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臺灣彰化地方法院民事判決　　　　　　104年度重訴字第128號 原　　　告　升鼓事業股份有限公司 法定代理人　簡大章 訴訟代理人　張慶達律師 被　　　告　黃婉芳 　　　　　　謝朝盈 共　　　同 訴訟代理人　林孟毅律師 　　　　　　鄭伊純律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年11月17日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 ⑴被告應連帶給付原告新台幣2,176,057元，及⑵被告謝朝盈應 給付原告新台幣5,000,000元，暨前揭⑴⑵均自民國104年7月1日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。 本判決第一項⑴於原告以新台幣725,352元供擔保後、第一項⑵ 原告以新台幣1,666,667元供擔保後，得假執行。但被告就本判 決第一項⑴以新台幣2,176,057元、及被告謝朝盈就第一項⑵以 新台幣5,000,000元，分別為原告預供擔保而免為假執行。 訴訟費用由被告連帶負擔十分之三，其餘由被告謝朝盈負擔。 事實及理由 一、原告聲明求為判決：如主文所示。其主張略以： ㈠緣被告謝朝盈原任原告升鼓事業股份有限公司 (下稱升鼓公 司) 總經理，於民國103年1月17日為原告公司董事會決議解 任總經理乙職。嗣經原告公司查察公司財務狀況，發現被告 黃婉芳與謝朝盈二人合謀，利用控管公司業務、貨款之機會 ，於102年6月25日由黃婉芳以原告升鼓公司業務專用電子郵 件（E-mail）通知原告在中國大陸代理商雋逸公司Lina小姐 ，授意將貨款台幣匯入被告謝朝盈在中國信託商業銀行彰化 分行、帳號「000000000000」之私人帳戶，被告二人以此方 式先後分別於102年7月2日侵吞245,474元；於102年9月30日 侵吞1,107,437元；於102年12月27日侵吞823,146元得逞， 以上合計2,176,057元，被告迄今未歸還原告公司上述貨款 金額。為此，原告爰依民法第184條、185條侵權行為；民法 第179條不當得利及民法第767條所有物返還請求權等法律關 係，請求被告返還上述系爭無權取得之款項。另被告謝朝盈 於97年6月26日簽立股東契約書，依契約書第20條規定「股 東不得另外設立與本公司相同性質之公司，如退出股東，三 年內亦不得從事相同性質之業務工作，違者須賠償本公司新 台幣伍佰萬元整。」。詎料，被告謝朝盈遭解職後財務不清 ，不但拒還侵占原告公司之款項；又自恃伊享有原告公司之 專門技術及先前已不法獲取之資產，於103年3月3日另設立 「鼓動興業有限公司」（下稱鼓動公司），藉此打擊原告公 司之生意。謝朝盈毫無誠信之毀約行為，原告自得依上述雙 方合約，請求被告賠償伍佰萬元。綜上，請鈞院判如訴之聲 明。 ㈡首見被告答辯理由一第㈠、㈡項，答辯聲稱：「以電子郵件 通知雋逸公司將貨款匯入被告謝朝盈個人帳戶之行為，實係 經原告當時之法定代理人簡珠清同意…」、「原告公司事業 經營歷來均有境外所得，…通常先行匯入掌管財務之股東個 人帳戶再為處理，…因曹映琪 (指原告公司前會計)離職始 改由被告謝朝盈負責處理，…後因曹映琪離職並將其接受雋 逸公司匯款之帳戶予以結清，故曹映琪於辦理交接時就此事 向當時原告法定代理人簡珠清建議將雋逸公司之貨款改匯入 接手掌管原告公司財務之被告謝朝盈個人帳戶，並經當時原 告法定代理人簡珠清同意…」云云，洵屬無稽。經查，訴外 人曹映琪係被告前妻亦為升鼓公司股東，與被告共同任職升 鼓公司擔任會計一職，於98、99年間被告見公司業績蒸蒸日 上，萌生四角貿易經營意圖，遂以曹映琪名義設立境外BEST STAR INC.子公司，雖股東反對 (甚有股東因而退出股份)仍 一意孤行，並開設境外OBU帳戶及三信銀行彰化分行曹映琪 名義之私人帳戶，專供境外OBU帳戶內款項匯回，以阻斷金 流規避稅捐稽查，惟涉嫌逃漏稅為鈞院檢察署另案偵查中， 因被告謝朝盈係升鼓公司唯一技術持有者，動輒以結束公司 經營相脅，股東亦只能留意防範三信銀行帳戶進出，所幸曹 映琪為人誠正將該私人帳戶看守住併專供公司使用 (並無私 人款項進出)，嗣後，曹映琪離職將該帳戶結清，並提醒當 時法定代理人簡珠清應廢棄四角貿易經營及所有私人帳戶， 金錢進出應回歸公司帳戶以防有心人不法意圖，試問被告： 何來曹映琪於辦理交接時就此事向當時原告法定代理人簡珠 清建議將雋逸公司之貨款改匯入被告私人帳戶之有？又簡珠 清於何時、在何地、以何方式同意被告將公司款項匯入私人 帳戶？另被告於其他刑事偵查中，多次坦言侵吞系爭款項併 已動支，偵訊筆錄詳實載卷，惟係刑事業務侵占之追訴，此 不贅言，然被告答辯所稱顯為扞格，尚祈鈞庭傳喚簡珠清、 曹映琪蒞庭陳明詳情，相互勾稽既明。次見，答辯理由一第 ㈢項辯稱：「被告黃婉芳當時不過僅係擔任原告公司之外銷 業務，其以原告業務專用電子郵件通知雋逸公司將本件系爭 貨款匯入被告謝朝盈之個人帳戶，實乃依照公司指示而為 ( 意指受被告謝朝盈指示)，相關款項更未曾匯入被告黃婉芳 之個人帳戶內」云云，惟查，本件訴訟係起訴被告黃婉芳與 被告謝朝盈之共同侵權行為，見司法院於66年6月1日召開變 更判例會議理由謂：民事上之共同侵權行為 (狹義的共同侵 權行為，即共同加害行為，下同)與刑事上之共同正犯，其 構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡 為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過 失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同， 亦足成立共同侵權行為。申言之，被告黃婉芳以電子郵件通 知雋逸公司將系爭貨款匯入被告謝朝盈個人帳戶內之行為 ( 縱使未匯入被告黃婉芳個人帳戶)，確已生損害於升鼓公司 ，即謂行為之關聯共同，故共同侵權顯足當之，(66)院臺參 字第0578號令例變字第1號可參。 ㈢查被告謝朝盈為升鼓公司95年間創始股東 (兼任董事)，經 董事會委任總經理職務，為升鼓公司唯一以技術入股不出資 者，被告謝朝盈因持股份不足20%，故訂定500萬元競業禁止 違約金，要求全體股東簽立契約書，顯係為保護其自身利益 ，合先敘明。相關競業禁止部分，被告就曾簽立股東契約書 ，及103年3月3日設立鼓動興業有限公司 (下稱鼓動公司)， 不予爭執，其他答辯意旨略以：(1)被告謝朝盈設立鼓動公 司之初，僅係擬經營玩具BB槍及生存遊戲等生意。(2)未久 ，被告即將公司轉手予被告黃婉芳，且不再有任何參與經營 該公司之行為。(3)雙方就系爭違約金約定之數額竟高達 5,000,000元，與原告所受損害顯不相當。(4)被告主張以其 對原告之專利授權金及違約金請求權「主張抵銷」。僅就上 開被告飾詞狡辯部分，逐一提證駁回如下： ⒈首查BB槍生存遊戲詳情，乃102年間訴外人射手擂台股分 有限公司 (下稱射手公司)負責人楊加正，多次親蒞升鼓 公司洽談BB槍電子靶開發事宜，係由時任升鼓公司總經理 (即被告)謝朝盈接待，遂射手公司與升鼓公司102年11月 21日簽訂開發合約，被告收取射手公司237,250元開發訂 金，然被告竟對升鼓公司隱瞞實情，中飽私囊私吞該訂金 (原告公司已究其背信責任偵查中)，嗣後，被告謝朝盈因 侵占升鼓公司美金7萬7千多元被查獲，逐103年1月17日經 升鼓公司董監事會議開除被告總經理職務，惟被告並未將 BB槍電子靶案留置升鼓公司，反將其帶至鼓動公司續行開 發失敗 (無法達成合約之功能要求)，竟以不正手法繼續 騙取射手公司開發尾款237,250元、量產訂金435,750元， 總計908,250元得逞，逾約定交貨期日一年有餘，故繫屬 鈞院檢察署104年度偵字第6087號偵查中。承上所述敢問 被告：鼓動公司設立之初，僅係擬經營玩具BB槍及生存遊 戲等生意，那之後呢？或係一直經營玩具BB槍生意至今？ 能否提出發票、帳冊、會計憑證證之？ ⒉次查，被告謝朝盈103年3月3日以侵占升鼓公司所得款項 設立鼓動公司，因擔心升鼓公司再為假扣押，故同年6月 18日將鼓動公司過戶予被告黃婉芳 (實為被告婚姻之小三 )，另將被告所有Lexus車牌00-0000號之車輛，亦過戶予 被告黃婉芳，並非一般買賣之轉手，顯係脫產行為。另被 告答辯聲稱：「不再有任何參與經營該公司之行為」，然 經鼓動公司客戶所提供之資料顯示，鼓動公司係以電子鼓 為主要營業項目，Go EDrum即為鼓動公司電子鼓商標，諸 如；彰化鼓動數位打擊教室、台南地基音樂工作室、台北 大宣影音事工中心、台中西屯區U-Drum御將創意有限公司 (卓越打擊)、南投鼓動電子鼓教室、屏東老菸○○○區○ ○○○○路吉米音樂、新竹艾爾樂器及高雄名人樂器等， 均係鼓動公司從事與升鼓公司相同性質之業務，至為顯明 。然上開原證9雖無被告謝朝盈身影，因礙於個資法未能 提供影像錄影光碟，惟懇請鈞庭傳訊證人陳述即明。 ⒊被告辯稱：「系爭違約金約定之數額竟高達500萬元，與 原告所受損害顯不相當」，複查，500萬元之違約金係被 告謝朝盈親自訂定，另違約金與原告所受損害是否相當， 原告主張：(1)由歷年升鼓公司年營業額、管銷費用、進 項支出等會計憑證，不難算出平均獲利，亦能依股東會議 紀錄之紅利分配，反式計算出公司獲利。(2)因被告謝朝 盈採用低價策略，意圖打壓升鼓公司業績，故由前項計算 所得歷年獲利金額扣除最近營業獲利所得，即為升鼓公司 所受損害。前二項之計算，原告將委會計師或由第三公正 會計師精算後具狀陳報。 ⒋末查，被告謝朝盈103年1月17日因侵占原告公司款項遭解 職，故被告二人攏絡訴外人原告公司之會計林美足及廠務 沈潁萱等四人，沆瀣一氣同時離開升鼓公司意圖讓公司停 止運作，更有甚者，連公司庫存現金、營運之進銷存等帳 冊，完全未予交接，顯應歸責被告之事由，原告並無違約 ，再則，原告根本無從得知元月份銷售多少數量？怎能讓 原告公司計算專利權利金？再請問被告謝朝盈，103年度 之前有何年度權利金未給呢？另言之，被告侵吞系爭貨款 一事，亦於刑事偵查庭訊中坦承已動用款項，其侵權行為 甚明，爰依民法第184、185條侵權行為、同法第179條不 當得利及同法第767條所有物返還請求權，原告提起本件 訴訟，惟查，因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得 主張抵銷，民法第339條定有明文，揆諸上揭法條，侵權 行為、不當得利均應具有請求權，該二項請求權就法律上 性質雖屬不同，然就訴訟上所據之原因事實皆因侵權行為 而負擔債務之範疇，此有98年度台上字第200號裁判可參 ，故被告之侵占行為自屬合予民法第339條因故意侵權行 為而負擔之債，不得為抵銷，另專利權利金部分，因被告 之未交接及庫存現金去向不明，尚難論斷原告之過失，據 此，懇請鈞庭依職權裁定不准抵銷。 ㈣被告答辯理由三第㈢項聲稱：「原告就上開專利授權之103 年度專利授權金既未依約給付予被告，則依兩造間該份專利 授權契約之規定，原告自應給付被告謝朝盈500萬元之違約 金」云云，惟查，歷年來升鼓公司支付被告謝朝盈權利金均 有慣例及一定程序，即當年度之權利金結算至當年底為一週 期，並於翌年之股東常會 (每年約在6至9月間招開)提請追 認後支付，唯獨102年度權利金，因被告謝朝盈侵占公司款 項經查獲，已知即將被董監事會議解職，故提前於103年1月 10日支領，職是，103年之權利金尚須待104年9月18日股東 常會追認始得支付，被告聲稱原告違約顯郢書燕說全然相違 ，故被告之主張抵銷抗辯，洵屬無據應予駁回。另被告答辯 聲稱：「103年6月18日將鼓動公司轉手予黃婉芳，且不再有 任何參與經營該公司之行為」，經查，104年7月底被告謝朝 盈親自前往台中市御將創意公司，為鼓動公司所生產之電子 鼓產品做微調整，並與他人相互尬鼓，次查，新加坡商阿里 巴巴電子商務股份公司，104年4月14日假台中市舉辦招商說 明會，活動議程排定客戶經驗分享，即為鼓動興業有限公司 ，然被告謝朝盈即以鼓動公司總經理身分擔任演講人，並於 現場大量交換個人名片，亦有現場錄影光碟可稽，據上，被 告謝朝盈答辯聲稱顯不足為採。 ㈤緣被告謝朝盈係原告公司唯一掌有技術之創始股東，雖以技 術入股 (未出資)所有股東仍委其總經理要職，歷年來被告 持有M282280號拾音器專利之權利金，均由被告據專利權授 權契約書及銷售明細結算，提請股東常會追認支領，股東未 曾質疑被告所核算之權利金數額或刪減分文，乃基於對被告 謝朝盈之信任照單支付，合先說明。惟被告104年8月4日所 提答辯主張：原告103年度專利授權金 (即權利金)既未依約 給付予被告，…原告應給付被告500萬元違約金云云，經原 告查明103年度股東常會尚未招開，然經全面清查自95年公 司創立至102年止，專利權利金 (會計上稱：專利費)支付及 銷售明細，赫然發現被告以不正方法，對原告公司訛詐專利 權利金，顯有違誠信原則，僅提證詳述如後： ⒈升鼓公司電子鼓產品係被告所設計，每套鼓組應使用多少 拾音器專利數量，被告顯難諉稱不知，然被告竟以少報多 ：經查，被告所有M282280專利，僅適用於鼓皮部分，故 C-MAX系列產品一套使用專利數為8個，被告竟向原告公司 訛報13個；C-PLUS系列一套使用量為6個，被告虛報為11 個；XMQ系列一套使用4個，被告偽稱為6個；另其他電子 鼓組及套件等專利數使用5個，被告亦訛報為8或9個，被 告蓄意訛詐行為顯明。 ⒉另以無報有：次查，下鈸、大鼓踏板、HH踏板、電子銅鈸 、電子踏鈸等所用之拾音器，均非屬M282280專利範疇， 被告竟亦向原告公司訛報權利金。 ⒊又被告並未按授權契約書第三條之權利金規定：第1～10, 000個新台幣三十元；第10,001～20,000個新台幣二十元 ；第20,001個以上新台幣十元之浮動公式計算，竟一律以 三十元計算，洵有不實。 ⒋再者，被告謝朝盈101年度專利權利金已於102年8月2日足 額支領，惟利用職權指示訴外人會計林美足，於同年12月 9日以原告公司款項，支付其執行業務所得10%扣繳稅額， 以此訛詐升鼓公司40,968元得逞，恐涉有詐欺行為。 ⒌原告公司將95年起至102年止之銷售明細逐筆稽核，發現 被告謝朝盈訛報專利權利金竟高達1,133,038元，另103年 、104年之權利金，原告公司亦已結算完畢，103年權利金 計128,370元、104年度權利金 (專利權至104年7月25日止 )計68,880元，二年度總計197,250元 (有待104年9月18日 股東常會追認)，準以言之，被告謝朝盈以不正方法訛取 1,133,038元溢領權利金，自應返還原告公司，若扣除103 、104年度合計權利金197,250元，尚餘935,778元有待返 還，固被告顯無權利金可言，其主張抵銷洵屬無據，應予 駁回。 ㈥據證人簡珠清所指：「 (曹映琪有無建議你要把雋逸公司改 匯到被告的私人帳戶裡面?) 沒有。」；「 (在你擔任負責 人的期間，有無同意謝朝盈或黃婉芳將升鼓事業股份有限公 司的國外貨款匯入私人的帳戶?) 沒有，因為我一直強烈的 要求公司的錢一定要在公司的帳戶，不能存在私人的帳戶。 」證人曹映琪亦證稱：「 (妳離職的時候，有無建議升鼓事 業股份有限公司當時的負責人簡珠清要把雋逸公司的貨款改 匯入被告謝朝盈的私人帳戶?) 沒有。」以上足徵被告所辯 「以電子郵件通知雋逸公司將貨款匯入被告謝朝盈個人帳戶 ，係經當時法定代理人簡珠清之同意…曹映琪辦理交接時向 當時法定代理人簡珠清建議將雋逸公司之貨款改匯入謝朝盈 個人帳戶…」云云，顯係卸責飾詞。另據曹映琪證稱：「( 你在謝朝盈遭解職之後，有無發現謝朝盈在外面有從事與升 鼓事業股份有限公司相同的營業事項?) 有，謝朝盈成立了 鼓動興業有限公司。我是先聽到同業說謝朝盈放話在他離職 之後，升鼓事業股份有限公司等同倒了，而謝朝盈自己有成 立一家鼓動興業有限公司。」；楊加正證稱：「 (為何後來 謝朝盈會開鼓動興業有限公司的發票給你?) 這要問謝朝盈 ，因為當時我去要發票的時候，謝朝盈也已經不在升鼓事業 股份有限公司，我需要的是公司發票，謝朝盈就開立的鼓動 興業有限公司的發票給我，後面我還有下量產的訂單給謝朝 盈，我開支票來支付款項，該支票已經兌現，謝朝盈並沒有 開發票給我，支票兌現給鼓動興業有限公司。」謝嘉村證稱 ：「 (你與升鼓事業股份有限公司及鼓動興業有限公司的關 係?) 我本來與升鼓事業股份有限公司是有十年以上的合作 關係，算是上游廠商，負責提供電子鼓主機，後來謝朝盈從 升鼓事業股份有限公司離職之後，有找我們做電子鼓主機的 開發，所以我們跟鼓動興業有限公司之間也有電子鼓主機開 發的生意往來。」；「 (謝朝盈是否是鼓動興業有限公司的 實際負責人?) 是，而且在103年8月14日的時候，謝朝盈有 簽一個切結書，不過負責人是蓋黃婉芳的名字，但有註記「 謝朝盈代」，我才知道鼓動興業有限公司負責人的名稱已經 換人。（庭呈切結書影本）當時簽切結書時，黃婉芳並沒有 在現場，是由謝朝盈拿黃婉芳的章蓋上去，並由謝朝盈簽「 謝朝盈代」。」；「 (你與謝朝盈所成立鼓動興業有限公司 的電子鼓主機開發，與升鼓事業股份有限公司的電子鼓主機 開發，是否相同?) 是，是一模一樣的。」胡善淳證稱：「 (謝朝盈在鼓動興業有限公司時，是以何種身分為你介紹產 品?)謝朝盈表明商品是他設計開發，是他的新產品，所以是 以老闆的身分在幫我介紹，當時有一個女性，自稱是謝朝盈 的老婆。」以上足證被告謝朝盈確有設立與原告公司相同性 質之公司，從事與原告公司相同業務在市場打擊原告公司， 已違反股東契約書條款，依約需賠償500萬元。 ㈦另被告請求鈞院命原告提出103年全年度之銷售產品發票、 出口報單、採購紀錄、出貨紀錄、客戶金流等資料；並聲稱 ：「…原告非但提出錯誤之專利授權金計算方式意圖混淆事 實，又將其原證26之103年度銷售明細內容大量塗黑，顯見 該等資料實係原告單方臨訟杜撰而成…」云云，原告謹主張 如后： ⒈有關103年度之產品銷售發票，業已送會計事務所造冊申 報103年度營業稅，被告如有需要，原告可請會計師提供 相關申報報表。 ⒉原告公司仍沿用被告經營時期之ERP系統 (企業資源、帳 務管理系統)，故原證26之103年銷售明細 (即出貨紀錄) ，乃原始真正紀錄毋庸造假，惟因被告另成立鼓動公司， 經營業務顯與原告公司相同，客戶群亦有重疊，況且被告 有削價競爭紀錄，固為維護原告公司營業秘密資料，實有 將103年度銷售明細之客戶名稱、單價、總價等塗掉之必 要，然據產品名稱、型號、數量，顯足供被告核算專利權 利金，原告無須臨訟杜撰。 ⒊另出口報單、採購紀錄等涉及客戶、供應廠商及成本控管 ，乃屬營業秘密，亦同上開理由恕難提供。至於客戶金流 ，相信被告若採購原物料，應無告知賣家採購金錢來源之 義務，且客戶金流顯非核算專利權利金依據，被告要求原 告提供客戶金流，洵屬無理。 ⒋末查，被告所有M282280專利係電子鼓之鼓皮拾音器，無 論大、小尺寸，每鼓均需一個拾音器專利數，故每組產品 只需算有幾個鼓，即知為幾個專利數，例C-MAX系列使用8 個鼓，即有8個專利數，惟被告虛報為11個專利數，其他 系列鼓組專利數，被告虛報算法亦同，被告以不正方法訛 取專利權利金顯明，業經核算已逾百萬元有餘，雖非本案 訴訟標的範疇，惟原告公司定將另案究訴，以維權益。 ㈧被告辯稱：「以電子郵件通知雋逸公司將貨款匯入被告謝朝 盈個人帳戶之行為，係經原告當時之法定代理人簡珠清同意 」，然104年9月15日業經證人簡珠清證實並未同意被告之行 為。被告另辯稱：「原告公司歷來均有境外所得，且原告公 司為阻斷現金流規避稅捐稽查，由原告公司全體股東同意設 立境外公司，…，經營四角貿易…」，云云，究竟係何人設 立境外公司、OBU帳戶、經營四角貿易等，目前已進入刑事 偵查中，且顯非本件訴訟之標的，固為偵查不公開，請被告 留待偵查庭訊再辯解，於此毋須贅述。被告再辯稱：「原告 公司早在100年10月間即曾有將境外公司款項匯到被告謝朝 盈個人位於澳洲之銀行帳戶中之記錄」，並舉彰化銀行國際 金融業務分行匯出匯款單，惟查，該筆澳幣60,044元係被告 不顧股東反對，執意前往澳洲設立分公司，除上開6萬餘元 澳幣外，另分二次出口價值美金61,509元及8,217元升鼓公 司產品至澳洲，結果石沉大海渺無音訊，連該澳洲公司執照 登記何人、經營帳冊、客戶往來、出貨報表等，升鼓公司股 東要求被告出示均遭被告拒絕，最後僅運回小部分貨品，涉 有數百萬元之虧空，故原告提出涉嫌詐欺告訴，已列偵字案 偵查中，然被告據該匯款單辯稱證人簡珠清陳述與事實不符 ，洵屬移花接木混淆事實。複查，被告謝朝盈對於103年3月 3日設立登記鼓動公司之客觀事實不予爭執，惟辯稱係經營 玩具BB槍電子靶及生存遊戲等生意，首先請被告提出除欺騙 射手擂台公司90餘萬元之鼓動公司發票外，再提出103年3月 3日至103年年底間任一張經營相關營收之發票，以證實經營 玩具BB槍電子靶及生存遊戲等生意，或由鈞長函調鼓動公司 相關稅捐稽徵申報資料即明，無須再辯。 ㈨被告聲稱以對原告之專利權利金及違約金主張抵銷，惟見原 證11歷年專利權利金支付方式及明細，除102年度權利金係 因被告因侵占公司款項，即將遭解職除外，餘均係當年度權 利金需經翌年股東會議認列支付，故103年度專利權利金需 經104年9月18日招開103年度股東會議認列，惟經通知被告 參加股東會，被告因升鼓公司已查獲歷年來溢領百餘萬元權 利金，竟拒收通知信函，職是，原告非但無違約，被告顯已 無權利金可請領，近日將仔細精算，本月（104年11月）17 日前定當提起不當得利之訴，尚祈容屆期再遞呈裁判費繳費 單據。另被告謝朝盈聲稱為中華民國註冊第00000000號「XM 」商標之商標權人，據以主張商標侵權損害賠償，併主張抵 銷，經查，該第00000000號「XM」商標，原係95年5月22日 股東成立「台灣佳盟股份有限公司」(即升鼓公司前身)簽訂 股東契約書時，併同技術、XM圖形(當時尚未註冊)作價250 萬元實質技術股不出資，故升鼓公司以XM為公司英文名稱， 詎料，被告謝朝盈心懷歹念，竟於同年6月2日偷偷將該XM圖 形登記註冊予自己名下，卻一直未敢使用該商標，始終由升 鼓公司使用，惟該商標因客戶評語呆滯難看，故97年間委韓 國代理商專為升鼓公司設計「XM ELEC DRUM」商標(即註冊 第00000000號)，併委時任升鼓公司總經理之被告，為升鼓 公司申辦國內外商標登記註冊，詎被告仍將國內部分商標登 記註冊為己有，然國外部分均登記註冊予升鼓公司，顯悖於 常理，被告意圖以商標權箝制公司經營權之不正心術甚明， 所幸，該二商標均為經濟部智慧財產局予以廢止。 ㈩經調閱升鼓公司自99年度至102年度營業淨收入，乘以營業 毛利率，核算出營業利益總額，再依四年平均值計算出平均 年營業利益總額為5,512,972元，另查，103年度營業利益總 額3,817,344元，兩者差距1,695,628元，即鼓動公司影響升 鼓公司103年度營業利益近170萬元，而因鼓動公司以低價競 爭，104年度營業利益損害將更甚，固三年期間升鼓公司損 害之營業利益，顯逾500萬元以上。另於民事訴訟中，當事 人為求勝訴所提之攻擊或防禦之訴訟資料，原告法定代理人 均予尊重，惟須符「適時提出」原則，民事訴訟法第196條 定有明文，如有意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始提出 攻擊或防禦方法，顯已妨礙訴訟之終結者，鈞長自得駁回之 等語。 二、被告則聲明求為判決：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告 負擔。⑶如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 其答辯略以： ㈠就原告請求被告二人連帶給付2,176,057元部分： ⒈緣原告於本件請求被告二人連帶給付前開2,176,057元， 無非係以被告二人未經原告同意，由被告黃婉芳於102年6 月15日以原告業務專用之電子郵件通知原告位於中國大陸 之代理商雋逸公司Lina小姐將貨款匯入被告謝朝盈自己所 有中國信託商業銀行彰化分行之帳戶，被告二人並因此前 後獲取共計2,176,057元云云，原告因而以民法第184、18 5條侵權行為、同法第179條不當得利及同法第767條所有 物返還請求權為依據，提出本件訴訟。然上開以電子郵件 通知雋逸公司將貨款匯入被告謝朝盈個人帳戶之行為，實 係經原告當時之法定代理人簡珠清同意後，始由被告謝朝 盈指示當時任原告公司外銷業務之被告黃婉芳辦理，是原 告稱被告二人侵占上開款項云云，顯非事實，合先敘明。 ⒉查本件原告公司事業經營歷來均有境外所得，且原告公司 為阻斷現金流規避稅捐稽查，曾由原告公司全體股東同意 設立境外BEST STAR INC.公司及原告公司之境外公司，供 原告將境外所得以四角貿易之方式匯回國內（通常係先行 匯入掌管財務之董事/股東個人帳戶再為處理）。而前開 BEST STAR INC.公司之唯一股東及董事均為曹映琪、原告 公司之境外公司之最大股東及唯一董事亦為當時原告公司 之法定代理人簡珠清，顯見上開二境外公司之成立非但已 經原告公司全體股東之同意，且該二公司之營運、財務等 事項均分別由曹映琪、簡珠清主導處理，相關款項亦須該 二人指示方能動用，被告謝朝盈實無任何插手主導上開運 作方式之可能，是原告空言稱被告謝朝盈於98、99年間擅 以訴外人曹映琪名義設立境外BEST STAR INC.公司，並開 設境外OBU帳戶及三信銀行彰化分行曹映琪名義之私人帳 戶，專供境外OBU帳戶內款項匯回云云，顯與事實及客觀 事證不符，不足採信。 ⒊次查，本件被告黃婉芳雖曾以原告業務專用之電子郵件通 知上開雋逸公司，要求將貨款匯入被告謝朝盈所有中國信 託商業銀行彰化分行之帳戶，雋逸公司並因此將相關款項 匯予被告謝朝盈之前開帳戶。惟實情係原告公司財務事宜 前由董事曹啟軒之胞姐即訴外人曹映琪 (原告公司股東) 掌管，自102年6月起，因曹映琪離職始改由被告謝朝盈負 責處理。是上開雋逸公司原係將相關貨款匯入當時原掌管 原告公司財務事宜之訴外人曹映琪之個人帳戶，後因曹映 琪離職並將其接受雋逸公司匯款之帳戶予以結清，故曹映 琪於辦理交接時就此事向當時原告法定代理人簡珠清建議 將雋逸公司之貨款改匯入接手掌管原告公司財務之被告謝 朝盈個人帳戶，並經當時原告法定代理人簡珠清同意後， 始由被告謝朝盈指示當時擔任原告公司外銷業務之被告黃 婉芳辦理。況原告客戶至少每1至2個月均須給付貨款予原 告，原告當時之法定代理人簡珠清每個月亦會到原告公司 進行查帳及蓋支票章，如相關帳目有原告所述之問題，何 以當時簡珠清及其他股東等人竟無一出面追查？是本件絕 非如原告所稱係被告二人擅自通知雋逸公司將貨款項匯入 被告謝朝盈帳戶，被告二人並無任何未經原告同意即自行 通知雋逸公司將貨款匯至被告謝朝盈自己帳戶之行為，原 告稱被告二人侵占上開款項構成侵權行為云云，顯非事實 。 ⒋再查，被告黃婉芳於原告公司不過僅係擔任外銷業務之員 工，其以原告業務專用電子郵件通知雋逸公司將本件系爭 貨款匯入被告謝朝盈之個人帳戶，實乃依照原告公司指示 而為，此由原告公司對被告黃婉芳之道歉啟示即可證之。 況原告公司內部之伺服器均會自動備份電子郵件，如被告 二人係意圖侵占系爭貨款（假設語氣，被告二人否認之） ，又豈會如此明目張膽使用原告公司電子郵件通知客戶改 變匯款帳戶？此益徵被告二人並無任何未經原告同意即自 行通知雋逸公司將貨款匯至被告謝朝盈自己帳戶，更無侵 占系爭貨款之行為至明。 ⒌末查，原告雖前曾向鈞院聲請傳喚證人簡珠清、曹映琪等 人到庭作證，惟上開證人於104年9月15日鈞院開庭時所為 證述，多與事實及常理不符，謹分述如下： ⑴證人簡珠清於鈞院開庭時，固稱於其擔任原告公司負責 人時，並無同意將原告公司之國外貨款匯入被告謝朝盈 之個人帳戶，且其一直強烈要求公司款項一定要在公司 帳戶，不能存入私人帳戶云云。惟原告公司早於100年 10月間即曾有將境外公司款項匯入到被告謝朝盈個人位 於澳洲之銀行帳戶中之紀錄，且該匯款係簡珠清親自用 印，並由當時擔任原告公司會計之曹映琪到銀行辦理， 是簡珠清上開陳述即顯與事實不符。 ⑵簡珠清又稱其會應被告謝朝盈之要求，先在空白的取款 條、換匯單上蓋用原告公司之小章，並交付給謝朝盈或 擔任原告公司會計之林美足使用云云。惟查，簡珠清於 曹映琪擔任原告公司會計時，固會先在空白的取款條及 匯款單上蓋用原告公司小章並交付給曹映琪以方便其處 理事務，但改由林美足擔任原告公司會計後，因林美足 非原告公司股東，簡珠清即未再循此模式預先蓋用公司 小章。是以原告公司每一筆款項之動用，皆係由林美足 至臺中找簡珠清或由簡珠清親至原告公司檢閱明細資料 並用印，並無其所謂先在空白取款條及匯款單上蓋用公 司小章並交予謝朝盈或林美足等情事，簡珠清此部分證 述均非事實。況證人曹映琪於鈞院開庭作證時，亦證稱 「並未」將簡珠清預先蓋用原告公司小章之空白取款條 交付予被告謝朝盈，益徵被告謝朝盈於負責處理原告公 司財務期間，根本不可能擅自決定公司相關款項之動支 ，而須由簡珠清同意並用印。是以，用電子郵件通知雋 逸公司將貨款匯入被告謝朝盈個人帳戶之行為，實係經 原告當時之法定代理人簡珠清同意後，始由被告謝朝盈 指示當時任原告公司外銷業務之被告黃婉芳辦理。 ⑶再者，簡珠清又稱被告謝朝盈遭原告公司開除後，被告 黃婉芳亦堅持要與謝朝盈至美國遊玩，並因此曠職超過 4天，故簡珠清始將黃婉芳開除云云。惟簡珠清上開所 稱被告謝朝盈、黃婉芳「至美國遊玩」云云，根本與事 實不符，按原告公司自99年7月加入成為NAMM樂器展之 會員後，每年均會參加該展覽，被告謝朝盈雖於103年 1月遭原告公司無端開除，卻仍為維護原告公司之利益 而與被告黃婉芳按既定之參展行程前往美國參加NAMM展 覽，並盡力為原告公司拓展商機並招攬訂單，詎料簡珠 清竟扭曲事實，於鈞院開庭時訛稱謝朝盈、黃婉芳二人 係前往美國遊玩，益徵簡珠清於鈞院開庭時所為證述， 均係為攻擊、抹黑被告謝朝盈，並將一切責任推給被告 謝朝盈之不實陳述，不可採信。 ⑷另簡珠清、曹映琪於鈞院開庭時，固均稱被告謝朝盈屢 次以要將原告公司收掉為要脅，致使其等不得已而配合 謝朝盈之方式處理原告公司事務，亦不敢多加過問云云 。惟查，被告謝朝盈不過僅持有原告公司百分之二十幾 股份，根本無從單獨決定公司之經營或事務處理之方式 。且原告公司之大、小章係分別由曹映琪、簡珠清保管 ，公司款項之動用實際上均操控於其二人之手，況果真 如簡珠清、曹映琪所言，謝朝盈以外之其他股東均害怕 掌握技術之謝朝盈離開原告公司（假設語氣，被告否認 之），原告公司之其他股東又何以敢做成決議將謝朝盈 開除？是簡珠清、曹映琪前開陳述顯與事實不符。實則 ，原告公司另行成立境外公司等事，係全體股東決議所 為，且公司貨款之匯款及處理等事宜，亦係由簡珠清、 曹映琪等人所決定並處理。 ⑸綜上所述，上開證人於鈞院開庭時所為證述既非事實， 與客觀事證及常情亦多有不符，復因證人簡珠清為原告 公司之前任董事長，目前仍為原告公司之大股東，證人 曹映琪目前亦已回到原告公司任職，其等證詞均顯有偏 頗維護原告之虞，顯非可採。被告二人實無原告所主張 之各項情事，懇請鈞院詳察。 ⒍就被告二人以電子郵件通知雋逸公司將貨款匯入被告謝朝 盈個人帳戶之行為，係經原告當時之法定代理人簡珠清同 意後，始由被告謝朝盈指示當時任原告公司外銷業務之被 告黃婉芳辦理、原告公司為阻斷現金流規避稅捐稽查，而 由原告公司全體股東同意設立境外BEST STAR INC.公司及 原告公司之境外公司，供原告將境外所得以四角貿易之方 式匯回國內等部份及本件相關證人證述與事實不符之處， 已如被告二人歷次書狀所載，茲不予贅述。查原告於民事 準備書㈥狀中，空言主張原告公司早於100 年10月間即曾 有將境外公司款項匯入到被告謝朝盈個人位於澳洲之銀行 帳戶中之記錄乙事，係被告謝朝盈不顧股東反對，執意前 往澳洲設立分公司，並稱被告涉有數百萬元之虧空云云， 惟原告就該部份主張全未提出相關證據，是被告就其主張 均予否認之。 ⒎據上以結，本件被告謝朝盈指示當時擔任公司外銷業務之 黃婉芳以原告業務專用電子郵件通知雋逸公司將本件系爭 貨款匯入被告謝朝盈之個人帳戶乙節，既係出於原告之同 意而為，是原告依民法第184、185條侵權行為、同法第17 9條不當得利及同法第767條所有物返還請求權為依據請求 被告謝朝盈給付2,176,057元，即無理由。另被告黃婉芳 當時不過僅係擔任原告公司之外銷業務，其以原告業務專 用電子郵件通知雋逸公司將本件系爭貨款匯入被告謝朝盈 之個人帳戶，實乃依照公司指示而為，相關款項更未曾匯 入被告黃婉芳之個人帳戶內，是原告依前開民法規定請求 被告黃婉芳應與被告謝朝盈連帶給付2,176,057元，洵屬 無據。 ㈡就原告請求被告謝朝盈給付5,000,000元部分： ⒈被告謝朝盈並未違反系爭股東契約書關於競業禁止之規定 ： ⑴查原告就本件另請求被告謝朝盈給付5,000,000元部分 ，無非係以被告謝朝盈違反於97年6月26日所簽立股東 契約書第20條之規定，另行成立鼓動公司，並藉此打擊 原告公司之生意云云。惟查，被告謝朝盈就曾簽立該份 股東契約書，及於103年3月3日設立登記鼓動公司之客 觀事實，固不予爭執，然被告謝朝盈於申請設立鼓動公 司之初，僅係擬經營玩具BB槍電子靶及生存遊戲等生意 (即育樂用品部分)，並無從事任何與原告公司相同性質 之業務。未久，被告謝朝盈即將該公司轉手予被告黃婉 芳，且不再有任何參與經營該公司之行為（103年6月18 日鼓動公司之代表人及董事即已變更為黃婉芳）。是原 告所據以主張者，無非僅係以鼓動公司於進行公司登記 時，就「所營事業資料」一欄與原告為相同之登記（按 二公司登記之所營事業資料均為「文教、樂器、育樂用 品批發業」、「文教、樂器、育樂用品零售業」、「國 際貿易業」、「樂器製造業」及「除許可業務外，得經 營法令非禁止或限制之業務」等）而已，然查，公司登 記所營事業與公司實際經營事業，二者於商業登記實務 上並非全然相符，亦非所有登記的事業項目公司均會全 部經營，故公司實際經營事業項目自不得僅以登記所營 事業資料為據。 ⑵次查，原告雖曾於其所提民事準備書狀及民事準備書㈡ 狀中舉原證9及原證12至原證15，稱謝朝盈仍有參與鼓 動公司之經營云云，惟查，被告謝朝盈於103年6月18日 將鼓動公司轉手予被告黃婉芳後，即不再有任何參與經 營該公司之行為，原告所提原證9僅能證明該音樂教室 或公司等客戶有使用鼓動公司之產品；原證12僅能看出 被告謝朝盈有在打鼓；由原證15亦僅能得知被告謝朝盈 有參加「某場座談會」，但無從證明即係原證13所指之 說明會；另原證14更僅係被告謝朝盈之舊名片，根本無 從證明有原告所稱「被告謝朝盈以鼓動公司總經理身分 擔任阿里巴巴電子商務招商說明會演講人並於現場大量 交換個人名片」等情，是原告公司僅空言上開主張，卻 未見其提出任何足資證明被告謝朝盈於將鼓動公司轉手 予被告黃婉芳前有從事與原告公司相同性質業務、或之 後仍有參與鼓動公司經營之證據。是原告上開所主張顯 與事實不符，不足採信，被告謝朝盈實無任何違反系爭 股東契約書關於競業禁止規定之舉。 ⑶原告雖前曾向鈞院聲請傳喚證人楊加正、謝嘉村及胡善 淳等人到庭作證，惟上開證人於104年9月15日鈞院開庭 時所為證述，多與事實及常理不符，謹分述如下： ①證人楊加正部分： 證人楊加正於鈞院開庭時，稱被告謝朝盈係於102年 11月21日與其簽定原證6之開發合約書後，始開始進 行電子靶之開發工作云云。惟查，楊加正早於101年 10月間（當時楊加正仍任職於臺灣人壽保險股份有限 公司，尚未離職另行成立射手擂台公司），即已將該 電子靶所需規格開列予謝朝盈，供謝朝盈先行開發楊 加正所需之電子靶，且證人謝嘉村亦於鈞院開庭時證 稱謝朝盈於102年9月即已找其合作開發電子靶之主機 ，是證人楊加正於鈞院開庭時所為上開證述並不實在 。況證人楊加正自承其有另案對被告謝朝盈提起刑事 訴告訴，且其目前與原告公司仍有生意上往來，故其 證詞顯然欠缺客觀性及公正性，不足採信。 ②證人謝嘉村部分： 證人謝嘉村於鈞院開庭時，稱其認為凱金科技有限公 司（下稱凱金公司）係與原告公司簽立電子靶之開發 合約，因凱金公司之發票係開立予原告公司云云。實 則，原告公司非但拒收凱金公司所開立之發票，且拒 絕付款予凱金公司，是之後凱金公司仍係開立發票向 鼓動公司請款，並由鼓動公司支付電子靶之款項予凱 金公司，故證人謝嘉村於鈞院開庭時所為上開證述亦 與事實不符。況證人謝嘉村自承其與被告謝朝盈目前 仍有訴訟糾紛，故其證詞顯然欠缺客觀性及公正性， 不足採信。 ③證人胡善淳部分： 證人胡善淳於鈞院開庭時，稱被告謝朝盈以鼓動公司 之臉書帳號至潔特力樂器社之臉書粉絲頁留言主動邀 胡善淳前往參觀鼓動公司產品，謝朝盈並於其前往參 觀時向其表示商品係謝朝盈設計開發，因此是以老闆 的身分在向其介紹云云。惟胡善淳所述並非事實，亦 未提出相關佐證以實其說，實則被告謝朝盈從未有以 鼓動公司之臉書帳號至潔特力樂器社之臉書粉絲頁留 言，被告謝朝盈亦未曾向胡善淳表示商品係其所設計 開發，更未以鼓動公司負責人或老闆等身份自居，是 證人胡善淳所述亦非事實。況證人胡善純自承伊目前 與升鼓公司有生意上往來，其證詞更顯有偏頗維護原 告公司之虞，不足採信。 ④承上，上開證人於鈞院開庭時所為證述既與事實顯然 不符，且其等分別與原告公司有生意上往來，亦有與 被告謝朝盈有訴訟糾紛，顯難期待其等證詞具有客觀 性及公正性，故渠等之證詞自無可採信。被告謝朝盈 實無原告所主張之各項情事，懇請鈞院詳察。 ⑷末查，細譯原證4股東契約書第20條之約定內容，前段 為「股東不得另外設立與本公司相同性質之公司」，後 段則為「如退出股東，三年內亦不得從事相同性質之業 務工作」。而被告謝朝盈固有申請設立登記鼓動公司， 然係為經營BB槍電子靶業務，而與原告公司所營電子鼓 業務不同，自不構成契約書第20條前段之事由。另查， 被告謝朝盈目前仍為升股公司股東，故與契約書第20條 後段所訂「如退出股東」之要件不符，自不受「三年內 不得從事相同性質之業務工作」之約定內容所規範，此 情懇請鈞院詳查。 ⑸綜上所述，被告謝朝盈事實上既未曾有任何設立及經營 與原告公司性質相同其他公司之行為，是原告稱被告謝 朝盈有違反股東契約書云云，即與事實不符，被告謝朝 盈自不須依該股東契約書第20條之規定給付原告系爭違 約金。 ⒉退步言之，如鈞院審理後仍認被告謝朝盈違反前開股東契 約書所載競業禁止之規定（假設語氣，被告謝朝盈否認之 ），惟系爭契約所定之違約金數額亦屬過高而不合理，應 予酌減： ⑴按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生 損害之賠償總額」、「約定之違約金額過高者，法院得 減至相當之數額。」，民法第250條第2項前段及第252 條分別定有明文。 ⑵次按，「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額 ，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須 依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形 ，以為斟酌之標準。」、「違約金本應推定為損害賠償 之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數， 在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數 ，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際 上所受損失為標準，酌予核減。」最高法院79年台上字 第1915號、19年上字第1554號民事判例意旨亦著有明文 。 ⑶查本件被告謝朝盈雖簽有系爭股東契約書，惟被告謝朝 盈自原告公司離職後所另行設立登記之鼓動公司係經營 玩具BB槍電子靶及生存遊戲等生意，與原告公司之業務 性質顯不相同，是被告謝朝盈並無違反系爭股東契約書 第20條競業禁止之規定，已如前述。惟鈞院審理後如仍 認被告謝朝盈設立登記鼓動公司之舉有違反上開競業禁 止之規定（假設語氣，被告謝朝盈否認之），亦懇請鈞 院考量本件系爭違約金依上開民法規定及最高法院判例 之見解，應屬「損害賠償預定性違約金」之性質。本件 原告雖主張被告謝朝盈以低價策略打壓原告公司業績， 並以其歷年獲利扣除最近獲利，作為其公司因被告謝朝 盈開設鼓動公司所受損害之計算依據云云，惟被告謝朝 盈既無任何參與鼓動公司電子鼓業務之經營，已如前述 ，且鼓動公司就其產品之定價亦係基於自身成本等各種 因素之綜合考量，何來「採用低價策略意圖打壓原告公 司業績」此等無稽之談？況同一公司之經營本即有盈虧 變化，其中原因眾多，是原告以此等粗糙簡略且顯有錯 誤之計算方式，又未提出明確之證據以實其說，即率爾 稱被告謝朝盈造成原告公司受有損害云云，顯與事實不 符，洵無可採。原告縱因被告謝朝盈設立登記鼓動公司 而受有損害（假設語氣，被告謝朝盈否認之），惟雙方 就系爭違約金約定之數額竟高達5,000,000元，與原告 所受損害顯不相當，參酌最高法院之實務見解，本件系 爭違約金實屬過高而應依民法第252條之規定予以酌減 。 ⒊原告固一再主張被告謝朝盈設立鼓動公司有違反系爭股東 契約書關於競業禁止之規定，惟被告謝朝盈於申請設立鼓 動公司之初，僅係擬經營玩具BB槍電子靶及生存遊戲等生 意 (即育樂用品部分)，並無從事任何與原告公司相同性 質之業務。未久，被告謝朝盈即將該公司轉手予被告黃婉 芳，且不再有任何參與經營該公司之行為，已如被告歷次 書狀所述。是原告如欲主張被告謝朝盈有何違反系爭股東 契約書關於競業禁止規定之行為，自應依民事訴訟法第27 7條前段：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任。」之規定，提出相關證據以實其說。詎原告 迄今就此部份仍僅一再空言被告謝朝盈有違反競業禁止規 定之行為，卻未見其提出任何證據，顯見原告此部份主張 無非僅係臨訟杜撰之詞，實不足信。原告又以其公司103 年度之營業利益總額與99年度至102年度之平均營業利益 總額有落差，而主張因鼓動公司以低價競爭而受損害云云 ，惟被告謝朝盈既無任何參與鼓動公司電子鼓業務之經營 ，已如歷次書狀所述，且鼓動公司就其產品之定價亦係基 於自身成本等各種因素之綜合考量，實無原告所謂「採用 低價策略意圖打壓原告公司業績」、「因鼓動公司以低價 競爭而受損害」此等無稽之談。況同一公司之經營本即有 盈虧變化，其中原因眾多，原告迄今仍以此等粗糙簡略方 式為上開主張，顯與事實不符，洵無可採。 ㈢退萬步言，本件原告公司縱得主張其所為之請求（假設語氣 ，被告等否認之），惟被告謝朝盈除得以其對原告之專利授 權金及違約金請求權主張抵銷外，亦得以對原告之商標侵權 損害賠償請求權對原告主張抵銷，故原告公司之主張並無理 由，詳如下述： ⒈按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；又抵銷，應 以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初 得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，民法第334條第1 項、第335條第1項分別訂有明文。 ⒉查本件縱認原告公司對被告二人享有債權，惟原告與被告 謝朝盈間就中華民國新型第M282280號「拾音器及其承座 結構」專利既有「專利授權契約」之存在，且原告就103 年度之專利授權金迄今尚未給付予被告謝朝盈，是被告謝 朝盈自得以對原告公司之專利授權金債權主張抵銷。次查 ，原告就被告上開主張雖稱被告二人攏絡訴外人即原告公 司會計林美足、廠務沈潁萱等人同時離開原告公司，且未 將原告公司零用現金、營運帳冊等資料交接，致原告無從 計算專利授權金、103年度之專利授權金亦須待104年9月 18日原告公司股東常會確認後始能支付云云，惟原告所述 並非事實。按原告先係惡意片面解聘被告二人及林美足、 沈潁萱等人並傳真內容不實之員工離職公告予所有客戶和 廠商，被告二人及林美足、沈潁萱等人萬般無奈下，請警 察陪同前往原告公司欲進行交接，詎原告公司法定代理人 及股東等人竟惡意阻擋拒絕，致被告等人無法完成交接。 經黃婉芳，沈潁萱，林美足對當時原告公司法定代理人簡 珠清提起加重毀謗刑事告訴，原告自知理虧，始賠償被告 黃婉芳及林美足、沈潁萱等人每人各新臺幣4萬元，並傳 真道歉啟示予所有客戶及廠商。是原告縱有無從計算專利 授權金之情形，亦係肇因於原告自身違法解聘及拒絕交接 之行為所致，更遑論相關資料既均在原告公司內，何來無 從計算專利授權金之說？原告此等以相關資料未交接致無 從計算專利授權金之主張實屬推託之詞。況原告先係於民 事準備書狀稱無從計算專利授權金，其後又於民事準備書 ㈢狀稱103、104年之專利授權金已計算完畢，此豈非係前 後矛盾？益徵原告所述與事實不符。另原告又於其民事準 備書㈢狀中，提出原證16至原證27，並稱上開系爭專利授 權金歷年均由被告謝朝盈結算、經原告結算後發現被告謝 朝盈於95年至102年間以不正當方法對原告公司訛詐專利 授權金、就103、104年度之專利授權金原告亦已計算完畢 云云，惟查，過往系爭專利授權金均係由當時原告公司之 股東兼會計曹映琪結算並經當時原告公司法定代理人簡珠 清蓋章同意支付，並非由被告謝朝盈結算，且按合約無須 股東會同意支付。另上開原告所謂「證物」，除原證24、 25之第1頁有被告謝朝盈之簽名外（按：該簽名亦僅不過 係被告謝朝盈用以與原告確認101、102年度應領取之專利 授權金數額而已），其餘部份均僅為原告單方面製作之表 格、型錄等資料，遑論原告甚且將原證26、27之資料大量 塗黑，顯見該等資料實係原告臨訟杜撰而成，不足為憑， 另原告所稱專利使用數量之計算方式，亦均與事實不符， 被告否認之。綜上，關於原告上開主張，被告均予否認， 並就前開證據形式上及實質上之真實性均予以爭執，今為 計算被告謝朝盈得據以主張抵銷之數額，懇請鈞院命原告 提出其公司103年全年度之銷售產品發票、出口報單、採 購記錄、出貨紀錄、客戶金流等資料。此外，原告就上開 專利授權之103年度專利授權金既尚未依約給付予被告謝 朝盈，則依兩造間該份專利授權契約之規定，原告自應給 付被告謝朝盈500萬元之違約金，是被告謝朝盈自亦得以 對原告公司之違約金債權500萬元主張抵銷。據上，被告 謝朝盈既得以對於原告公司之專利授權金及違約金請求權 主張抵銷，故原告公司之主張顯無理由，應予駁回。 ⒊另查，被告謝朝盈為中華民國註冊第00000000號「XM」商 標（下稱系爭商標）之商標權人，系爭商標之申請日為95 年6月2日，專用期間係自96年1月16日至106年1月15日， 並指定於「樂器、演奏補助器」等商品類別。而原告公司 係於95年6月28日設立，並於97年6月26日由被告謝朝盈及 其他股東補簽訂原告公司股東契約書。原告公司成立之初 ，僅為電子鼓的代工廠商，並無自有品牌之商品。該時期 原告公司主要業務是幫如Ashton及Prodipe等其他電子鼓 品牌公司代工，並代為銷售多家廠牌的電子鼓等樂器，此 可參照原證4之股東契約書第二條所定之公司所營事業， 僅包含電子鼓研發、製造、銷售、推廣及售後服務，並未 註明以系爭商標之商品為銷售標的。由此可知，原告公司 設立之初，並未有發展系爭商標之商品之意圖。之後，始 導入系爭商標，作為其中一部分商品之商標使用。 ⒋再查，原告公司經營一段時日後，僅有使用系爭商標的商 品作出成績且業績持續成長，其他品牌商品業績銷售始終 不見起色，最後原告公司始決定僅銷售系爭商標所表彰之 商品。由於原告公司本身員工中，除被告謝朝盈外，包括 時任原告公司代表人簡珠清在內之其他股東或員工，並無 完整的電子樂器 (特別是電子鼓及其周邊商品)設計研發 能力，而被告謝朝盈在原告公司成立之前，其研發成果已 於法蘭克福樂器展嶄露頭角，之後始有簡珠清等人投入資 金，與被告謝朝盈之商品設計製造技術結合，進而成立原 告公司。原告公司之所以使用系爭商標，係認為被告謝朝 盈為原告公司唯一的核心技術提供與掌握者，若無被告謝 朝盈的技術與研發能力，原告公司完全沒有任何技術研發 能量與商品競爭力，而系爭商標所代表被告謝朝盈之技術 能力與創作精神，有助於推廣銷售由被告謝朝盈自力研發 之原告公司商品，且確實獲得市場的青睞。被告謝朝盈既 為原告公司研究發展與創新的核心人物，故被告謝朝盈認 為自己的聲譽應與原告公司所設計製造銷售的商品畫上等 號，遂同意原告公司以系爭商標作為公司商品來源表彰之 用，而原告公司代表人及其他股東亦欣然接受而從無任何 反對之意思，且包括簡珠清及簡大章在內之員工，持續使 用系爭商標迄今。故被告謝朝盈向來均認為其於任職原告 公司期間，原告公司就系爭商標之使用，係基於其與原告 公司間之默示使用授權合意。 ⒌嗣原告公司竟於103年1月17日無預警透過董事會解任被告 謝朝盈於原告公司所擔任之總經理一職，被告謝朝盈雖仍 具有原告公司股東之身分，然卻遭簡珠清等人拒於原告公 司門外，完全無法參與監督原告公司之經營。被告謝朝盈 考量現實情況，認為其本人與原告公司乃至於公司之商品 ，自此已無任何關聯，而前述將系爭商標提供原告公司使 用之理由自不復存在，遂於該次董事會中提出原告公司若 要繼續使用系爭商標，雙方必需另外簽訂授權契約書之要 求，然卻遭致董事會決議反對。被告謝朝盈為維護其系爭 商標之專用權，旋於103年1月28日向原告公司寄發存證信 函，明確告知原告公司若不同意與被告謝朝盈於同年2月7 日前，就系爭商標簽訂授權契約，被告謝朝盈即拒絕授權 原告公司繼續使用系爭商標。 ⒍詎料當時原告公司之代表人簡珠清不思與被告謝朝盈透過 合法授權途徑繼續使用系爭商標，卻於同年2月27日以其 個人名義向經濟部智慧財產局 (下稱智財局)申請廢止系 爭商標。被告謝朝盈於收到該廢止理由書後，端詳其廢止 理由，始驚覺原告公司及簡珠清自始即係以原告公司自己 所有之名義使用系爭商標，此亦可由簡珠清所提出之廢止 理由第三點：「查本件申請廢止人簡珠清為『升鼓事業股 份有限公司』之代表人及董事長，該公司自民國95年6 月 28日成立至今，對外多以『XM』為電子鼓等類樂器商品來 源之表彰，並清楚印製於商品型錄DM上」；第六點：「然 查，系爭『XM』商標自申請取得商標權迄今，均係由『升 鼓事業股份有限公司』所使用，諸如官方網站、Facebook 粉絲專頁、PChome商店街網頁，甚或歷來得獎紀錄等均可 為證…」。廢止申請補充理由第一點：「…升鼓公司使用 系爭商標 (註：即本件之系爭商標)之種種行為，均與系 爭商標權人謝朝盈個人概無瓜葛… (二)…故依『舉重以 明輕』之法理，升鼓公司使用系爭商標之種種行為，根本 與系爭商標權人謝朝盈概無瓜葛，至為灼然! 」；第二點 ：「是以，系爭商標權人謝朝盈…從未以自己名義使用系 爭商標，亦未曾授權予他人，當然更從未以任何明示或默 示之方式授權予升鼓公司使用 (此點乃廢止申請人自始至 終均嚴正強調者!) …」等理由可得知。簡言之，簡珠清 自承原告公司自成立之始，即從未與被告謝朝盈間就系爭 商標成立任何明示或默示之授權契約，而係以原告公司自 己名義使用於電子鼓等類樂器商品上，用以表彰該些商品 之來源為原告公司，足徵原告公司並無任何法律上之依據 可使用系爭商標。 ⒎按於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者，應 經商標權人同意；未經商標權人同意，為行銷目的而於同 一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者，為侵害商 標權。商標法第36條第2項第1款、第68條第1款 (92年及 99年公布施行之商標法第29條第2項第1款及第68條第2項 亦同此意旨)分別定有明文。再者，商標權人請求損害賠 償時，得依侵害商標權行為所得之利益，或於侵害商標權 者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部 收入為所得利益，作為計算其損害之依據，本法第71條第 1項第2款 (92年及99年公布施行之商標法第63條第1項第2 款亦同此意旨)亦有明文。 ⒏本件原告公司未經被告謝朝盈同意，為行銷目的而於系爭 商標指定之樂器及演奏輔助器相同之類別之電子鼓等電子 樂器商品及電子鼓主機、演奏配件、演奏輔助軟體等商品 上，使用與系爭商標相同之商標，顯已侵害被告謝朝盈之 商標專用權。更具體言之，被告謝朝盈於103年1月17日董 事會中，已當場向包括時任原告公司董事長之簡珠清及其 他與會之股東與監察人，就系爭商標之繼續使用，提出另 行簽訂授權契約之要求，既已明白表示自此往後，不願再 將系爭商標繼續以先前默示合意之方式無償授權原告公司 使用 (被告謝朝盈嗣後方知與原告公司間就系爭商標之無 償使用，自始不具有默示合意之法律關係，已如前述) 。 依據法人實在說之法理 (102年台上字第1556號判決意旨 參照)，簡珠清及簡大章擔任原告公司代表人之期間，其 行為即屬於原告公司之行為，故從103年1月17日起，原告 公司明知系爭商標非原告公司所有，而仍繼續使用之，具 有侵害被告謝朝盈商標權之故意，殆無疑義。 ⒐至於系爭商標註冊公告日96年1月16日起至103年1月16日 止，亦如簡珠清於系爭商標廢止申請案之廢止理由所自承 ，其自始即以原告公司之名義行使系爭商標，顯然具有侵 害被告謝朝盈商標權之故意。退步言之，縱使原告公司狡 辯不知系爭商標為被告謝朝盈所有，惟按智慧財產法院穩 定之見解，商標註冊具有公告性及公示性，任何人均不得 以不知商標為由免除侵害他人商標權之責任，遑論原告公 司亦為從事電子樂器之製造商，更應就指定在相同或近似 商品之商標之查證，盡善良管理人之義務，其未經查證即 以原告公司自己名義使用系爭商標，堪認原告公司應注意 、能注意而未注意系爭商標之存在，難辭其過失之責 ( 智慧財產法院103年民商訴字第40號、103年民商訴字第50 號判決意旨參照)。 ⒑綜上所述，原告公司自96年1月16日起迄今違反現行商標 法第36條第2項第1款、第68條第1款及修正前之同法第29 條第2項第1款及第68條第2項規定，自應依同法第71條第1 項第2款及修正前同法第63條第1項第2款之規定對被告謝 朝盈負損害賠償之責。 ⒒再按當事人就其商業帳簿，有提出之義務，民事訴訟法第 344條第1項第4款定有明文。又當事人無正當理由不從提 出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張 或依該文書應證之事實為真實，同法第345條第1項亦有明 文。另關於商標權人請求商標權受侵害之損害賠償之數額 ，商標權人得於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉 證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益，作為計算其 損害之依據（商標法第71條第1項第2款及修正前同法第63 條第1項第2款之規定參照）。由於被告謝朝盈已不在原告 公司任職，故無法提出原告公司歷年違法使用系爭商標商 品之完整銷售資料，為此，僅先暫以165萬元之金額主張 抵銷，其餘部分，爰請鈞院命原告公司提出計算之報告， 以利計算本件正確損害額，並容原告於第一審言詞辯論終 結前補充或擴張請求抵銷之金額。 ⒓查原告固又於民事準備書㈥狀中，主張103年專利權利金 需經104年9月18日召開之103年度股東會議認列，並舉原 證29稱經通知被告參加股東會，被告竟拒收通知信云云， 惟細繹原證29，其上竟將被告謝朝盈之住址錯誤記載為彰 化市○○路○○○巷「00號」（按被告謝朝盈之正確住址應 為彰化市○○路○○○巷「00號」）。是原告先係將股東會 開會通知寄送至錯誤地址，致被告謝朝盈無從收受並參加 股東會，嗣竟又意圖誤導鈞院，謊稱被告係因升鼓公司已 查獲歷年來溢領百餘萬原權利金，始拒收通知信云云，原 告此等行徑實不可取，就其主張被告亦予以否認之。次查 ，原告另舉原證30，稱被告用以主張抵銷之商標侵權損害 賠償請求權之相關二商標已遭經濟部智慧財產局予以廢止 （原證30），惟細繹該二份廢止處分書內容，其中仍有諸 多認事用法之違誤，就此被告亦將另行提起訴願，以維護 權益。況縱該廢止處分將來仍受維持，惟原告侵害被告商 標權之事實既發生在先，自不得以該將來發生之廢止處分 否認原告過去曾侵害被告商標權之事實，是原告此部份所 為主張亦顯無理由等語。 三、得心證之理由： ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。 因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。民法 第184條第1項前段、第185條第1項前段、第339條定有明文 。又按數人共同不法侵害他人之權利者，對於被害人所受損 害，所以應負連帶賠償責任，係因數人之行為共同構成違法 行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同 性之故。民事上之共同侵權行為，並不以共同侵權行為人在 主觀上有犯意聯絡為必要，如在客觀上數人之不法行為，均 為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，已足以成 立共同侵權行為。（最高法院85年度台上字第139號判決意 旨參照）。 ㈡就原告請求被告二人連帶給付2,176,057元部分： 本件原告主張被告黃婉芳與謝朝盈二人合謀，利用控管公司 業務、貨款之機會，於102年6月25日由黃婉芳以原告升鼓公 司業務專用電子郵件通知原告在中國大陸代理商雋逸公司， 授意將貨款匯入被告謝朝盈在中國信託商業銀行彰化分行、 帳號「000000000000」之私人帳戶，被告二人以此方式先後 分別於102年7月2日侵吞245,474元；於102年9月30日侵吞 1,107,437元；於102年12月27日侵吞823,146元得逞，以上 合計2,176,057元，被告迄今未歸還原告公司上述貨款金額 等語。雖被告不否認被告黃婉芳曾以原告公司業務專用之電 子郵件通知上開雋逸公司，要求將貨款匯入被告謝朝盈所有 中國信託商業銀行彰化分行之帳戶，雋逸公司並因此將相關 款項匯予被告謝朝盈之前開帳戶等情，然辯稱上開以電子郵 件通知雋逸公司將貨款匯入被告謝朝盈個人帳戶之行為，實 情係原告公司財務事宜前由董事曹啟軒之胞姐即訴外人曹映 琪(原告公司股東)掌管，自102年6月起，因曹映琪離職始改 由被告謝朝盈負責處理，是上開雋逸公司原係將相關貨款匯 入當時原掌管原告公司財務事宜之訴外人曹映琪之個人帳戶 ，後因曹映琪離職並將其接受雋逸公司匯款之帳戶予以結清 ，故曹映琪於辦理交接時就此事向當時原告法定代理人簡珠 清建議將雋逸公司之貨款改匯入接手掌管原告公司財務之被 告謝朝盈個人帳戶，並經當時原告法定代理人簡珠清同意後 ，始由被告謝朝盈指示當時擔任原告公司外銷業務之被告黃 婉芳辦理云云。經查：原告所主張之前揭事實，業據提出原 告公司與雋逸公司電子郵件及原告公司明細分類帳(見本院 卷㈠第8至10、12、15、18頁)為證，堪認為真實。雖被告辯 稱係經原告當時之法定代理人簡珠清同意云云，惟查：於 104年9月15日言詞辯論期日，證人簡珠清證稱：「(法官問 ：你之前在升鼓事業股份有限公司擔任什麼職務？)在公司 剛成立的時候，我就擔任負責人，到今年約2月份才辭職， 就沒有擔任升鼓事業股份有限公司任何職務。」、「(法官 問：曹映琪在你們公司擔任何種職務？)是擔任會計，也是 被告的前妻。」、「(法官問：你在任的時候，曹映琪有無 離職？)我在任的時候，在民國102年曹映琪有離職。當時我 是公司的負責人，但只負責公關，一切的業務都是由謝朝盈 擔任總經理在處理。曹映琪在離職的時候，當時有無交接我 不知道，但是事後聽曹映琪說有她有交接給新的會計林美足 ，她也是由謝朝盈聘僱進來的，當初我有要求由我來聘僱會 計，但是謝朝盈說這樣他就要馬上把公司結束掉。」、「( 法官問：曹映琪有無建議你要把雋逸公司貨款改匯到被告的 私人帳戶裡面？)沒有，而且曹映琪給我的訊息，是說她發 覺總經理謝朝盈有侵占公司款項的徵兆，所以曹映琪建議我 要另外請會計，我跟謝朝盈反應後，他的說詞如上開所述。 」、「(原告訴代問：升鼓事業股份有限公司國外的貨款匯 入國內，此業務是由何人負責？)是由謝朝盈的前妻曹映琪 在負責，因為她是擔任會計。」、「(原告訴代問：在你擔 任負責人的期間，有無同意謝朝盈或黃婉芳將升鼓事業股份 有限公司的國外貨款匯入私人的帳戶？)沒有，因為我一直 強烈的要求公司的錢一定要在公司的帳戶，不能存在私人的 帳戶。」、「(被告訴代問：對於升鼓事業股份有限公司的 境外公司有匯款到曹映琪的個人帳戶，這件事情你是否知道 ？)我知道。」、「(被告訴代問：所以這部分你是同意的？ )我同意。」、「(被告訴代問：境外公司匯款到曹映琪的個 人帳戶，目的是為了什麼？)謝朝盈跟我解釋說是為了節稅 ，大公司都是這樣，但我有跟他說我們不能逃漏稅，也不能 漏開發票。」、「(法官問：從境外公司匯到曹映琪個人帳 戶的升鼓事業股份有限公司款項，曹映琪如何處理？)曹映 琪都把這筆款存到公司位於彰化銀行彰化分行的升鼓事業股 份有限公司帳戶。」等語，另證人曹映琪證稱：「(法官問 ：當初在升鼓事業股份有限公司裡面擔任的職務？)會計及 內銷的業務。」、「(法官問：妳在何時離開升鼓事業股份 有限公司？)約102年5月的時候，我是到103年的3、4月又回 到升鼓事業股份有限公司工作。」、「(法官問：當初妳離 職時，有無辦理交接？)有。」、「(法官問：妳離職的時候 ，有無建議升鼓事業股份有限公司當時的負責人簡珠清要把 雋逸公司的貨款改匯入被告謝朝盈的私人帳戶？)沒有。」 等語，客觀上足認被告謝朝盈有侵占原告公司上開款項之事 實，被告所辯，洵無可採。是被告二人之行為對於該同一損 害之發生，具有行為關連共同，揆諸前揭判決要旨，堪認被 告二人成立故意共同侵權行為。原告請求被告二人連帶給付 2,176,057元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。 ㈢就原告請求被告謝朝盈給付500萬元部分： 本件原告主張被告謝朝盈於103年3月3日另設立「鼓動興業 有限公司」，藉此打擊原告公司之生意，爰依股東契約書第 20條之競業禁止約定，請求被告賠償500萬元等語，並提出 鼓動公司之登記資料為憑。被告則辯稱被告謝朝盈於申請設 立鼓動公司之初，僅係擬經營玩具BB槍電子靶及生存遊戲等 生意 (即育樂用品部分)，並無從事任何與原告公司相同性 質之業務；雖鼓動公司之「所營事業資料」一欄與原告為相 同之登記（按二公司均為「文教、樂器、育樂用品批發業」 、「文教、樂器、育樂用品零售業」、「國際貿易業」、「 樂器製造業」及「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制 之業務」等），然公司登記所營事業與公司實際經營事業， 二者於商業登記實務上並非全然相符，亦非所有登記的事業 項目公司均會全部經營，故公司實際經營事業項目自不得僅 以登記所營事業資料為據云云。惟查：於104年9月15日言詞 辯論期日，證人曹映琪證稱：「 (原告訴代問：你在謝朝盈 遭解職之後，有無發現謝朝盈在外面有從事與升鼓事業股份 有限公司相同的營業事項？)有，謝朝盈成立了鼓動興業有 限公司。我是先聽到同業說謝朝盈放話在他離職之後，升鼓 事業股份有限公司等同倒了，而謝朝盈自己有成立一家鼓動 興業有限公司。」等語，另證人楊加正證稱：「 (法官問： 就你瞭解，鼓動興業有限公司是從事何種業務？)這家公司 本來就是做電子鼓，這在網路也查得到。」、「 (法官問： 鼓動興業有限公司有無從事BB槍、生存遊戲等業務？)就我 所知，沒有。」等語，又證人謝嘉村證稱：「 (法官問：從 事何業？)從事電子鼓主機開發，是凱金科技有限公司的負 責人。」、「 (法官問：你與升鼓事業股份有限公司及鼓動 興業有限公司的關係？)我本來是升鼓事業股份有限公司是 有十年以上的合作關係，算是上游廠商，負責提供電子鼓主 機，後來謝朝盈從升鼓事業股份有限公司離職之後，有找我 們做電子鼓主機的開發，所以我們跟鼓動興業有限公司之間 也有電子鼓主機開發的生意往來。」、「(法官問：謝朝盈 是否是鼓動興業有限公司的實際負責人？)是，而且在103年 8月14日的時候，謝朝盈有簽一個切結書，不過負責人是蓋 黃婉芳的名字，但有註記「謝朝盈代」，我才知道鼓動興業 有限公司負責人的名稱已經換人。（庭呈切結書影本）當時 簽切結書時，黃婉芳並沒有在現場，是由謝朝盈拿黃婉芳的 章蓋上去，並由謝朝盈簽「謝朝盈代」。」、「(原告訴代 問：你與謝朝盈所成立鼓動興業有限公司的電子鼓主機開發 ，與升鼓事業股份有限公司的電子鼓主機開發，是否相同？ )是，是一模一樣的。」、「(原告訴代問：你後來與鼓動興 業有限公司合作電子鼓的開發，進度如何？)開發已經完成 了，鼓動興業有限公司有去賣電子鼓的成品，但不是由凱金 公司提供主機的，是由凱金公司離職的員工古必鋒提供電子 鼓主機。古必鋒提供電子鼓主機並沒有經過凱金的同意，是 經由謝朝盈直接找古必鋒合作。」、「(被告訴代問：鼓動 興業有限公司有跟凱金公司有任何電子鼓的合作？)有，鼓 動興業有限公司的電子鼓開發，起先都是由凱金公司來完成 的，是從103年2月到103年7月，從謝朝盈離開升鼓事業股份 有限公司之後，就直接找凱金公司做電子鼓的開發。開發階 段有完成，鼓動興業有限公司還有下採購單給凱金公司。」 、「(被告訴代問：有無簽約或訂購單？可否提供給法院？) 有電子郵件的報價單，還有鼓動興業有限公司的採購單。（ 庭呈原本4張，法官諭知影印後，原本發還證人）」等語， 足認被告謝朝盈所設立之鼓動興業有限公司之業務性質與原 告公司相同，被告前揭所辯，要無可採。是原告主張被告謝 朝盈違反兩造間競業禁止之約定，並請求被告謝朝盈給付 500萬元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。另被告辯 稱500萬元違約金過高應予酌減云云，惟此金額係按升鼓事 業份有限公司股東契約書第二十條股東間合意簽定之數額（ 原證4），又原告另以99年度至103年度營收比較表（原證31 ），說明原告公司三年期間受損之營業利益顯已逾500萬元 ，本院認為並無違約金約定過高的情形，併此敘明。 ㈣至於被告謝朝盈對原告之上開請求金額，主張以其對原告之 專利授權金、違約金及商標侵權損害賠償請求權為抵銷等情 。查被告二人對於原告所為故意共同侵權行為而負擔之債， 依民法第339條規定，不得主張抵銷。況就上開商標權、專 利授權金等之爭議，原告與被告謝朝盈間尚於另案(即智慧 財產法院103年度民商訴字第64號、本院104年訴字第1134號 )涉訟中，渠等間之債權債務關係尚未確定前，本院亦無從 就抵銷金額為實質判斷，是被告所為抵銷抗辯，為無理由， 併予駁回。 ㈤綜上所述，原告依侵權行為法律關係及競業禁止契約關係， 請求被告應連帶給付原告2,176,057元，及被告謝朝盈應給 付原告5,000,000元，暨均自起訴狀繕本送達被告之翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。 另原告及被告分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執 行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 影響，毋庸逐一論述，併此敘明。 五、訴訟費用費擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 104 年 12 月 10 日 民事第三庭 法 官 蕭文學 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須 按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併 繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 12 月 14 日 書記官 林明俊