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臺灣彰化地方法院民事判決　　　　　　　104年度重訴字第87號 原　　　告　陳耀利 訴訟代理人　陳金村律師 被　　　告　呂曼綾 訴訟代理人　施廷勳律師 複代理人　　詹皓傑律師 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於105年6月27日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、原告起訴主張： 一、坐落彰化縣○○鄉○○段306、307、310、311、312、317、 318等地號土地原告原為共有人，於民國97年間遭訴外人黃 文傑（已更名為黃浤桀，以下均稱黃浤桀）設定新台幣（下 同）975萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣後 上開地號土地經部分徵收，並於103年間再經法院判決共有 物分割而由原告取得分割後之同段303-6地號土地所有權全 部，系爭抵押權遂移存於原告所取得之同段303-6地號土地 上。 二、查原告自始與訴外人黃浤桀間並無任何債權債務關係存在， 亦未曾同意其得就上揭土地設定系爭抵押權，然卻遭黃浤桀 設定系爭抵押權於其上。原告為此前曾委請顏朝彬律師於10 1年4月3日寄發律師函予訴外人黃浤桀，請渠辦理塗銷抵押 權登記，惟渠非但置之不理，甚且竟於103年11月間，在未 經告知原告及取得原告同意之下，即故意將系爭抵押權以讓 與為登記原因，使被告取得系爭抵押權。 三、系爭抵押權之存在，係本於物權追及效力，於系爭抵押物為 讓與、抵押等處分行為時，自有減損系爭抵押物之財產交易 價值，對於抵押物所有人行使所有權人權利時，自有妨害。 而原告與訴外人黃浤桀及被告之間均無任何債權債務關係存 在，原告亦未曾簽署過任何借據或借貸契約、本票等文件予 黃浤桀，黃浤桀何以能設定系爭抵押權登記，實令人疑義。 又原告既未曾簽署過任何借據或借貸契約、本票等文件為抵 押債權憑據，何以被告願意自黃浤桀處受讓取得系爭抵押權 ，亦啟人疑竇，其中當有以虛偽讓與抵押權之方式，被告企 圖以善意第三人之身分而取得不法利益之情事。從而，本件 原告與訴外人黃浤桀及被告間並無存在由一定法律關係所生 之債權，依民同法第881-1條第2項規定，系爭抵押權當無所 附麗，而並不存在，應予以塗銷，始符法律。又按「原債權 確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之 全部或分割其一部讓與他人」民法第881條之8第1項定有明 文。上揭規定係屬強制規定，當事人間之約定內容違反上揭 規定者，約定應屬無效，其未經抵押人同意所為最高限額抵 押權之全部或一部讓與行為亦應屬無效。本件訴外人黃浤桀 於103年11月間，將系爭抵押權讓與被告時，並未告知原告 及取得原告之同意，其等之讓與系爭抵押權之行為，依前民 法規定乃不得對抗原告，原告亦得請求塗銷該讓與抵押權之 登記。 四、證人陳瑞宏證稱被證4所示借據並非由原告所簽立，且證人 黃浤桀於同日庭訊亦證稱被證4所示借據係陳瑞宏所交付， 故黃浤桀並未親眼見到原告在該借據上簽名。從而本件原告 並非債務人，亦未曾同意設定系爭抵押權，系爭抵押權對原 告並不存在，依法應予已塗銷，始為適法。況系爭抵押權為 最高限額抵押權，確定期日為127年7月23日，故系爭抵押權 所擔保之債權迄今仍未確定。訴外人黃浤桀雖曾於103年11 月14日寄發存信函至原告當時之戶籍地：新北市○○區○○ 路○段000巷0弄0號，以通知原告已將系爭抵押權及其所擔 保之債權讓與被告之事實，惟原告當時並未居住在戶籍地， 而係居住在桃園市○○區○○里0000000號，並未收到 上揭存證信函，經遞件郵局以查無此人為由將存證信函退還 予訴外人黃浤桀，故該通知並未送達原告。退萬步言，縱認 上述通知已達到而發生債權讓與通知之效力，惟如前述，系 爭抵押權所擔保之債權，迄今仍未確定，故縱訴外人黃浤桀 將系爭抵押權所擔保之債權讓與被告，系爭抵押權依民法第 881條之6第1項規定，亦不隨同移轉予被告。又系爭抵押權 之原抵押權人黃浤桀將該抵押權讓與登記予被告時，並未徵 得抵押人即原告之同意，顯已明顯違反民法第881條之8第1 項之強制規定，損及原告之權益，故該讓與抵押權之登記， 已違反強制規定而歸於無效，依法應予塗銷，殆無疑義。 五、另有關內政部警政署刑事警察局鑑定書所指被證3所示承諾 書內之指紋，與該局檔存原告陳耀利指紋卡之左姆指指紋相 符乙節，實乃令原告百思不解，蓋原告確未曾在該文件上捺 按指紋。惟縱認原告曾在該承諾書上蓋指印，亦僅能證明原 告當時已知悉該承諾書所載內容，無法證明原告已承諾願意 承擔債務，或甚至同意提供其所有坐落彰化縣○○鄉○○段 ○○○○○○號土地為黃浤桀設定系爭抵押權登記。 六、對被告抗辯之陳述： (一)被告所辯原告之子陳瑞宏對訴外人黃浤桀負有債務，陳瑞宏 先以坐落桃園市之房地為黃浤桀設定抵押權登記，嗣後陳瑞 宏為求塗銷該抵押權登記，徵得原告同意，由原告簽立借據 以承擔陳瑞宏對黃浤桀所負債務，並以其名下不動產為黃浤 桀設定系爭抵押權，而黃浤桀因積欠被告鉅額債務，遂將系 爭抵押權及其擔保之債權讓與予被告抵償云云，原告均否認 之。惟此由證人陳瑞宏證稱被證3所示承諾書並非由渠所簽 立，且被告所提出被證7所示本票，均係於100年9月21日所 簽立，根本無法證明於系爭抵押權設定登記之時，陳瑞宏已 對黃浤桀負有700多萬元之債務。又觀諸桃園市大溪地政事 務所提供桃園市○○區○○路二段346巷116之1號建物及其 坐落土地之異動索引動資料，均無設定抵押權予黃浤桀之相 關登記資料，且在本件設定抵押權登記之時點(即97年7月間 )，亦無任何抵押權塗銷登記之紀錄。被告所提上揭房地於 97年1月31日所設定之抵押權登記，係以黃清順為抵押權人 ，並非以黃浤桀為抵押權人，且該抵押權係於98年4月16日 辦理塗銷抵押權登記，若陳瑞宏為求塗銷該筆桃園市房地之 抵押權登記，而徵得原告同意辦理系爭抵押權設定登記，則 原設定於桃園市房地之抵押權登記，應於完成系爭抵押權登 記後，即予以塗銷登記，不可能遲至98年4月間始辦理塗銷 登記，故被告稱原告有設定系爭抵押權予黃浤桀之動機，顯 與事實不符。 (二)退萬步言，縱認陳瑞宏擔任負責人之宏群營造有限公司（下 稱宏群公司），曾領取被告所稱工程得標金額770萬元，而 對黃浤桀負有債務，原告亦不可能以債務人身份為黃浤桀設 定系爭抵押權登記，茲述明理由如下： 1.按宏群公司係「有限公司」，其公司負責人及股東，均僅就 其所認之出資額對公司負有限責任，故縱宏群公司對黃浤桀 負有債務，陳瑞宏亦僅需負有限責任，故原告並無為清償宏 群公司之債務，而以自己所有不動產設定系爭抵押權登記之 動機或可能。且依一般社會常情，雖時有人因擔保親屬、朋 友對他人所負債務，而以自己名下所有不動產為債權人設定 抵押權，惟基於該原因而設定之抵押權登記，該提供擔保物 之人至多僅願擔任抵押權設定契約內之「義務人」，並不可 能願意擔任「債務人」。縱宏群公司或陳瑞宏對黃浤桀負有 債務，而原告願對其所負債務提供擔保，依常理而言，原告 應僅擔任該抵押權設定契約之義務人，而由宏群公司或陳瑞 宏擔任債務人，殊無由原告擔任債務人，卻反未將宏群公司 或陳瑞宏列為債務人之可能。 2.黃浤桀與原告於設定抵押權登記之前即為舊識，若原告為宏 群公司或陳瑞宏所負債務，不僅願以自己名下所有不動產為 黃浤桀設定抵押權登記，更願承擔該債務而以自己名義擔任 債務人，則依常情黃浤桀應至少要求原告在其面前於抵押權 設定契約書或其他證明文件親自簽名為憑，不可能僅以電話 與原告聯繫確認，故黃浤桀稱渠至地政事務所辦理系爭抵押 權設定登記之時，已事先以電話徵得原告之同意，顯與事實 不符。又證人陳瑞宏已證稱被證4所示借據並非由原告所簽 立，而本件又並無其他事證可證明原告對黃浤桀負有債務或 自願設定系爭抵押權登記，故原告與黃浤桀間，顯無任何債 權債務關係存在，原告絕無可能願擔任債務人而設定系爭抵 押權登記。 3.按本件彰化縣○○鄉○○段306、307、310、311、312、317 、318等地號土地於97年11月間辦理地籍圖重測時，因僅涉 及地號變更及所有權狀之更換，故原告無從因重測事宜而得 知上開土地已遭設定系爭抵押權登記之事實。嗣後系爭抵押 權登記其中部分抵押物即重測前彰化縣○○鄉○○段打簾小 段96-1、97-6、97-10、97-11、98-5等地號（重測後依序為 田平段319、324、314、313、309地號）於100年間遭政府徵 收，原告辦理領取補償金等事宜時，才發現系爭抵押權登記 之存在，惟因系爭抵押權登記為最高限額抵押權，並非普通 抵押權，原告實際上對黃浤桀並未負有任何債務，而雙方又 為舊識，故原告委請顏朝彬律師催請黃浤桀塗銷系爭抵押權 登記後，並未立即提起訴訟請求塗銷系爭抵押權登記。詎嗣 後黃浤桀非但未塗銷系爭抵押權登記，更在未通知原告之情 形下，逕將系爭抵押權讓與予被告，原告認為系爭抵押權之 繼續存在已嚴重損害原告之權益，妨礙原告土地之所有權， 故而提起本件訴訟。 4.另黃浤桀辦理系爭抵押權登記所檢附之印鑑證明，係因97年 6月時彰化縣○○鄉○○段306、307、310、311、312、317 、318等地號土地之共有人正討論分割共有物事宜，並已達 成一定之共識，上開土地有機會以協議共有物分割之方式辦 理共有物之合併、分割，故原告乃於97年6月30日申領印鑑 證明備用，並將該印鑑證明放置於保險箱內，惟嗣後全體共 有人並無法就分割方式達成一致之意見，故最後才經由法院 判決分割共有物。又該印鑑證明係於97年6月30日申領，而 系爭抵押權係遲至97年7月23日始辦理登記，依常理而言， 辦理抵押權登記事務至多僅需二至三工作日，益證原告並非 為辦理系爭抵押權登記，而於97年6月30日申領印鑑證明。 綜上所述，原告與黃浤桀或被告間，均無債權或基於票據所 生之權利存在，故原告依上開民法第767條等規定，訴請塗 銷系爭抵押權，於法並無不合。 5.被告雖又辯稱系爭抵押債權緣於黃浤桀借用原告之子陳瑞宏 所營宏群公司名義標得、承攬臺北市政府公共工程，嗣後陳 瑞宏以其公司名義領取工程款，拒不返還，故由原告設定系 爭抵押權予黃浤桀，以擔保該750萬工程款債權等語。嗣後 又另稱標得上揭公共工程後，黃浤桀與陳瑞宏合夥投資其他 公共工程，黃浤桀投入、代墊陳瑞宏應負擔之合夥款項，為 保障黃浤桀權益，由陳瑞宏以其所有坐落桃園市之房地，為 黃浤桀指定之抵押權人即其父親黃清順設定400萬元之抵押 權。其後黃浤桀基於情誼，同意配合陳瑞宏塗銷坐落桃園市 房地之抵押權，但陳瑞宏竟遲未清償債務，幾經催討後後， 陳瑞宏方邀原告出面承擔其債務並設定系爭抵押權云云。核 被告前後之說詞並不一致，殊難採信。又被告對於陳瑞宏與 黃浤桀有合夥關係一節，並未提出相關之合夥契約書、工程 合約書或合夥會計帳簿等書面資料為憑，亦未說明黃浤桀代 墊合夥款項之金額為何，其所述實不具可信性。況陳瑞宏如 真有對黃浤桀負有前述臺北市政府公共工程款之750萬元債 務，以及所謂代墊合夥款項之債務，則陳瑞宏或原告所為擔 保之抵押債權金額應是超過750萬元以上，而非被告前開所 述的400萬或750萬元，故被告所辯，顯與常情不符，乃係臨 訟編篡，並不可採。 6.原告雖曾承擔陳瑞宏對當鋪之債務，但當時係因陳瑞宏遭當 鋪相關人員剝奪行動自由，原告因擔心陳瑞宏之安全，才擔 保陳瑞宏之債務，此有臺灣桃園地方法院101年度訴字第385 號刑事判決可稽。在此與當鋪間之債務處理時，原告在所有 交涉乃至訴訟過程中，均全程親自出面處理協調，並未假他 人之手，非常謹慎小心，本件系爭設定抵押權之金額高於上 開予當鋪間之本票債權金額甚多，豈有可能均如黃浤桀所述 ，僅以電話口頭方式取得原告之同意，即逕由黃浤桀單獨持 向地政機關辦理土地抵押權設定事宜？且黃浤桀與原告為舊 識，原告知其並非當鋪或地下錢莊人員，縱陳瑞宏對其負有 債務，其對陳瑞宏亦不可能作出任何危害安全之行為，故原 告實無為陳瑞宏承擔其與黃浤桀間之債權債務關係而提供不 動產設定系爭抵押權作為擔保之動機或可能。 7.本件之實情乃是黃浤桀利用與陳瑞宏之友好關係，及陳瑞宏 對其之信賴，願意幫忙協助其資金週轉調度，竟逕自將陳瑞 宏所提供其證明雙方合夥人仍有資力及誠信之原告之土地所 有權狀、印鑑證明等文件，擅自未經原告本人及陳瑞宏之同 意，即設定系爭抵押權而將自己設定為債權人，原告為債務 人，其乃已違反陳瑞宏之本意，且並不符合法律規定，該抵 押權登記應屬無效。原告係於101年間收到領取補償費通知 時，始知土地遭黃浤桀設定系爭抵押權，以致無法領取補償 費，其後多次與黃浤桀本人面談、電聯，要求其塗銷系爭抵 押權登記，黃浤傑置之不理，原告為保障自己之權利，遂委 由顏朝彬律師發函要求黃浤桀塗銷抵押權登記，原告於知悉 有系爭抵押權設定之存在後，即以積極之態度，試圖以最和 緩之方式來解決此事，並非如被告所述之不聞不問，而與陳 瑞宏有合謀之疑。嗣後，原告仍不斷與黃浤桀聯繫、溝通， 無奈黃浤桀仍不改其態度。直至黃浤桀逕自將系爭抵押權以 讓與之方式轉讓予被告，原告始發覺不應再姑息，遂提起本 件訴訟。 8.按民法第3條固規定用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等 之效力。惟於104年8月26日本件為言詞辯論程序時，證人陳 瑞宏已證稱被證4借據上債務人陳耀利之姓名係渠所簽，且 陳耀利之印章亦係渠所蓋，而證人黃浤桀即該借據上所載債 權人亦證稱原告陳耀利並未向其借過錢，該借據是陳瑞宏拿 給他云云。由此相關事證，可知上揭借據上債務人陳耀利之 印章，不得認定為原告所蓋。從而，本件應鑑定該借據上陳 耀利之簽名，確認該簽名是否為原告本人親簽，俾以確定該 借據對原告是否生有效力。 七、並聲明：(1)被告應將原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○ ○○○號土地，權利範圍全部，於103年11月7日，以彰化縣北 斗地政事務所民國103年北登資字第71640號收件，以讓與為 登記原因，擔保債權總金額975萬元之最高限額抵押權登記 予以塗銷。(2)訴訟費用由被告負擔。 貳、被告則以： 一、原告起訴稱不認識被告云云，並非事實，原告之子陳瑞宏為 營造業者，其與訴外人黃浤桀熟識。而黃浤桀原與被告合夥 經營大擎天農場等事業，從事花卉種植、販售業務。原告係 在台北市汐止區經營園藝景觀業者，約於8、9年前向被告所 營大擎天農場購買花卉材料，積欠30多萬元之買賣價金，雖 經被告催討，迄今未償。由上可知，原告因花卉材料交易之 故，早已認識被告；原告之子陳瑞宏亦與原抵押權人黃浤桀 熟識，並有金錢往來。原告之子陳瑞宏積欠原抵押權人黃浤 桀鉅款，因而使原告同意以其所有土地設定系爭抵押權擔保 欠款債務。黃浤桀約於96年間邀被告合夥成立營造公司，於 二人合夥之萬珅營造有限公司（下稱萬珅公司）97年12月核 准設立登記前，黃浤桀已先借用原告之子陳瑞宏所營宏群公 司（嗣後改名為繕瑞成有限公司）名義標得，承攬「臺北市 政府環境保護局溝渠第二隊與中山區清潔隊民權分隊新建工 程」，工程得標金額770萬元，由原告之子陳瑞宏以所營宏 群公司具名受領全部營造款項，因而簽署承諾書乙紙交付黃 浤桀，約定上開「借牌」事宜及陳瑞宏簽發本票交付黃浤桀 以擔保770萬元工程款之返還。詎料，陳瑞宏嗣後竟違反承 諾，於領取上揭工程款後，拒不返還。嗣經黃浤桀催討，陳 瑞宏因而徵得原告同意提供其所有土地予黃浤桀設定系爭抵 押權，擔保陳瑞宏所欠債務；於設定系爭抵押權時，原告並 本於承擔上揭債務之意，簽署「借據」乙紙，載明原告向黃 浤桀借款750萬元。故原告稱其未曾簽署過任何借據或借貸 契約等文件予黃浤桀云云，顯屬不實。 二、被告除與原抵押權人黃浤桀合夥成立萬珅公司外，另合夥經 營桃園市大擎天農場、岳昇園藝有限公司，平日由黃浤桀負 責管理合夥事業之金錢、財務。於上開合夥事業經營6年期 間，黃浤桀取得營利所得金錢用於其他事業，未曾分配盈餘 予被告，再加上黃浤桀承諾賠償前揭因其「借牌」所起之萬 珅公司虧損，及同意返還被告於萬珅公司出資額400萬元， 因而積欠被告鉅額債務，遂將系爭抵押權及其擔保之750萬 元債權轉讓予被告抵償，雙方訂有「債權轉讓協議書」乙紙 。而原抵押權人黃浤桀於轉讓系爭抵押權後，即於103年11 月14日寄發桃園中路郵局存證號碼1411存證信函通知原告系 爭抵押權轉讓之情。 三、系爭抵押權擔保前揭750萬元欠款，符合民法第881條之1第2 項規定，無任何擔保債權不存在之情，自無何妨害原告所有 土地所有權能可言。況本件原抵押權人黃浤桀讓與被告者， 係系爭抵押權擔保之750萬元「債權」，因系爭抵押權為該 債權之擔保，故隨同移轉於受讓人即被告。退步言，縱鈞院 認為被告前揭抗辯理由不可採，惟由本件卷內事證可知，系 爭抵押權確實有效成立於原告與原抵押權人黃浤桀之間，故 縱然系爭抵押權之讓與因違反民法第881條之8第1項規定即 「未經抵押人同意而讓與」致讓與無效，惟並非因此即可令 系爭抵押權塗銷、不存在，而係僅能發生「系爭抵押權於被 告與黃浤桀即新、舊抵押權人間之讓與登記應塗銷」之效力 ，塗銷「讓與登記」後，系爭抵押權之權利人回復為黃浤桀 ，並非發生令系爭抵押權徹底消滅之效果。 四、況訴外人黃浤桀已於103年11月14日寄發桃園中路郵局存證 號碼1411存證信函通知原告其已將債權讓與被告，自已生債 權讓與通知之效力；雖上開存證信函於103年11月04日因查 無此人退回，惟參閱原告於起訴狀所載之住所地址、土地登 記謄本所有權人欄即原告所載之地址，皆為「新北市○○區 ○○路○段000巷0弄0號」，足徵原告住所確實位於此處。 而黃浤桀寄發之被證六所示存證信函亦係投遞至上揭原告住 所地址，惟竟獲查無此人之結果。唯一可能，應係原告故意 向郵差謊稱「查無此人」，令其退回。參酌最高法院86年度 台抗字第628號裁判意旨，則上揭存證信函既已投遞至原告 之住所，縱使因原告故意諉稱該處無此人之方式而拒收信件 ，亦應認該存證信函內所示意思表示已生到達原告之效力。 且被告於104年6月24日提出之民事答辯狀中亦已表明黃浤桀 對原告之債權及擔保該債權之系爭抵押權已轉讓給被告，同 樣可生「通知」之效力，足徵系爭抵押權及其所擔保之債權 讓與通知依民法第297條規定已到達債務人。且系爭抵押權 讓與之成立生效不因有無通知抵押人而差異，從而，原告主 張依第881條之8第1項規定得訴請「塗銷」系爭抵押權登記 ，於法無據。 五、對於證人陳瑞宏證詞，陳述意見如下： (一)卷附被證三所示「承諾書」內容可證明陳瑞宏確實因黃浤桀 向其借用宏群公司牌照投標，標得「台北市政府環境保護局 溝渠第二隊與中山區清潔隊民權分隊新建工程」乙案，因而 趁機取得工程款至少770萬元。雖陳瑞宏否認有「借牌」之情 ，辯稱係雙方合夥，伊代墊工程款，但金額不是700多萬元， 亦否認其有簽署上開承諾書云云。惟查，承諾書上有陳瑞宏 之簽名，亦有陳瑞宏簽發面額共800萬元之本票11紙、法院核 發之債權憑證等可稽。若陳瑞宏未簽署該承諾書，何以會簽 發並交付承諾書上所約定之面額共800萬元本票予黃浤桀？若 陳瑞宏未積欠黃浤桀前開債務，何以黃浤桀持該等本票向臺 灣桃園地方法院聲請100年度司票字第4759號本票裁定時，陳 瑞宏全無異議？且陳瑞宏證稱被證四上之債務人陳耀利簽名 係其當著黃浤桀之面所寫，惟被證四上之陳耀利簽名字跡根 本與陳瑞宏之字跡不符。 (二)陳瑞宏證稱：「因為黃浤桀當時急需調錢過票，所以我才拿 我父親的印鑑證明、印鑑章、土地所有權狀給黃浤桀，黃浤 桀說要拿去給人家看，要向別人借錢，我不知道黃浤桀拿去 設定抵押權」等語，然揆諸我國社會生活通常經驗，黃浤桀 徒憑陳耀利所有之印鑑證明、印鑑章、土地所有權狀等文件 ，如何憑之向第三人借錢？又若假設陳瑞宏所稱：伊知道黃 浤桀取得陳耀利所有之印鑑證明、印鑑章、土地所有權狀等 文件，係為向第三人借錢乙情屬實，則陳瑞宏身為營造公司 負責人，社會歷練豐富之人，豈有可能不知黃浤桀取得上開 文件之目的係為提供予第三人設定抵押權為擔保以貸款？ (三)參卷附系爭抵押權登記資料可知，設定系爭抵押權時提出之 原告印鑑證明請領日期為97年6月30日，於97年7月25日設定 系爭抵押權之前後，土地僅有經歷地籍圖重測，惟實施地籍 圖重測時，根本無需用到或繳付「印鑑證明」予任何人；再 系爭抵押權所存在之土地於93年間因「調處共有物分割」， 於103年間因「判決共有物分割」而辦理分割登記。故原告 顯無於97年6月30日請領印鑑證明存放於家中以辦理相關土 地登記事務之需要，至為灼然。從而陳瑞宏陳稱「我記得當 時是因為這些土地有在辦理分割、合併的事情，所以我知道 保險箱裡面有這些印鑑證明」云云，純屬虛妄。 (四)原告於97年11月4日經過地政事務所實施地籍圖重測之通知 、公告、登記等作業後，自當發現其土地上已存有黃浤桀所 設定之系爭抵押權，何以原告當時竟全無聞問？遲至101年4 月3日即三年餘後委由顏朝彬律師發函通知黃浤桀須塗銷系 爭抵押權，且於黃浤桀未予置理之後，未加處理？由原告起 訴時所附原證一之土地登記第二類謄本可知，原告於102年9 月30日即請領土地登記謄本，何以遲至陳瑞宏因案入監服刑 後於104年4月方提起本件訴訟請求塗銷系爭抵押權並聲請陳 瑞宏到庭為證，由陳瑞宏承認竊取存放於原告家中保險箱之 各項證件且偽造被證四所示借據以提供辦理系爭抵押權登記 ？是由原告「發現系爭抵押權登記、起訴請求塗銷系爭抵押 權、證明主張屬實之證據方法」等時間、情節推敲，實可認 定原告於本件之主張均係虛偽，無非係企圖藉由其子承擔刑 事罪責之方式以脫免系爭抵押權擔保債務之清償責任。從黃 浤桀於鈞院之證述可證明系爭抵押權確實是經過原告同意後 方為設定登記，非遭偽造；系爭抵押權擔保之債務乃原告承 擔其子陳瑞宏上揭所欠黃浤桀770萬元工程款債務。 (五)原告為陳瑞宏之父，為子擔負債務並非無可想見之事，且其 亦確實曾於100年間擔保陳瑞宏向當舖借貸之債務，以及承 擔陳瑞宏積欠之修車費用、監理站稅金、酒店消費債務等等 ，足證渠等父子間有通財之事實。詎料，原告於陳瑞宏另案 受詐欺罪刑事判決後，二人即合謀由陳瑞宏承擔所有民事、 刑事罪責，對債權人提起訴訟且均否認原告曾經擔保或承擔 陳瑞宏之債務，此有臺灣桃園地方法院103年度桃簡字第800 號確認本票債權不存在事件民事判決理由可參。顯見此乃原 告父子二人企圖藉上開手段以脫免原告應負之清償債務責任 ，至為灼然。 六、原告主張系爭抵押權不存在云云，與事實不符，理由如下： (一)按「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫 ，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生 同等之效力」，民法第3條定有明文。從而，縱被告所提被 證四「借據」文書上之「陳耀利」三字並非原告本人親簽， 惟既已有蓋用原告「印鑑」印文於上即以「印章代簽名」， 自係已發生與原告簽名相同之效力。準此，無論被證四借據 文書上之「陳耀利」三字是否為原告本人親簽，均可認該借 據為真正。次查，原告主張被證四所示原告與訴外人黃浤桀 間之借據上，原告之印鑑印文係遭其子陳瑞宏盜蓋而生，並 經鈞院通知陳瑞宏到庭作證。惟查，陳瑞宏於鈞院之證述多 所反覆，先稱「（問：借據上陳耀利的印章，是否也是你蓋 的？）是的。好像拿一個章就蓋給他了」，嗣後又於鈞院10 5年03月21日言詞辯論程序中改稱：「（問：被證四的借據 上面，你說陳耀利的名字是你簽的，是你當著黃浤桀的面前 簽的嗎？）…印章好像不是我拿出來的，印章我沒有印象， 當時簽連日期也都沒寫」，顯見陳瑞宏前後不一之證詞，不 能證明被證四上之原告印鑑印文係遭陳瑞宏或第三人盜蓋。 (二)證人黃浤桀於鈞院104年08月26日言詞辯論程序中證稱：「 （問：有無向陳耀利查證是否願提供擔保？）有。我有跟陳 耀利聯絡，陳耀利也同意以他的不動產提供擔保，而且之後 要去地政事務所辦理抵押權設定登記時，所需要的印鑑證明 、印鑑章等都是陳瑞宏拿給我，但是我有親自打電話跟陳耀 利聯絡，請他提供抵押權設定所需的文件給我」、「（問： 設定抵押權時將陳耀利登記為債務人，是否有經陳耀利同意 ？）有。我有跟陳耀利確認，而且他借據都簽了」。從上述 內容可徵，原告確實為承擔其子陳瑞宏之債務，而簽立被證 四之借據，並經黃浤桀以電話向原告確認，準此，被證四之 借據確實為原告簽署後交付黃浤桀，應無疑義。 (三)又105年01月30日內政部警政署刑事警察局鑑定書之鑑定結 果「…經比對結果，與所附陳瑞宏指紋卡之指紋不相符，續 輸入指紋電腦比對確認結果，與本局檔存陳耀利指紋卡之左 拇指指紋相符」。既然原告有於被證三所示「承諾書」捺指 印，其即無可能不知黃浤桀與其子間有工程款債務糾紛，然 原告卻諉稱其對系爭抵押權擔保債務全然不知、從未與訴外 人黃浤桀有金錢往來、亦不知有任何欠款、且對於陳瑞宏與 黃浤桀間之金錢關係均不瞭解云云，顯係事後企圖將系爭抵 押權所擔保之債務全部推卸於陳瑞宏自行承擔，全屬不實。 且由原告於陳瑞宏為擔保給付黃浤桀得標工程款之承諾書上 捺印指紋一事足徵，原告確實可能早有擔保陳瑞宏所積欠債 務之意思，則事後承擔系爭債務之行為，亦非違背常理。 七、依訟爭整體事實觀之，系爭抵押權確實經原告同意方設定， 理由如下： (一)按最高法院101年度台上字第1452號判決意旨、86年度台上 字第2618號判決意旨可知，原告既然無法證明被證四所示之 借據如其所抗辯係遭他人盜蓋印鑑印文之變態事實，則被證 四之私文書即可認為真正。而被證四借據上載：「二、設定 金額：以債務人（如附表）所有不動產，設定第一順位抵押 權新台幣玖佰柒拾伍萬元正」，足證系爭抵押權確實經原告 同意後，方由黃浤桀代理辦理設定登記。況證人黃浤桀亦證 稱於設定系爭抵押權前，確實有先詢問過原告是否同意提供 其所有之不動產擔保，經原告同意後始設定系爭抵押權。 (二)原告雖稱其於前揭分割共有物訴訟進行時有收到法院之書狀 ，但未注意及系爭抵押權云云。惟查，前揭分割共有物訴訟 之「起訴狀」事實及理由欄第三點載明：「又第三人黃浤桀 就共有人陳耀利所有系爭田平段306、307、310、311、312 、317、318等地號土地之應有部份，均有抵押權設定登記存 在，爰依民法第824條之1第1項但書之規定，請求通知上開 抵押權人參加訴訟，並准將其抵押權移存於分割後該抵押債 務人分得土地部分」（參前揭卷第4頁）。足徵原告至遲於 100年間收受上揭起訴狀時，即已知悉其土地遭設定系爭抵 押權。且查，原抵押權人黃浤桀雖未於前揭訴訟進行中出庭 表示意見，但多次遞狀要求「應將本人之抵押權轉載於每一 筆分割共有物登記上」（參前揭卷宗第184頁、第225頁）， 原告就此利害攸關之事，斷無未注意之理。且本件原告於前 揭分割訴訟中提出分割方案，並據之作成102年07月22日複 丈成果圖（參前揭卷第97頁）；複丈成果圖上第一點載明： 「本案土地306、307、310、311、312、317、318地號等7筆 土地設有他項權利，日後辦理合併分割時須檢附他項權利人 同意書」。是殊難想像存有原告竟可不發現系爭抵押權存在 之情。 (三)原告於101年即以起訴狀附原證三之律師函通知黃浤桀要求 塗銷系爭抵押權，惟於通知竟後遲至104年始提起本件訴訟 ，雖原告辯稱「這是最高限額的設定，我跟黃浤桀本身沒有 金錢債務往來，這應該沒什麼關係，才沒有提告」，然按一 般常理而言，若自己所有之大筆土地遭他人設定抵押權，而 自己竟從不知悉，則當事人必然會盡快查明遭他人設定抵押 權之原因並盡快塗銷登記，甚至掛失證件、印鑑，提起刑事 告訴等，殊難想見遭他人違法設定抵押權後，竟然毫不緊張 擔心，反而任憑抵押權存在，原告所為，顯與常理不符。原 告之律師函係以原告「無積欠黃浤桀任何債務」為由要求黃 浤桀塗銷系爭抵押權，而非以「黃浤桀未經同意設定系爭抵 押權」為由要求塗銷，此亦與常情不符。最高限額抵押權於 確定前其與債權間之從屬性尚受到限制，有無積欠債務並不 構成塗銷最高限額抵押權之事由，準此，若黃浤桀確實未經 同意於原告所有土地上設定最高限額抵押權，則必然直接以 此為由要求黃浤桀塗銷抵押權，而非以「未積欠債務」之理 由要求塗銷，從而，原告以「無積欠黃浤桀任何債務」為由 要求黃浤桀塗銷系爭抵押權，顯然係欲避重就輕，既希望黃 浤桀能依律師函所請塗銷系爭抵押權，又擔心於律師函上諉 稱事實反留下證據危害其子或自身，原告在律師函上所為之 行為實欲蓋彌彰，啟人疑竇。綜上，系爭抵押權確實經原告 同意後設定。 (四)退步言之，本件最高限額抵押權於黃浤桀讓與被告時「已經 確定」，最高限額抵押權之從屬性已然回復，系爭抵押權之 移轉自無需經原告同意，此按「最高限額抵押權所擔保之原 債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：…二、 擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者 」，民法第811條之12第1項第2款定有明文。次按「…⒉擔 保債權之範圍變更，或因其他事由，致原債權不繼續發生者 ：…若有其他一定事由存在，足致原債權不繼續發生者，均 應構成本款之確定事由，例如：…債務人明示拒絕發生債 務」（謝在全先生著，民法物權論〔下〕，103年9月修訂六 版第384頁）。經查，參原告委託律師於101年04月03日寄發 之律師函內，已表示其「未積欠債務、要求塗銷系爭抵押權 」，顯見系爭抵押權之債務人即原告於斯時已明確表示拒絕 發生債務。從而，系爭抵押權於原告上揭拒絕清償之意思表 示到達時，依民法第881條之12第1項第2款之規定，已可認 「歸於確定」。且按民法第881條之8第1項規定，最高限額 抵押權之移轉，僅在「原債權確定前」，方須經抵押人之同 意，惟本件係在系爭抵押權擔保之債權「確定後」之103年 11月，方移轉登記與被告，故自無民法第881條之8規定之適 用，亦即黃浤桀移轉系爭抵押權，不需經原告同意，至為灼 然。 (五)退步言，縱然系爭抵押權於黃浤桀與原告設定時有無效事由 存在，惟被告係有償受讓系爭抵押權之第三人，且系爭抵押 權具備完足之登記外觀，被告無從知悉系爭抵押權登記有無 效事由存在，是按前揭規定與實務見解，原告自不得以系爭 抵押權無效為由，要求善意之被告塗銷系爭抵押權。 八、綜上，本件原告所有土地於遭設定系爭抵押權後歷經「土地 重測、分割共有物訴訟」等情事，期間將近7年，原告已發 現系爭抵押權之存在，卻均未對系爭抵押權之有效與否提出 爭議或訴訟，可見原告本不否認系爭抵押權有效存在之事實 ，足徵原告同意設定系爭抵押權且擔保其子對黃浤桀所負債 務之清償。另參陳瑞宏於鈞院作證時相互矛盾且與各項客觀 事證不符之證詞，足證陳瑞宏所述顯係故為偏袒、有利於原 告之詞。此可知原告父子二人顯然事先已有通謀虛偽合意， 企圖改由已無資力之陳瑞宏自行承擔系爭抵押權擔保債務。 黃浤桀轉讓被證四所示債權及擔保該債權之系爭抵押權予被 告，並於轉讓時已知通原告，則被告受讓本件系爭抵押權及 其所擔保之債權自屬合法、有效，無何妨害原告土地所有權 可言，反是原告起訴主張之情均與事實不符，毫無可採等語 置辯。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。 參、本院之判斷： 一、查彰化縣○○鄉○○段○○○○號（重測前為打簾段打簾小段 98地號）、307地號（重測前為打簾段打簾小段98-6地號） 、310地號（重測前為打簾段打簾小段97-4地號）、311地號 （重測前為打簾段打簾小段97-2地號）、312地號（重測前 為打簾段打簾小段97-3地號）、317地號（重測前為打簾段 打簾小段97地號）、318地號（重測前為打簾段打簾小段96 -2地號）等土地，原告原為共有人之一，於97年7月25日遭 設定系爭擔保債權總金額為9,750,000元之最高限額抵押權 予黃浤桀，嗣上開土地與同段303、304、305、315地號土地 於103年2月25日經本院以100年訴字第999號案件判決合併分 割，由原告取得分割後之彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土 地全部，系爭抵押權亦因土地分割而轉載於原告所取得之田 平段303-6地號土地上。系爭抵押權再於103年11月7日，以 讓與為登記原因，將權利人變更登記為被告等情，有上開土 地登記謄本（本院卷一第6至15頁）、異動索引（本院卷一 第40至54頁、第100至第139頁）、本院100年度訴字第999號 民事判決（見外放證物）在卷可證，並經本院調閱上開分割 共有物案卷宗核閱屬實，堪信為真實。 二、原告主張其與訴外人黃浤桀間並無任何債權、債務關係存在 ，亦不曾同意黃浤桀設定系爭抵押權，且系爭抵押權為最高 限額抵押權，確定日期為127年7月23日，迄今仍未確定，原 告復未同意訴外人黃浤桀將系爭抵押權讓與被告，故該讓與 抵押權之登記，違反強制規定而無效，故原告得依民法第76 7條第1項規定請求被告塗銷系爭抵押權等情，為被告所否認 ，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：(一)原告主張系爭 抵押權設定登記不成立或無效，有無理由？(二)被告有無因 訴外人黃浤桀之讓與，而取得系爭抵押權？原告訴請被告塗 銷系爭抵押權，是否有據？茲判斷如下： (一)原告主張系爭抵押權設定登記契約不成立或無效，是否有理 ？ 1.原告應有同意設定系爭抵押權予訴外人黃浤桀之意，分述如 下： (1)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又文書內印章及作押既 均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定 為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任（最高法 院95年度台上字第2943號判決意旨參照）。本件原告既不爭 執設定系爭抵押權之土地登記申請書、抵押權設定契約書上 之印文為其印鑑，係屬真正，則原告自應就其抗辯係遭其子 陳瑞宏盜蓋乙節，負舉證責任。 (2)查證人黃浤桀於本院104年8月26日言詞辯論時證稱：原告沒 有向我借過錢，本院卷一被證四的借據是原告之子陳瑞宏跟 我借錢，然後陳耀利提供他的不動產為擔保。該借據是陳瑞 宏拿給我的，是我與陳瑞宏合作標工程，因為我申請的營造 牌還沒有下來，所以借用陳瑞宏的牌，但陳瑞宏把領到的工 程款770萬元領走沒有給我，所以陳瑞宏欠我錢，我請陳瑞 宏提供擔保給我。我有跟原告聯絡，原告也同意以他的不動 產提供擔保，而且之後要去地政事務所辦理抵押權設定登記 時，所需要的印鑑證明、印鑑章等都是陳瑞宏拿給我，但是 我有親自打電話跟原告聯絡，請他提供抵押權設定所需的文 件給我。…本件雖是陳瑞宏欠我錢，不是原告欠我錢，但抵 押權設定時，登記原告為債務人，是原告、陳瑞宏父子講好 的。…設定抵押權時將原告登記為債務人，有跟原告確認， 而且原告借據都簽了等語（本院卷一第148頁背面至第150頁 ）。參以系爭抵押權係於97年間即已設定，而包含彰化縣○ ○鄉○○段306、307、310、311、312、317、318等地號土 地在內之土地共有人，曾於100年11月間就上開土地向本院 提起分割共有物訴訟，經本院以100年度訴字第999號案件受 理，起訴時即以原告以其應有部分設定抵押權予訴外人黃浤 桀為由，聲請命本院將訴訟告知於抵押權人黃浤桀（見該分 割共有物卷一第4頁），抵押權人黃浤桀雖未於前揭訴訟進 行中出庭表示意見，惟多次遞狀要求「應將本人之抵押權轉 載於每一筆分割共有物登記上」（見該分割共有物卷一第18 4頁、卷三第225頁），殊難信原告於100年間上開分割共有 物訴訟已繫屬於本院後，原告尚不知其土地遭設定系爭抵押 權之理，況原告於101年4月3日即委請律師發函予訴外人黃 浤桀，以「本人並無積欠黃浤桀任何債務」為由，要求塗銷 系爭抵押權設定登記，而非係以其相關文件、印鑑遭盜用設 定系爭抵押權為由請求塗銷，有原告所提顏朝彬律師事務所 函在卷可證（本院卷一第16至17頁），原告於發函後並遲至 104年4月始提起本件訴訟，亦有本院起訴狀收狀章可證（本 院卷一第3頁）。衡諸常理，系爭抵押權設定金額高達975萬 元，如原告確未曾同意訴外人黃浤桀設定系爭抵押權，理應 於發現後立即明確告未曾同意設定系爭抵押權等情，並請求 訴外人黃浤桀塗銷，以保障其自身之權利，豈有遲至101年 4月始以「未積欠債務」為由，發函請求塗銷，並於未獲回 應後，更遲至104年4月始提起本件訴訟之理？堪認證人黃浤 桀證稱系爭抵押權係經原告本人同意後始設定等語，應與事 實相符。 (3)證人即原告之子陳瑞宏雖於本院104年8月26日言詞辯論時到 庭證稱：我並沒有欠黃文傑770萬元，我跟黃浤桀不是借牌 ，是合夥關係。是提供我公司的牌照去承包公共工程，工程 款是我代墊的，金額也不是700多萬元。本院卷一被證四的 借據債務人陳耀利的姓名是我簽的，不是我父親陳耀利簽的 ，我是在黃浤桀的公司，當著黃浤桀的面簽名的。當時我父 親陳耀利並不在場。我簽我父親陳耀利名字前，沒有經過我 父親同意，我父親都不知道。借據上陳耀利的印章，也是我 蓋的。因為黃浤桀當時急需調錢過票，所以我才拿我父親的 印鑑證明、印鑑章、土地所有權狀給黃浤桀，黃浤桀說要拿 去給人家看，要向別人借錢，我不知道黃浤桀拿去設定抵押 權，是後來有通知我父親要領徵收補償費的時候，我們才知 道土地有被設定抵押權。我父親的印鑑證明、印鑑章、土地 所有權狀，都是放在家裡保險箱，而保險箱是家人共用。我 拿的時候，陳耀利並不知情。…我記得當時是因為這些土地 有在辦理分割、合併的事情，所以我知道裡面有這些印鑑證 明等語（本院卷一第150至第151頁背面）；再於本院105年3 月21日言詞辯論時到庭證稱：本院卷一被證四的借據是我拿 給黃浤桀的，借據是我當時在公司時寫給黃浤桀的，上面陳 耀利的簽名是我當著黃浤桀的面前簽的，他親眼看到我簽陳 耀利的名字，印章好像不是我拿出來的，印章我沒有印象， 當時簽連日期也都沒寫等語（本院卷二第70至71頁背面）。 惟證人陳瑞宏先證稱本院卷一被證四之借據上，債務人陳耀 利之印章為其所蓋，後又改稱印章非其所蓋，其證述內容前 後已有不一之情形，而難以採信，且其證稱因為黃浤桀急需 調錢過票，故向其稱要拿原告之印鑑證明、印鑑章、土地所 有權狀給他人看以便向他人借貸，故證人陳瑞宏才將上述物 品交付黃浤桀，不知黃浤桀會拿去設定抵押權云云，亦與常 情不符。蓋如黃浤桀僅提供原告之印鑑證明、印鑑章、土地 所有權狀予他人「過目」，而於未提供任何實質擔保之情形 下，該他人豈可能僅因見到原告之印鑑證明、印鑑章、土地 所有權狀等資料即願借貸予黃浤桀，況證人陳瑞宏為原告之 子，其證詞本即難保無偏頗之虞，又有如上述矛盾及不合常 情之處，顯難採信。堪認原告應確有同意設定系爭抵押權予 訴外人黃浤桀之意。 2.目前有無系爭抵押權擔保之債權存在？ 被告主張系爭抵押權擔保之債務乃原告承擔其子陳瑞宏所積 欠訴外人黃浤桀750萬元工程款債務，及為塗銷陳瑞宏所有 門牌號碼桃園市大溪區三塊厝2之26號房屋及其坐落土地之 抵押權，方再取得原告之同意改以原告所有之不動產設定系 爭抵押權云云，均為原告所否認，經查： (1)上開主張，雖據原告提出承諾書及借據各一紙附卷（本院卷 一第34、35頁），然該承諾書之簽立人為宏群公司，內容為 「本公司宏群營造有限公司（負責人陳瑞宏）於民國96年8 月借牌予黃文傑先生至臺北市政府環境保護局承攬『溝渠第 二隊與中山區清潔隊民權分隊新建工程』一案。該案於民國 968月30日決標（押標金額為：新臺幣38萬元整）。工程得 標金額為770萬元整。並為保障黃文傑先生之權益，本人開 立本票新台幣800萬元整擔保之。」，簽立日期為96年8月30 日，而借據內容為「茲為借款事宜同意借貸條件如下，以資 信守。一、借款金額：新台幣750萬元整。二、設定金額： 以債務人（如附表）所有不動產，設定第一順位抵押權新台 幣975萬元正。三、利息：無。」，債務人欄係簽原告陳耀 利之姓名及蓋章，簽立日期為97年7月。則觀諸該承諾書所 載內容，乃係黃浤桀與宏群公司間金額為770萬元工程得標 金額之債權債務關係，而借據所載內容，乃係黃浤桀與原告 間金額為750萬元借款之債權債務關係，兩者內容已不相符 。且本件原告未曾向訴外人黃浤桀借款，乃原告之子陳瑞宏 積欠訴外人黃浤桀750萬元債務，並由原告提供不動產為擔 保。本件雖為原告之子陳瑞宏積欠訴外人黃浤桀債務，但抵 押權設定時，登記原告為債務人等情，亦據證人黃浤桀證述 如前，足見原告確無向訴外人黃浤桀借款，而積欠黃浤桀75 0萬元債務之事實，上開借據所載內容與事實不符。被告又 主張原告已於上開承諾書上捺指印，並於借據簽名、蓋章， 足認原告有承擔其子陳瑞宏所積欠黃浤桀750萬元債務之意 ，然亦為原告所否認，並否認上開承諾書之指印為其所捺， 及否認上開借據簽名之真正。惟上開承諾書係於96年8月30 日所簽發，乃係於系爭抵押權設定前近一年所簽發，且內容 係聲明宏群公司確有借牌予黃浤桀，並標得臺北市政府公共 工程，得標金額為770萬元之事實，縱令其上指印確為原告 所捺，亦難認定原告有承擔該770萬元債務之意。另觀諸上 開借據所載內容為原告向訴外人黃浤桀借款，並非原告同意 承擔其子陳瑞宏所積欠黃浤桀750萬元債務之意，被告徒憑 該借據即推認原告已承擔其子陳瑞宏所積欠之750萬元債務 ，尚嫌速斷。 (2)參以證人黃浤桀於本院105年3月21日言詞辯論時到庭證稱： 本院卷一第207至210頁的本票共11張，是陳瑞宏開給我的， 與本院卷一被證四借據750萬的債務是同一筆，因為陳瑞宏 750萬元都沒有跟我處理，所以到100年的時候我又找陳瑞宏 請他開上述11張本票，之所以會請他開800萬元的本票是因 為卷一被證三承諾書上面也是寫陳瑞宏同意開800萬元的本 票給我，只是陳瑞宏在96年8月30日實際上並沒有開800萬的 本票給我，到97年我發現有問題就找陳瑞宏，他就請他爸爸 處理，所以就開被證四的借據，開了以後錢還是沒有還，10 0年再找他，他就開這11張本票給我等語（見本院卷二第69 頁背面）。觀諸本院卷附之11張本票（卷一第207頁至第210 頁），發票人為宏群公司及陳瑞宏，發票日期為100年9月21 日。苟如被告所主張，原告於97年7月間簽立本院卷一被證 四之借據時，原告與訴外人黃浤桀間已有由原告承擔其子陳 瑞宏對黃浤桀所負750萬元債務之合意，則何以嗣後該750萬 元債務未獲清償，黃浤桀於100年9月間仍係向陳瑞宏催討債 務，並要求陳瑞宏簽立本票，而非向原告請求清償並簽立本 票？足見證人黃浤桀亦認定該750萬元債務之債務人為陳瑞 宏，而非原告，原告並無承擔其子陳瑞宏對黃浤桀所負債務 之事實。被告主張原告已承擔其子陳瑞宏對訴外人黃浤桀所 負之750萬元債務，即乏依據。 (3)證人黃浤桀於本院105年3月21日言詞辯論又證稱：97年7月 針○○○鄉○○段303-6等地號土地辦理最高限額抵押權975 萬，擔保的債權就是本院卷一被證四的借據所載那筆750萬 的工程款，97年間陳瑞宏有把桃園市大溪區三塊厝2-26號房 屋及其坐落土地設定抵押權給我父親黃清順，是因為我們本 來說好要一起出錢開公司，講好一人要出資250萬元，但陳 瑞宏一直沒有拿錢出來，變成是我一直在代墊，所以後來陳 瑞宏就把他桃園大溪的房地設定抵押權給我。我實際代陳瑞 宏墊多少以及設定抵押權的金額是多少已經不記得了。98年 4月陳瑞宏跟我說桃園房子跟土地要拿去增貸，增貸以後會 跟我處理，所以我把桃園大溪房地的抵押權設定塗銷，結果 陳瑞宏也沒有跟我處理。○○○鄉○○段303-6等地號土地 抵押權設定與桃園大溪房地抵押權塗銷並沒有關係等語（見 本院卷二第68頁背面至第69頁背面），足見系爭抵押權之設 定，與黃浤桀同意塗銷陳瑞宏所有門牌號碼桃園市大溪區三 塊厝2之26號房屋及其坐落土地之抵押權間，亦無關聯，被 告上開所辯，並不足採。從而，原告主張其與訴外人黃浤桀 間目前並無系爭抵押權所擔保之債權存在，尚非無據。 3.系爭抵押權設定登記，並無不成立或無效之事由： (1)按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力，民法第758條前段定有明文，此即物 權登記生效原則。抵押權為不動產物權，所擔保債權之種類 及範圍，屬於抵押權之內容，非經登記不生效力，抵押權人 僅能依設定登記內容行使其權利，是抵押債務人究為何人， 應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判 例、76年度第6次民事庭會議決定(一)參照）。系爭抵押權 登記權利種類為「最高限額抵押權」、擔保債權總金額為「 9,750,000元」、擔保債權種類及範圍「為債務人對抵押權 人現在及將來所負本抵押權設定契約書所定債權最高限額內 之借款、票據、透支、墊款、保證、利息、遲延利息、違約 金所生之債權」、擔保債權確定日期為「民國127年7月23日 」、債務人及債務額比例「陳耀利，債務額比例全部」，被 告之抵押權既係從訴外人黃浤桀受讓而來，則被告僅能依上 開登記內容行使其權利，未經登記之事項，即不生抵押權之 效力。 (2)次按，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動 產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在 最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權， 以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。 而修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條 之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民 法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，96 年3月28日修正公布、同年9月28日施行之民法第881條之1第 1項、第2項及民法物權編施行法第17條分別定有明文。又所 謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人 訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生 之債權之抵押權設定契約而言；此種抵押權所擔保之債權， 除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額 之範圍內，亦為抵押權效力所及。然最高限額抵押權所擔保 債權必須為一定範圍內所發生之債權，準此以觀，最高限額 抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定 範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法 律關係所不斷發生之債權；該一定範圍之法律關係即為最高 限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人 與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生 之基礎關係，自難認屬有效，分別有最高法院66年臺上字第 1097號判例、86年度臺上字第3114號等判決意旨在上開條文 修正施行前可資參照。是不問在民法修正前後，有關最高限 額抵押權擔保之債權，均須限定在一定之法律關係所生之債 權，始得受擔保，倘如債權人與債務人間並無一定之基本法 律關係，僅概括約定擔保一切不特定債權而設定最高限額抵 押權者，即屬概括最高限額抵押權，依法不生效力。觀諸系 爭抵押權設定時所檢附之契約書，約明系爭抵押權擔保之債 權範圍「為債務人對抵押權人現在及將來所負本抵押權設定 契約書所定債權最高限額內之借款、票款、透支、墊款、保 證、利息、遲延利息、違約金所生之債權」，其他擔保範圍 約定「抵押權人墊付抵押物之保險費、訴訟費用以及因債務 不履行而發生之損害賠償。」（見本院卷一第57至59頁）， 依其文義已將系爭抵押權擔保之債權範圍限縮於因「借款、 票款、透支、墊款、保證」之一定之基本法律關係所生之債 權，及由此附隨而生之利息、遲延利息、違約金、費用、損 害賠償等債權，而已明確限定原告與訴外人黃浤桀間可能發 生系爭抵押權擔保債權之各項基礎法律關係之具體內容，並 無債權人與債務人間欠缺一定之基本法律關係，僅概括約定 擔保一切不特定債權，致最高限額抵押權之約定為無效之情 形；是依上開抵押權設定契約書，系爭抵押權應係用以擔保 原告與訴外人黃浤桀間於抵押權設定時即已存在，或於抵押 權存續期間內所發生之借款、票據、透支、墊款、保證之債 權甚明。系爭抵押權係經原告同意而設定，已認定如前，又 屬擔保原告與訴外人黃浤桀間於抵押權設定時即已存在，或 於抵押權存續期間內基於一定之基本法律關係所由生之債權 ，縱令原告與訴外人黃浤桀間目前並無系爭抵押權所擔保之 債權存在，系爭抵押權設定登記，亦難認有何不成立或無效 之事由存在。 (二)被告有無因訴外人黃浤桀之讓與，而取得系爭抵押權？原告 訴請被告塗銷系爭抵押權，是否有據？ 1.被告並未因訴外人黃浤桀之讓與，而取得系爭抵押權： (1)按原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額 抵押權之全部或分割其一部讓與他人，民法第881條之8第1 項定有明文。次按，最高限額抵押權所擔保之原債權，除本 節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權 確定期日屆至者。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由， 致原債權不繼續發生者。三、擔保債權所由發生之法律關係 經終止或因其他事由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債 權，債務人請求確定者。五、最高限額抵押權人聲請裁定拍 賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請 求時，或依第878條規定訂立契約者。六、抵押物因他債權 人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉 ，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封 經撤銷時，不在此限。七、債務人或抵押人經裁定宣告破產 者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限，民法第881條之12 第1項亦定有明文。 (2)被告主張系爭最高限額975萬元之抵押權，及其所擔保之750 萬元債權，均係由訴外人黃浤桀讓與而來，並提出債權讓與 協議書一紙附卷（本院卷一第36頁），惟原告並未承擔其子 陳瑞宏對訴外人黃浤桀之750萬元債務，訴外人黃浤桀對於 原告並無750萬元債權可言，業經本院認定如前，該債權既 不存在，訴外人黃浤桀既無讓與被告之可能。 (3)本件原告與訴外人黃浤桀間目前並無系爭抵押權所擔保之債 權存在，原告主張系爭抵押權所擔保之債權尚未確定，被告 亦未舉證明系爭抵押權所擔保之債權有何民法第881條之12 第1項各款之情形而已確定，則訴外人黃浤桀將系爭抵押權 單獨讓與被告，須符合前揭民法第881條之8第1項之規定始 生效力。亦即，須經原告之同意，訴外人黃浤桀始得系爭抵 押權讓與他人，本件原告否認有同意訴外人黃浤桀將系爭抵 押權讓與被告，被告亦未舉證證明其自訴外人黃浤桀處受讓 系爭抵押權，係得原告之同意後始受讓並辦理登記，其等間 讓與系爭抵押權之行為，自違反上開民法第881條之8第1項 之規定，而對原告不生效力，原告主張訴外人黃浤桀於103 年11月6日將系爭抵押權讓與被告之行為無效，自屬有理由 。 2.原告訴請被告塗銷系爭抵押權，為無理由： (1)按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債 權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能 發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債 權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定 限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內 已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之 抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債 權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約定有存續期間者 ，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡 在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期 間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵 押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無 許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱 令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債 權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契 約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台 上字第1097號民事判例可資參照）。 (2)最高限額抵押權既有前述特性，則定有存續期間之最高限額 抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，自須其擔保 之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且 無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存 續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性 ，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院83年臺上 字第1055號判例意旨參照）。經查，本系爭抵押權約定擔保 債權之種類及範圍為債務人對債權人現在（包括過去所負現 在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所 負之債務，包括借款、票款、透支、墊款、保證、利息、遲 延利息、違約金所生之債權、因債務不履行而生之損害賠償 等，擔保債權確定期日為127年7月23日等情，均已見前述。 系爭最高限額抵押權既定有存續期間，且存續期間亦未屆至 ，則除非系爭抵押權已無既存之擔保債權，且將來亦確定不 再發生債權，自不容原告於抵押權存續期間屆滿前，任意終 止此種契約，縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅原告不得 就未發生之債權實行抵押權而已，非謂原告得於存續期間屆 滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。 (3)雖訴外人黃浤桀於103年11月6日將系爭抵押權讓與被告，並 於翌(7)日辦理設定登記之行為無效，已見前述，然原告非 該無效之抵押權讓與契約之當事人，本不得請求被告塗銷10 3年11月7日彰化縣北斗地政事務所103年北登資字第71640號 收件，以讓與為登記原因，擔保債權總金額975萬元之最高 限額抵押權，原告訴請被告塗銷上開抵押權，要無可採。 肆、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系 爭抵押權，於法無據，不應准許。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或 與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此 敘明。 陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 105 年 7 月 18 日 民事第一庭 法 官 沙小雯 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 7 月 18 日 書記官 連彩婷