另外發包其他廠商施作之費用，僅願意支付原告360萬元， 由此足徵系爭鋼構工程原報價金額為5,846,700元，惟因被 告未依債之本旨為給付，致遭業主扣款2,246,700元（計算 式：0000000-0000000）；就此部分損害，原告爰依民法第 227條第2項、第216條第1項規定，並參照臺灣高等法院101 年建上易字第44號民事判決意旨，請求被告賠償。 ⑶另其餘原告起訴請求因被告施作瑕疵，致原告本得收受之工 程款遭業主以另外承租廠房及訂單流失之損害扣抵之主張， 因證人劉興偉無法提供相關單據以資證明，故就此部分之請 求原告予以拋棄。綜上所述，本件因系爭鋼構工程鋼筋重量 短少施作，原告依民法第494條規定請求減少報酬693,875元 ，此部分請求原告於前案未於和解時主張抵銷，亦未為拋棄 請求權之意思表示，於本案應得為主張。另系爭鋼構工程款 ，因被告施作之瑕疵，遭業主劉興偉終止契約後另外發包而 主張扣抵工程款2,246,700元，原告爰依民法第227條第2項 、第216條及第184條第1項請求被告賠償損害。 ㈤並聲明： ⒈被告應給付新台幣2,940,575元與原告，即自本起訴狀送達 之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 ⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告之答辯： ㈠程序部分： ⒈本件被告昇昱鋼架工程行即劉張雪前曾以本件原告榮阜營造 工程行即張世龍未給付工程款，於民國103年7月25日，向鈞 院提起請求給付工程款事件，於臺灣彰化地方法院以103年 度建字第25號案審理時（以下簡稱前案），本件原告即以本 件被告工程瑕疵主張抵銷工程款，嗣雙方於105年1月26日， 達成訴訟上和解，本件原告應給付本件被告新台幣90萬元。 上開事件與原告本件請求之基礎事實完全相同，原告本件顯 係就曾經訴訟和解成立之訴訟標的再行起訴，本件訴訟標的 為兩造前案訴訟上和解筆錄效力所及，原告本件起訴顯不合 法，應予駁回。 ⒉本件原告主張前案訴訟和解標的為承攬契約履行利益之損害 賠償，與本件請求固有利益之損害賠償標的不同，故不為前 案既判力效力所及乙事，實有混淆訴訟標的與法律效果之嫌 ；蓋履行利益與固有利益之損害賠償，乃不完全給付損害賠 償請求權之法律效果層次，兩者並非為獨立之請求權基礎（ 訴訟標的），既然前案已就本件不完全給付（加害給付）履 行利益之損害賠償部分達成和解，故原告主張本件固有利益 之損害賠償，與前案和解標的應為同一原因事實所涵攝之法 律關係及法律效果，均應受前案既判力之拘束，故依民法第 400條第1項規定，本件訴訟顯係就曾經訴訟和解成立之訴訟 標的再行起訴，原告本件起訴顯不合法，應予駁回。 ㈡實體部分： ⒈原告遭業主劉興偉終止承攬契約，乃係因可歸責於原告之事 由，而與被告無關，茲說明如下： ⑴原告於101年4月間，承攬系爭鋼構工程，原告自行施作鋼筋 水泥部分，至於鋼構搭建、鐵皮覆蓋部分，則轉包予被告設 計並施作。被告之經理人劉輝?依業主及原告之需求，繪製 相關設計圖。嗣原告因個人施工產生諸多問題，致工程延宕 至102年底仍未完工，不僅造成被告已備材料及為本工程所 製作之工作物長期存放在倉庫中，嗣更因原告遭業主以工程 發生嚴重延宕為由終止承攬契約，使被告無法完成施作部分 工程，上開被告為本工程所製作之工作物亦因此產生呆滯之 損失。原告主張被告於102年5、6月間，以材料不足為由遲 不進場施作，致劉興偉以工期遲延為由而終止承攬契約，並 非事實。 ⑵原告主張被告就起訴狀附表一所示，已施作工程與工程圖說 不符，其中有關鋼構總重量，實際僅有7萬5,524公斤，較被 告所提報價單所載9萬5,349公斤，短少1萬9,825公斤之事實 ，說明如下： ①原證六報價單所載之鋼構總重量，乃被告施作系爭工程估計 所需採購之鋼構總重量，與實際施作後，系爭工程鋼構之總 重量必然不同，理由為：被告採購之鋼構乃屬業界標準規格 品，均有固定之長度（註：與系爭工程有關之尺寸為9公尺 、10公尺、12公尺），而系爭工程實際所需之鋼構尺寸，則 係依業主廠房需求設計，被告必須將標準規格尺寸裁切為實 際設計尺寸，其中必定會有耗損及產生殘餘廢料情形，例如 ：起訴狀附表一第1項之鋼構，在系爭工程實際量得之長度 雖為8.8公尺，然被告並無法採購到該尺寸之鋼構，而須購 買9公尺之鋼構裁切，故原證六報價單所載之鋼構總重量必 然大於系爭工程鋼構之總重量。被告依其估計所需採購之鋼 構總重量（此即被告所需付出之成本）填寫報價單，乃合情 合理。 ②系爭工程之鋼架搭建、鐵皮覆蓋部分，係由被告設計並施作 ，被告身兼相關工程之設計者及施工者，最初提供予原告之 設計圖雖標示所欲使用之鋼構尺寸，然在施工過程，被告基 於專業考量，在符合系爭工程安全性情況下，變更部分鋼構 尺寸。例如：起訴狀附表一項目21、22、27之屋頂上氣樓， 原證六報價單所載鋼構之尺寸為150×150規格，之後為減輕 氣樓重量（註：氣樓係位於廠房最頂端，並無承受上方其他 重量負荷情形，故不需使用尺寸太大之鋼構，另減輕氣樓重 量，則會降低下方其他鋼構之負荷，安全性因此更加提升） ，乃將氣樓所需鋼構尺寸修改為125×125規格。 ③原告就其主張系爭工程實際所使用之鋼構重量僅為75,524公 斤，被告否認之，應由原告負舉證責任。又原告主張被告就 起訴狀附表二所示，所施作之屋頂烤漆板、壁面清板施作坪 數，有與估價單所示坪數不符，烤漆板、清板材料質量採用 副牌而與估價單不符，台度收邊板短少等瑕疵，被告均否認 之，應由原告負舉證責任。 ⑶民間廠商之小型工程慣例，通常採取責任施工制，如僅以承 攬人之估價單及設計圖說作為契約文件，亦無再繪製施工圖 送定作人或業主審查之規定，難免對於變更設計及契約變更 等程序較不嚴謹，承攬人常會因專業判斷及現場情況差異， 調整部分工項施作範圍及所用之材料規格；重點在於完成之 工作物能否達成通常或契約約定之效用，如能達成預定效用 ，縱使施作數量、規格及材質與原估算基礎有所誤差，應為 以實作計價調整給付報酬之問題。本件原告主張被告有鋼構 重量不足、變更部分鋼構尺寸及清板施作數量短少等瑕疵， 被告業已答辯如前；另承攬工作之瑕疵如非屬重大，且不影 響結構安全之情形下（民法第494條但書及最高法院83台上 字第3265號判例參照），定作人應僅得請求減少報酬，而不 得解除契約。 ⑷本件原告遭業主劉興偉終止承攬契約，主要係可歸責於原告 之事由，例如業主質疑原告所用土方及水泥品質、廠房之泥 作工程延宕等，此亦導致被告材料無法如期進場，而遭受損 失；又業主所提終止契約事由，縱部分原因係間接可歸責於 被告，惟其絕非主因，可歸責於被告之瑕疵，亦不致達解除 （終止）契約之程度。 ⑸本件承攬工作物之瑕疵於未經公正客觀之鑑定單位，合法鑑 定其瑕疵程度及是否影響結構安全之情形下，原告與定作人 劉興偉雙方即終止契約，並認定損害賠償範圍，此乃兩者協 議下之結果，基於任何人不得因他人間之任意行為遭受不利 益之法理，相關程序亦未經被告參與，故雙方終止契約實與 被告無涉；另終止契約後所請求之損害賠償範圍及調解金額 ，亦為兩者讓步合意之結果，無論是損害成立或損害範圍， 皆與被告之瑕疵不具備相當因果關係（最高法院30上字第18 號判例參照），故本件系爭損害亦不得向被告請求損害賠償 。 ⒉按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報 酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後 一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。經查， 本件原告最晚於民國102年11月15日，與業主劉興偉達成調 解時，應已發現原告所主張之系爭工程瑕疵，卻遲至104年 11月12日方提起本件訴訟，顯已逾越上開消滅時效。退步言 之，若認為固有利益之損害（瑕疵結果損害）並不適用民法 第495條及第514條短期時效之規定，而可主張民法第227條 第2項加害給付之固有利益損害賠償，時效依民法第125條規 定。惟依民國88年增訂民法第227條第2項之立法意旨，增訂 該項加害給付之規定，實為補被害人必須依侵權行為求償之 不足（需舉證加害人故意或過失），為契約責任之擴張，應 從嚴解釋，如最高法院99年度台上字第1794號判決亦認為停 工營業損失僅為瑕疵損害，消滅時效仍依民法第514條規定 。瑕疵結果損害為對履約標的以外其他法益，特別是對人身 及物所致之損害，故原則上欲構成加害給付，而得請求固有 利益損害賠償，仍必須符合侵權行為要件；準此，本件原告 請求之泥作等工程款遭業主扣減之損害，仍是與原給付關係 或履約標的相關之損失（給付利益之損失），並無侵害原告 之固有利益或完整利益，故本件原告所請求之損害亦僅為瑕 疵損害，不該當瑕疵結果損害，消滅時效期間應依民法第 514條第1項規定。 ⒊綜上所述，本件請求僅為原告得請求之泥作等工程款遭業主 扣減之損害，故其所受侵害為請求給付報酬之債權，債權並 非民法第184條第1項前段所保護之權利，並不構成民法第 184條第1項前段之侵權行為（最高法院31上字第891號判例 參照）。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔 。⑶如受不利益判決，被告願供擔保請准免宣告假執行。 三、兩造不爭執事項（本院卷第111頁反面）： ㈠原告向定作人劉興偉承攬施作彰化縣○○鄉○○村○○路○ 巷○○號廠房工程，工程範圍包括泥作工程、鋼構組立工程、 圍牆、消防池工程及土方工程；其中泥作工程及圍牆、消防 池工程為原告所施作，鋼構組立工程由原告發包予被告施作 。 ㈡兩造於101年5月31日簽立工程合約書，約定由被告以總工程 款505萬元承攬施作彰化縣○○鄉○○村○○路○巷○○號廠房 之鋼構組立工程。 ㈢系爭鋼構工程之設計圖說為被告所設計繪製，被告並依設計 圖說開立報價單如原證6所示，上載鋼筋總重量為95,34 9公 斤。 ㈣就系爭鋼構工程原告業已給付被告400萬元，並就工程尾款 與追加工程款部分，以90萬元與被告於本院以103年度建字 第25號案件達成和解。 ㈤原告與業主劉興偉之系爭新建廠房工程，於102年11月15日 在彰化縣埔心鄉調解委員會，就工程款以總額625萬元（餘 款94萬5,650元）達成和解。 ㈥系爭鋼構工程所用材料規格，與原設計圖說有所差異，其差 異如下： ⒈系爭鋼構工程如起訴狀附表1所示施作項目第4項「C2鋼構」 原報價單所載尺寸為300X300X10X15，被告變更尺寸為 294X200X8X12規格。 ⒉系爭鋼構工程如起訴狀附表1所示施作項目的21項「屋頂氣 樓」原報價單所載尺寸為150X150，被告變更尺寸為125X125 規格。 四、本件爭執事項（本院卷第111頁反面、第112頁）： ㈠本案訴訟標的是否為本院103年度建字第25號案件和解效力 所及？ ㈡本件訴訟原告請求泥作等工程款遭業主扣減之損害，是否為 固有利益之損害（瑕疵結果損害）？是否已罹民法第514條 第1項規定之消滅時效？ ㈢兩造間承攬契約內容，是否包括原證六報價單？被告就系爭 鋼構工程是否有：⒈擅自變更鋼構尺寸、⒉鋼構重量不足、 ⒊烤漆板、清板施作坪數短少、⒋烤漆板、清板使用副牌品 質單價與估價單不符、⒌台度收邊短少施作等瑕疵存在？如 有上開瑕疵存在，是否影響結構安全而構成重大瑕疵？ ㈣原告應收取的工程款經劉興偉以受有另外承租廠房、訂單流 失及另行發包支付費用等損害，向原告主張抵銷4,352,288 元，致原告受有應向劉興偉收取之工程款短少的損害，此損 害與原告或被告間有無因果關係？可否歸責於被告？ 五、得心證之理由： ㈠原告起訴主張：其於民國101年4月間承攬訴外人劉興偉所有 位於彰化縣○○鄉○○村○○路○巷○○號之廠房興建工程， 工程範圍包括泥作工程、系爭鋼構工程，原告並與定作人劉 興偉約定將系爭鋼構工程發包予被告施作，兩造並於101年5 月31日簽立工程合約書，約定系爭鋼構工程總價為505萬元 整。原告先於101年10、11月間進場施作圍牆、消防池及泥 作工程，待泥作工程大致完工後，被告遂於102年1、2月間 進場施作系爭鋼構工程，因定作人於其他地點承租擺放生產 機具之廠房於102年6月底租約到期，定作人遂要求鋼構工程 於102年6月底前完工，以便其擺放機具，原告遂請求被告盡 速完工，未料被告於同年5、6月間以材料不足為由遲不進場 施作，定作人即以工期遲延為由，向原告終止承攬契約，且 因被告施作之系爭鋼構工程存有鋼材重量不足、台度收邊板 尺寸短少等瑕疵，爰向被告請求減少報酬及系爭鋼材工程遭 定作人扣底之工程款損害。被告則以：本件原告之請求業於 前案與被告達成訴訟上和解，應受和解既判力效力所及，且 原告遭業主劉興偉終止承攬契約，乃係因可歸責於原告之事 由，與被告無關，且原告之請求已經罹於民法第514條規定 之短期消滅時效，此外，原告所主張其受有對定作人請求給 付報酬債權之損害，惟債權並非民法第184條第1項前段之權 利，故原告之請求亦與民法第184條第1項規定不符等語，資 為抗辯。基於兩造前開主張及抗辯，本院整理前揭爭執事項 限縮審理範圍，並依據全辯論意旨，論斷原告之請求有無理 由如下。 ㈡原告請求減少報酬693,875元部分 ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 前段定有明文。原告請求減少693,875元報酬部分，曾於前 案提出相同金額之減少價金抗辯（前案卷第29頁），係本件 原告於前案所提出其對本案被告之金錢債權，而前案之訴訟 標的為被告即前案原告於前案提出之給付工程款請求（參前 案卷第3頁民事起訴狀），係本件被告於前案所主張其對於 原告之債權，故上開工程款請求及減少價金之抗辯如經前案 法院審酌均認為有理由，該減少之價金應自被告於前案請求 之工程款中扣除，並於判決理由中說明扣除之金額，核與前 揭抵銷之要件相符，故原告於前案所提前開減少價金之抗辯 ，性質上應認為屬於抵銷抗辯，依據民事訴訟法第400條第2 項規定，應認為係判決理由有既判力之抵銷請求。嗣前案經 兩造達成訴訟上和解（本院卷第69、70頁），雖民事訴訟法 第380條第1項亦明定：「和解成立者，與確定判決有同一效 力。」，惟因訴訟上和解與判決不同而無需具備理由，自無 從產生前揭民事訴訟法第400條第2項之抵銷既判力，則被告 辯稱本件業經前案和解既判力效力所及，即無理由。 ⒉惟按訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法 上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目 的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟 之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間 ，實有合一不可分離之關係（參照最高法院43年台上字第 1075號判例及92年度台上字第934號判決），故兩造於前案 成立之和解亦會發生實體法上效力，本件自亦應探究前案和 解所生實體上之效力為何之問題。因和解本質上為契約，則 和解效力如何，不得不歸結於當事人之意思。又關於和解之 效力，民法第737條雖有所規定，但其所規定之法律效果， 顯然基於當事人之約定，故不外重申和解契約意欲效之可能 內容，就其典型之內容予以規範。基於和解契約所得發生其 他意欲效，立法者應無排除之意。從而，關於和解契約效力 之問題，並非單純民法第737條解釋之問題，而應針對具體 個案依契約解釋之原則確定之，本質上，屬契約法之一般問 題，主要涉及契約之解釋（陳自強，和解與計算錯誤，第88 ～90頁，元照出版，2014年12月）。故為探求前案和解之效 力，自應對其內容予以解釋。 ⒊按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而於文義上及論 理上詳為探求。當時之真意如何，又應斟酌訂立契約當時及 過去之事實，其經濟目的及交易上之習慣，而本於經驗法則 ，基於誠實信用原則而為論斷；又探求契約當事人之真意， 本應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟 價值等作全般之觀察（參照最高法院65年度台上字第2135號 判決及74年度台上字第355號判決）。前案和解筆錄記載之 和解內容為：「一、被告願意給付原告新台幣900,000元整 。給付方式：分三期給付，第一期於民國105年2月1日前給 付新台幣300,000元，第二期於105年4月1日前給付新台幣 300,000元，第三期於105年6月1日前給付新台幣300,000元 ；如一期不按時履行，視為全部到期，以上給付款項均匯入 原告所指定之員林鎮農會帳號0000-00-0000000劉輝畑帳戶 。二、原告其餘請求拋棄。三、訴訟費用各自負擔。」，上 開和解金額相較被告於前案向原告請求給付之總金額1,823, 530元（前案卷第4頁），已減少923,530元（計算式： 1,823,530－900,000＝923,530），為明瞭和解效力，自應 探求兩造如何達成上開金額之和解。 ⒋而由原告於前案所提民事答辯㈠狀內容（前案卷第28、29頁 ），足知原告於前案除否認追加工程外，並提出扣減工程款 之金額，包括未完成工程及浮報烤漆板、壁肚清板施作坪數 之扣款687,100元，以及鋼材重量不足之扣款693,875元，嗣 經前案法官於105年1月26日協助磋商後以90萬元達成和解， 此除經本院調閱前案全卷外，並有前案105年1月26日言詞辯 論筆錄譯文在卷可稽（本院卷第162～165頁），藉此磋商過 程探求當事人真意，足認被告於前案願意減少請求金額923, 530元，係因為原告於前案提出上開答辯，而原告於前案則 除不再爭執追加工程部分，並同意將所提出之扣減金額 1,380,975 減為923,530元而為讓步，雙方始因此達成和解 。則上開互相讓步之情形自屬兩造和解契約內容，始符誠信 原則及兩造締結和解契約時之真意，換言之，前開降低扣減 金額之讓步應得拘束原告，從而，原告於前案主張減少價金 之金額，應不得於本案再為請求，否則即有違前開和解契約 之效力。 ⒌此外，縱如原告主張前開減少報酬之金額非前案和解效力所 及，惟按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求 承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行 修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減 少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損 害賠償，此觀之民法第四百九十三條、第四百九十四條、第 四百九十五條之規定自明。本件上訴人既未定相當期限請求 被上訴人修補，自不得請求減少報酬（參照最高法院86年度 台上字第556號民事判決）。學說上亦有採相同見解，並指 出：就工作之瑕疵，定作人原則上仍須依第493條第1項規定 ，定相當期限請求承攬人修補，否則定作人無從主張自行修 補、解除契約、請求減少報酬或者請求損害賠償（黃立主編 ，前揭書，第618頁），此見解係為顧及承攬人修補瑕疵之 權利（詳細理由參閱前揭書；相同見解，陳自強，承攬瑕疵 擔保與不完全給付，第198頁，收於月旦法學雜誌第220期， 2013年9月出版。），基此，本件原告未先請求被告修補瑕 疵，自不符依據民法第494條規定請求減少報酬之要件，而 不得向被告請求減少報酬。 ⒍綜上，原告減少報酬之請求為前案和解之契約效力所及，依 據民法第737條規定發生權利消滅之效果，於本案不得再行 主張，且縱認為前案和解效力範圍不及於原告減少報酬之請 求，原告未先請求被告修補瑕疵，亦不符民法第494條減少 報酬請求權之要件，故原告此部分減少報酬之請求，為無理 由，應予駁回。 ㈢原告請求被告賠償2,246,700元損害部分 ⒈原告主張系爭鋼構工程因被告未依債之本旨給付，定作人劉 興偉僅願意支付原告360萬元，而系爭鋼構工程原報價金額 為5,846,700元，遭業主扣款2,246,700元（計算式： 5,846,700-3,600,000＝2,246,700），此部分損害自應由被 告負損害賠償責任等節。惟查：上開報價金額5,846,700元 係系爭鋼構工程施作之後，原告於102年8月20日單方面對定 作人劉興偉之報價，此有榮阜營照工程行、室內裝修工程行 報價單在卷可稽（本院卷第12、13頁），則上開金額是否即 為系爭鋼構工程原告對定作人之報酬債權價格？尚待確定， 更遑論為原告與定作人劉興偉對於系爭鋼構工程業已達成合 意之對價，參以證人即定作人劉興偉亦到庭證稱：「（問： 本件鋼構組立工程金額是否為5,846,700元？）是。這是要 終止的時候原告送的請款單，不是一開始約定的金額。」及 「（問：除了土方工程外，其他工程的請款單都不是事先約 定的，你收到請款單的時候有何感受？）我認為不用這麼多 錢，覺得太貴了，所以才聲請協調，調解內容是下游廠商由 原告負責處理。我只負責給原告多少錢，就終止合約。」等 語（本院卷第157頁），足認前開5,846,700元係原告對定作 人劉興偉片面之報價，並非原告之確定債權，自難認為其可 得預期之利益，故其未能向定作人足額收取前揭款項之差額 ，自難逕認為係原告所受之損害。 ⒉證人即定作人劉興偉到庭復證稱：「（問：你有找原告出來 談，內容是什麼？）所有的項目都談，是談整個工程。」、 「（問：和解金額是怎麼談出來的？）原告開出的價格比較 高，我說沒有那麼高，談到610萬的時候，原告說再給15萬 元的鐵架費用，我就同意了，但後來和解完，原告沒有把鐵 架載來給我。」及「（問：和解過程中，有無談到你要給付 給原告的金額之中要扣掉你的損失？）沒有，只有從總價下 去談。」等語（本院卷第157頁），核與卷附彰化縣調解委 員會102年調字第25號調解書記載：「一、雙方同意由聲請 人給付新臺幣625萬元整給對造人作為已經施工之工程款項 ，對造人放棄對本工程之承包權利，尚未完工部分由聲請人 另自行雇工完成，於調解日前該工程施工所用材料及廠商等 所有費用全部由對造人負責支付，對造人不得再以任何名義 向聲請人請款。二、於調解日前聲請人以給付對造人新臺幣 530萬4350元整，餘94萬5650元由聲請人以支票支付（國泰 商業世華銀行支票1張、票號KN0000000、到期日102年12月 15日、受款人張世龍、金額新臺幣94萬5650元整；發票人偉 鑫鋼模有限公司劉興偉）當場由對造人收訖。」等語，大致 相符，足認原告與定作人劉興偉協調時，並未區分泥作、鋼 構、圍牆等工程各別談價，僅針對全部工程之總價而為協商 ，並於102年11月15日調解成立，故原告與定作人劉興偉雖 以總價625萬元達成調解，惟尚難遽認系爭鋼構工程部分僅 為其中之360萬元，更難認定作人劉興偉有原告所指之扣款 情事。雖原告嗣後提出訴外人涂貽順手寫記載「鐵棟360」 之磋商文件為證（本院卷第189頁），惟該文件記載之文字 除意旨模糊外，其上另記載與系爭鋼構工程相關之「電動、 水塔、加建、天車」等項目，是否亦屬被告施作之內容？或 是否已計入前揭原告所稱之360萬元之內？均非無疑。易言 之，上開文件所稱鐵棟是否即包含被告施作之鋼構組立工程 全部，尚難確認，且該文件既係作為磋商時之用，自難用以 作為磋商結果之證明，自不待言，故原告據此主張其與定作 人劉興偉對系爭鋼構組立工程協商之金額僅有360萬元，即 無理由。 ⒊雖定作人劉興偉曾於102年10月17日及同年月30日寄發律師 函及存證信函予原告，惟並未藉此主張解除或終止其間承攬 契約之權利，此有上開律師函及存證信函附卷可證（前案卷 第39～42頁；本院卷第22～24頁），復由前揭調解書記載內 容，足知原告向定作人承攬之工程並未全數完工，再由調解 書所載「雙方同意由聲請人給付新臺幣625萬元整給對造人 作為已經施工之工程款項，對造人放棄對本工程之承包權利 」等語，足知兩造間承攬契約之解消並非溯及失效，而係向 後發生效力，故定作人劉興偉與原告之調解結果並非解除契 約，而係合意終止承攬契約，且就已施作工程款項達成前揭 625萬元之合意，未見其中有原告對定作人支付具有賠償損 害性質之款項，復由調解書記載「於調解日前該工程施工所 用材料及廠商等所有費用全部由對造人負責支付，對造人不 得再以任何名義向聲請人請求」等語，足知已施作工程部分 之所有材料及下游廠商之所有費用均由原告負擔，而此部分 應支付之款項自已包含於前開625萬元金額之內，如有不足 ，亦不得再向定作人劉興偉索討，故原告於簽立前開調解書 時自已對已施作工程相關款項未來之支付風險進行評估，並 同意以625萬元與定作人劉興偉成立調解在先，此原告依其 自由意志進行評估而達成之決定，應由原告自行承擔將來不 足支付之風險，而不得因嗣後處理後續款項之支付高於預期 ，即另立應負對定作人損害賠償之名目，將先前已自行評估 之支付風險轉嫁由被告承擔，直言之，原告所稱此部分損害 之產生，係嗣後其嗣後與被告協商之金額高於預期數額造成 ，而為其風險評估錯誤所致，要與被告施作系爭鋼構工程之 履行行為間無因果關係，自不得歸責於被告並要求被告承擔 其風險評估錯誤所致損失之賠償責任。 ⒋末按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人 固得依民法第四百九十五條第一項規定，對承攬人同時或獨 立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害 賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質， 要與同法第四百九十三條第二項所定之修補費用償還請求權 ，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。 申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請 求權時，既非行使民法第四百九十三條所定瑕疵擔保責任之 修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全 給付」之規範，並適用同法第二百二十七條第一項之規定。 若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利； 其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此， 定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可 歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可 能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害 賠償請求權，必先依民法第二百二十九條第二項或第三項規 定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人 自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時 始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第四百九十五 條第一項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質， 並尋繹是項請求權之規範功能，於八十九年五月五日將同法 第二百二十七條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非 在排除該條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規 定行使其權利」之適用所當然之解釋（參照最高法院101年 度台上字第661號民事判決）。本件原告未曾催告被告補正 瑕疵，即先行與定作人成立調解，被告自從未陷於給付遲延 之狀態，應不負擔給付遲延之責任，揆之前揭判決意旨，原 告自不得逕向被告請求給付遲延之損害賠償。此外，原告先 行與定作人劉興偉達成前開調解並終止合約在先，顯亦因此 剝奪被告完成系爭鋼構工程或補正瑕疵之機會，並造成被告 嗣後處於給付不能之情況，故被告陷於給付不能既係原告與 定作人先行終止合約所造成，自不得歸責於被告。從而，原 告此部分請求，均與民法第227條第1項規定之要件不符，自 無從依據同條第2項規定請求被告負擔瑕疵結果損害之賠償 。 ⒌準此以言，原告無法證明受有2,246,700元之損害，且無法 證明上開損害為原告造成，亦未能證明被告有給付遲延或可 歸責於被告之給付不能等情形，自與民法第227條第2項、同 法第216條及同法第184條第1項規定之要件不符，原告據此 請求被告賠償損害，亦無理由，同應駁回。 六、綜上所述，原告本於減少承攬報酬、不完全給付及侵權行為 等法律關係，請求被告給付2,940,575元暨其法定遲延利息 ，均無理由，應予駁回。又其訴既經駁回，假執行之聲請即 失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決 結論不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 106 年 4 月 24 日 民事第三庭 法 官 林于人 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 4 月 26 日 書記官 魏嘉信