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臺灣彰化地方法院民事判決　　　　　　 106年度勞訴字第9號 原　　　告　連麗月 訴訟代理人　洪主民律師 被　　　告　永傑橡膠工業股份有限公司 法定代理人　曾玉秀 訴訟代理人　林更祐律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國106年9 月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認原告與被告間僱傭關係存在。 被告應自民國一百零六年二月十八日起至原告復職之日止，按月 給付原告新臺幣貳萬壹仟零玖元。 訴訟費用由被告負擔。 事 實 及 理 由 壹、程序部分： 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所 謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法 律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受 確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例 意旨參照）。原告主張被告終止兩造間僱傭契約係不合法， 其等僱傭關係仍存在乙節，為被告所否認，則兩造間僱傭關 係仍否存在即陷於不明確之狀態，致原告可否依僱傭契約行 使權利、負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此 種狀態得以本件確認判決予以除去，依首開說明，原告提起 本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。 貳、實體部分： 一、原告主張：伊自民國95年3月6日起任職於被告公司，擔任包 裝人員，且於101年7月間經被告公司總經理即訴外人曾玉娟 應允得無庸操作機械，僅從事手工包裝工作。而被告公司前 於105年8月間無預警將伊調職粉塵室從事磅粉工作，因粉塵 微粒且具強烈刺鼻味，伊於當日上午即發生數次嘔吐，並於 中午身體不適暈倒，同日晚間至眼科診所就診，經醫師診斷 後發現罹患右眼結膜炎、右眼結膜異物。而被告公司僅提供 棉質口罩之簡陋防護工具與伊，已足致勞工產生職業傷害。 被告公司雖於翌（2） 日將伊調回至原從事之包裝工作，然 於106年1月17日11時許，又將伊調動至粉塵室工作，伊工作 後不久，隨即頭暈、嘔吐、眼睛發癢，身體感到極度不舒服 ，但顧及生計仍隱忍繼續工作。然被告公司於翌（18）日， 仍安排伊至粉塵室工作，並通知伊參加協調會議，被告公司 於會議中以伊身體不佳、不能勝任工作為由，將伊予以解僱 ，要求於106年2月17日辦理離職手續。被告公司並命伊自同 年1月19日起至離職日前，繼續從事包裝工作。惟伊於106年 1 月20日因身體不適就醫，經醫師診斷後發現右上肺有小白 點，乃係因職業性粉塵暴露所致。嗣伊於106年1月23日提起 勞資爭議調解，兩造於同年2月8日進行調解，被告公司仍堅 持自同年2月17日起解雇原告，並於翌（9）日給付資遣費新 臺幣（下同）109,895元、預告期間工資21,009元（伊於106 年1月間遭被告公司解雇時月薪為21,009 元）。被告公司於 106年1月17日所為調職，非伊身體所能承受，該調動顯然係 對伊之勞動條件做不利之變更，違反勞動基準法（下稱勞基 法）第10條之1 規定，被告公司之調動並非適法，伊自得加 以拒絕。被告公司更不得將伊調動到足以使勞工生病之環境 ，造成伊身體不適後，再以無法勝任工作為由予以解僱，故 被告公司終止兩造間勞動契約，並不符合勞基法第11條第5 款規定而屬違法，不生終止契約之效力，兩造間僱傭關係仍 然存在，被告公司自應回復伊工作，並自106年2月18日起至 伊復職之日（原告誤載為兩造僱傭關係終止時）止，按月給 付薪資21,009元等語，並聲明：如主文所示。 二、被告則以： (一)原告自95年3月6日起受僱於被告公司，擔任生產部之作業員 ，生產部又分為裝配組及製造組。被告公司於104 年10月間 於製造組增闢製造自行車剎車來令片之生產線，其製造過程 首需由作業人員將來令片粉狀材料量秤一定重量，再送交冷 壓技術作業人員冷壓定型。而裝配組之包裝業務則日漸減縮 ，因公司業務性質變更，需減少裝配組員工，且需視業務狀 況調派裝配組員工支援製造組之來令片生產線磅粉工作。原 告於105 年間某日，首次前往製造組學習磅粉作業時，藉故 稱身體不適合擔任該工作，於不到1 個鐘頭之學習時間，即 數度起身，聲稱欲嘔吐，惟現場並無任何同事聽聞其嘔吐， 製造組組長即訴外人許素寧無法接受原告之行為，遂責令原 告回到裝配組繼續工作。原告雖大部分時間於裝配組工作， 惟於受僱期間我行我素、投機摸魚，不服從裝配組組長即訴 外人蔡昀芸關於工作之指派。因裝配組之包裝工作有時需操 作機具，例如收縮機台、空壓機、裝訂機、裁切機、夾合機 等，只要原告被指派操作機具，一概抵抗不從，並向蔡昀芸 威脅稱伊心臟不適，倘若堅持伊必需操作機具，將向老闆告 狀云云。於106年1月17日14時許，裝配組內無需操作包裝機 具之手工包裝工作均已完成，僅餘原告無事可做，因原告堅 持不願操作包裝機具，蔡昀芸遂要求原告支援來令片材料秤 重作業，原告當時回稱：「去製造組磅粉，就去製造組磅粉 …」等語，可見其係自願支援磅粉工作。嗣於同日15時許， 原告起身宣稱不舒服，戴口罩呼吸困難云云。製造組組長許 素寧遂與原告之主管蔡昀芸商量如何處置，蔡昀芸乃准原告 請假返家休息，惟原告因故未返家而繼續工作。而被告公司 對從事來令片材料秤重作業之員工一向提供合乎工業標準之 N95 口罩，乃原告認該口罩過緊，而自行選用普通口罩。被 告公司僅於105年間某日之短暫時間，調派原告學習支援磅 粉工作，以及於106年1月17日第2次調派原告支援磅粉工作 數小時，原告在粉塵室工作總計未達2個工作日，竟主張其 因職業性粉塵暴露，導致右上肺發現小白點，病況嚴重及因 此罹患右眼結膜炎、右眼結膜異物云云。自醫學常識上判斷 ，原告前開所述顯無理由。 (二)又被告公司於104 年12月30日與全體受僱勞工召開勞資會議 ，重新簽訂勞動契約書，因當天原告請假未參加勞資會議， 被告於105年1月13日即向原告告知上開會議決議事項，並與 原告重新簽訂勞動契約，於勞動契約書第2條、第8條第14項 、第9條第1項及第3項分別載明：「乙方（即原告）接受甲 方（即被告公司）之工作教導與執行工作內容。」、「偷竊 同仁或公司財物及產品有事實證明者，本公司得不經預告終 止契約。」、「乙方應遵守甲方訂定的工作規則或人事規章 ，並應謙和、誠實、謹慎、主動、積極從事工作。」、「乙 方於工作上應接受甲方各級主管之指揮監督」。然原告於受 僱期間，屢無正當理由，不服從主管關於工作指派之指揮監 督，原告亦自認其無法勝任操作包裝機器及磅粉工作。另原 告對同事即訴外人李貴惠數度實加暴行及為重大侮辱行為， 並竊取同事蔡昀芸之財物，被告公司自得依勞基法第12條第 1項第2款、第4 款規定，不經預告而將原告解僱。惟被告公 司念及多年主僱情誼，僅依勞基法第11條第1項第5款規定終 止兩造間僱傭關係等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： (一)原告自95年3月6日起任職於被告公司，於生產部裝配組從事 包裝工作。 (二)被告公司於104年10月間於生產部製造組，增加製造自行車 剎車來令片之生產線。 (三)被告公司於105年8月間某日曾將原告調派至製造組，從事來 令片材料磅粉工作。被告公司於106年1月17日、同年月18日 調派原告至製造組，從事來令片材料磅粉工作。 (四)被告公司於106年1月18日以依勞基法第11條第1項第5款規定 ，通知原告自同年2 月17日起終止勞動契約，原告當時月薪 為21,009元，此有被告公司會議記錄1 紙（見本院卷第44頁 ）可參。 (五)兩造於106年2月8日進行勞資爭議調解，然調解不成立。被 告公司於106年2月9日給付資遣費109,895元、預告期間工資 21,009元與原告，此有彰化縣政府勞資爭議調解申請書、勞 資爭議調解紀錄（見本院卷第11至12頁）為憑。 四、兩造爭執事項： 被告依勞基法第11條第5款規定，以原告對於所擔任之工作 不能勝任為由，終止兩造間僱傭關係，是否合法？ 五、得心證之理由： (一)依勞基法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能 勝任者，雇主固得預告勞工終止勞動契約。而該條文之規範 目的雖係在於當勞工所提供之勞務，無法達成雇主透過勞動 契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，自無法期待一合理 雇主繼續該勞動契約，應允許雇主終止勞動契約。而勞工所 提供之勞務不能達到雇主客觀上合理經濟目的，其事由當包 括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工 作，及勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞 工應忠誠履行勞務給付之義務者，且須雇主於其使用勞基法 所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞 動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院92年度台 上字353號、105年度台上字第1184號判決意旨參照）。而勞 工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主 及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞 工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量因素 （最高法院97年度台上字第2624號判決意旨參照）。經查： 1.被告辯稱原告無法從事操作包裝機具之工作乙情，固為原告 所不爭執。然據證人即被告公司股東曾玉娟到庭證稱：被告 公司原本係由伊父親曾文欽及其兄弟共同經營，曾文欽於10 1年7月間收購被告公司，並由伊擔任總經理，任職期間約3 個月。當時伊有召集全體員工，希望其等均繼續留任，原告 曾私下向伊表示因心臟問題，對機器聲音具有恐懼，希望容 許原告僅從事手工包裝工作，伊亦同意原告毋須操作機器等 語（見本院卷第66至67頁），可見證人曾玉娟確已明白應允 原告無須從事操作機械之工作。而依民法第554條第1項規定 ，經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之 一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權。則證人曾玉 娟因管理被告公司之業務，而與原告為上述勞動內容之合意 ，被告公司自應受該約定內容之拘束。 2.被告雖辯稱，自被告公司之法定代理人曾玉秀及曾玉娟之父 親曾文欽經營公司時起，即由曾玉秀擔任董事長並兼任總經 理迄今，證人曾玉娟未曾擔任被告公司總經理或負責人，自 無權代理被告公司對受僱員工為任何承諾等語。惟按當事人 對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。 但因他項陳述可認為爭執者，不在此限；自認之撤銷，除別 有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始 得為之，民事訴訟法第280條第1項、第279條第3項分別定有 明文。經查，原告於本院106年4月20日言詞辯論期日時，即 當庭主張現任公司負責人曾玉秀之妹曾玉娟擔任總經理時， 曾明白表示原告僅需從事包裝工作，無須操作機器等語（見 本院卷第35頁背面）；復於106年5月2 日具狀主張「被告公 司於101年7月間由前經營者出售予現任經營者（即現負責人 曾玉秀所屬家族）後，係由曾玉娟擔任總經理，原告曾向公 司表明其只會做包裝，不會操作機器，所以希望離職，然獲 曾玉娟留任，曾玉娟並同意原告僅從事包裝工作即可。」（ 見本院卷第41頁）。而證人曾玉娟復於106年5月22日本院言 詞辯論期日時，到庭為上開證述。然被告於上述2 次期日及 106年6月15日、106年7月27日本院言詞辯論期日（見本院卷 第35至36、65至70、82至87、128至132所附言詞辯論筆錄） ，均未就原告主張曾玉娟曾擔任被告公司總經理乙節提出任 何爭執。且於106年6月15日本院言詞辯論時，具狀陳稱：「 被告公司的收縮機於102年1月之前，係寄放在協力廠商處做 收縮包裝使用，於102年1月份之後始運回被告公司，由裝配 組員工操作使用；至於裁切機亦是在102年1月23日始購入， 上開兩段時間之後，證人曾玉娟並未在被告公司任職」等語 （見本院卷第103頁背面至第104頁），而就證人曾玉娟於10 2年1月前曾任職於被告公司乙節未為爭執，亦與證人曾玉娟 所述其101年7月間擔任被告公司總經理約3 個月等情相符， 堪認被告就原告主張曾玉娟於101年7月間擔任被告公司總經 理乙節，於言詞辯論中未為爭執，而視同自認。而被告迄至 106年8月3日始具狀否認（見本院卷第136頁），並辯稱自曾 文欽經營公司時起，即由曾玉秀擔任董事長並兼任總經理迄 今，曾玉娟未曾擔任被告公司總經理等語。然倘若被告公司 之總經理向由曾玉秀任職，而未曾由曾玉娟擔任，則被告提 出相關人事資料或會議記錄等證明文件為佐，並非難事，然 被告並未提出任何證據證明其所為前開自認與事實不符。復 參以證人李貴惠到庭證稱：某日上午，有一群人走進被告公 司，包含曾玉娟之兄弟曾煌田及曾玉娟之妹妹。當時曾玉娟 宣布接手總經理，伊有聽到旁邊的人說曾玉娟之父親標到被 告公司，由曾玉娟接手總經理，希望我們這些舊員工可以留 任。伊後來於一段期間內，幾乎每天看到曾玉娟出現在公司 ，並且指導職場規則等語（見本院卷第184頁背面至第185頁 ），可知證人曾玉娟曾以總經理之身分，至被告公司執行業 務，被告復未提出其他證據供本院審酌，則其辯稱曾玉娟未 曾擔任被告公司總經理，無權代理被告公司為任何承諾云云 ，尚不足採。 3.被告雖又辯稱，被告公司已於104 年12月30日與全體勞工召 開勞資會議，並重新簽訂勞動契約，該勞動契約並未准許原 告可以不接受被告公司對其之工作指派，包括操作包裝機器 及支援秤粉工作，被告既然不服從被告公司前開工作之指派 ，被告公司即得合法將其解僱等語，並提出會議記錄及勞動 契約各1 紙（見本院卷第92至95頁）為憑。然觀諸上開會議 記錄所載檢討內容及決議事項，係就勞工休假日數、105 年 開工日、月薪計算制、出勤請假管理程序、週六加班、特休 假日等事項為議決，而未論及勞工工作內容之變更。又依兩 造於105年1月13日簽訂之勞動契約書第2條、第9條第1 項及 第3 項固分別記載：「乙方（即原告）接受甲方（即被告公 司）之工作教導與執行工作內容。」、「乙方應遵守甲方訂 定的工作規則或人事規章，並應謙和、誠實、謹慎、主動、 積極從事工作。」、「乙方於工作上應接受甲方各級主管之 指揮監督」（見本院卷第94至95頁），然未見有為原告日後 需從事機械操作此一工作內容之明確具體記載，故難認被告 公司業已與原告合意變更原約定無須操作機具之勞動條件， 則被告上開抗辯，亦難憑採。 4.又被告辯稱，原告於受僱期間我行我素、投機摸魚、不服從 主管關於工作之指派等語。然依證人曾玉娟證稱：裝配組有 部分工作需使用機器，操作機器僅需1至2人，並由2至4人在 旁輔助，於伊任職期間，原告均有從事輔助工作等語（見本 院卷第66至67頁）。證人李貴惠亦到庭證稱：伊於被告公司 任職近10年，裝配組工作包含手工包裝及機械操作，收縮機 、裝訂機各需1個人操作，由3至4 人在旁輔助，原告就輔助 作業均可勝任。原告雖無法操作夾合機，但會處理前置作業 。原告有從事手工綁配件、手工包裝及機器操作之輔助作業 ，只要不是直接操作機器，原告都會去做，而且動作比其他 員工還快等語（見本院卷第67頁背面）。證人陳美英即被告 公司裝配組員工亦證稱：伊於被告公司任職近5 年，原告除 了直接操作機械外，其餘工作都會做，包含機器操作的前置 及後續作業。原告動作快，且工作技巧很好等語（見本院卷 第69頁背面至第70頁）。衡酌證人曾玉娟係被告公司股東， 證人李貴惠、陳美英現任職於被告公司，其等與被告間具有 法律上或財產上利害關係，應無故為虛偽陳述以維護原告之 必要，且其等所述大致相符，是認其等證述內容，應堪採信 。而自上開3 名證人證述可知，原告於任職期間，雖未能從 事直接操作包裝機器之工作，然對於其他手工包裝及機器操 作之前置、輔助等工作客觀上均得以勝任，主觀上亦具有積 極工作之意願，難認有無法勝任包裝工作之情況。雖證人蔡 昀芸到庭證稱：原告從事包裝、組裝等工作，有時需支援其 他單位。原告有時工作態度很差，要做不做的，意見很多， 分配給她的工作她會完成，但時間會拉長等語（見本院卷83 頁）。然證人蔡昀芸所陳情節，核與上開3 名證人所述內容 不符，尚難排除其因主觀上好惡或私人交情疏遠，而為偏頗 不利於原告之陳述。又被告雖提出105年4月17日、同年月18 日生產日報表2 紙（見本院卷第109至110頁），指稱原告工 作效率不佳。然查原告自95年3月6日任職時起，迄至105年2 月17日遭解僱時止，已於被告公司任職近10年，因工作項目 難易不同或其他偶發因素，致影響工作進度均不無可能，尚 不得僅以其中2 日之工作情況，逕行論斷原告整體工作效率 不佳，被告復未提出其他證據為佐，是其此部分抗辯，即難 採信。 5.依勞基法第10條之1第3款規定，雇主調動勞工工作，不得違 反勞動契約之約定，並應符合調動後工作為勞工體能及技術 可勝任之原則。再依同法第8 條規定，雇主對於僱用之勞工 ，應預防職業上災害，建立適當之工作環境及福利設施。其 有關安全衛生及福利事項，依有關法律之規定。查原告主張 其調動至粉塵室從事磅粉工作後，即產生頭暈、嘔吐、眼睛 發癢，身體感到極度不適之情況，業據其提出被告不爭執形 式上真正之全民健康保險漢銘醫院轉診單（轉出用）1紙（ 見本院卷第10頁）為據，其上病例摘要欄載有「診斷：職業 性粉塵暴露、最近一次檢查結果：右上肺小白點」等語。參 以證人李貴惠證稱：原告前曾至粉塵室工作，有次暈倒，伊 就過去幫原告按壓肩膀，當時經理說要帶原告去就醫，但原 告說不用，她坐著休息一下就好。原告於106年1月被調到粉 塵室工作時，伊有聽到組長蔡昀芸說直接將值日生改掉，原 告不會再回來。伊於原告去粉塵室工作當日下午3 點多，有 看到原告身體很不舒服，手套上還有嘔吐物，伊並幫原告清 洗手套等語（見本院卷第67頁背面至第69頁）。又證人陳美 英證稱：原告至粉塵室磅粉時，組長跟現場人員說原告以後 是那裡的人。那週本來原告是值日生，做到一半組長蔡昀芸 就說換別人去做，並且將班表變更。伊有看到原告去支援磅 粉工作後，都有出現不舒服、頭暈嘔吐等情形等語（見本院 卷第69頁背面至第70頁），堪認原告上開所陳，尚非虛妄。 且依證人許素寧證稱：原告於106年1月17日臨時過來製造組 ，故伊拿一般口罩與原告。又原告表示身體不舒服，伊有告 知裝配組組長、負責人之配偶及主管，並請原告返家休息。 又被告公司於翌（18）日要求原告至粉塵室等語（見本院卷 第86頁背面），足見被告公司於106年1月17日調派原告從事 磅粉工作時，並未給予原告適當及必須之安全防護配備，難 認已盡雇主提供工作安全之義務。且被告公司經原告反應上 開身體不適狀況後，猶調派原告從事磅粉工作，亦難認符合 上開勞基法第10條之1第3款規定。 6.再者，證人李貴惠證稱：原告遭解僱之後，裝配組員工的工 作量均增加，其他科室的員工必須前來支援，連經理都需幫 忙。而原告離開公司以後迄今，裝配組的員工未曾然前往生 產組支援磅粉工作等語（見本院卷第67頁背面至第69頁）。 又證人蔡昀芸證稱：被告公司於104 年10月間增設來令片生 產線，針對該生產線有再招聘4名外籍員工，後來因2名員工 短暫時間返回泰國，於其等休假期間，其他組別會派員支援 該生產線。原告遭解雇後，平常其他單位只有空都會來幫忙 裝配組的工作，原告還在公司的時候也有等語（見本院卷第 83頁背面）。再依證人許素寧證稱：被告公司於104 年10月 增設來令片生產線，有招聘4名員工從事該生產線，伊不清 楚裝配組的工作是否有減少。因外勞在台工作時間到了需要 返鄉，還有2 個人離職，故才需要調派其他人來支援等語（ 本院卷第83頁）。證人蔡昀芸復證稱：被告公司有將裝配組 部分工作，比如穿卡片、束袋、鎖螺絲等工作外包與他人。 自伊任職被告公司時起，迄今均持續有外包情況，現場沒有 工作，就沒有發外包，只有交給外勞帶回去加工等語（見本 院卷84頁背面），可見被告公司於104 年10月間增設來令片 生產線後，雖需增加人力從事該工作，然裝配組之工作量於 當時並未減少。是以，縱然原告無法從事操作機械及磅粉工 作，惟被告公司仍得指派原告從事原包裝工作或其他工作項 目，故難認原告未能達成履行兩造間勞動契約之給付內容， 而無法勝任該工作。 7.被告又辯稱，原告於任職期間曾命同事李貴惠下跪、自行掌 嘴、自行以指甲抓傷臉部致滿面流血為止，而數次對李貴惠 實加暴行、為重大侮辱行為，並竊取同事蔡昀芸所有財物等 語，固據證人蔡昀芸證稱：原告於任職期間常常欺負、侮辱 李貴惠。伊親眼看到原告拿尖嘴夾敲李貴惠的頭部，還有用 腳踹她、踢她、命令李貴惠自己打嘴巴。原告有時候會罵李 貴惠是小偷等語（見本院卷第84頁）；證人吳馬朋則證稱： 伊在公司看過好次李貴惠向原告下跪認錯，伊不知道李貴惠 為何下跪。伊看過好幾次原告用手指頭捏李貴惠，原告沒有 用其他方式打李貴惠，伊不知原告為何打李貴惠等語（見本 院卷第130頁背面至第131頁）。然證人蔡昀芸、吳馬朋就原 告對李貴惠施加暴行之方式，所述已有不一，是否可採即屬 存疑。況依證人李貴惠證稱：伊向原告下跪過2至3次，伊當 時不是向原告下跪認錯，而是因自己很難過。伊於104 年12 月1日下午5點許在公司車棚撿到1 支手機，當時伊被誤會係 偷竊，老闆還鼓吹員工提起竊盜告訴，連原告也不相信伊， 伊才主動下跪要求原告相信。而於上開事件發生後不久，原 告所有3,000 元失竊，原告誤會係伊竊取，因伊很在乎原告 ，故才下跪澄清。又伊於105 年間某日中午，與家人發生衝 突，致受傷滿臉通紅，伊不知為何同事會說係與原告發生衝 突。原告並未做過任何傷害伊之行為。另因工作需要用到尖 嘴鉗，原告欲教導伊，當時伊低著頭，抬起頭時撞到原告所 持尖嘴鉗，可能因此造成主管誤會等語（見本院卷第128 至 129頁）。且經本院當庭勘驗104年12月16日被告所提公司監 視器錄影畫面，勘驗結果略為：(1)0秒至3 秒：原告彎腰整 理物品，李貴惠自右方進入。(2)3秒至10秒：李貴惠朝向原 告方向下跪，並稱：「我沒有對你偷拿二、三千，我不應該 對你大小聲，我沒有拿你的三千元。」（台語發音，重覆話 語）。(3)11秒至14秒：李貴惠彎腰低頭道歉後隨即起身， 過程持續稱：「我沒有偷拿你二、三千，我不應該對你大小 聲。」(4)13秒至14秒：李貴惠起身並向右側離去。(5)12秒 至22秒：原告並無出現在畫面內，回應稱：「隨便隨便啦！ 好啦！沒有就好啦！我自己散行散行（意指粗心大意），我 自己較不知道...。（台語發音）」。(6)21秒至34秒：李貴 惠稱（並無出現在畫面）：「...那裡頭有照片，我要.... （後續對話聲音不清楚）。」（23秒時）原告手拿材料由畫 面右方進入，將材料放在工作桌上後離開；（33秒時）原告 再拿材料回到工作桌上，此有本院言詞辯論筆錄1 紙（見本 院卷第183至184頁）存卷足佐。則依證人李貴惠所述及上開 勘驗結果可知，證人李貴惠係基於其個人情緒使然，自行向 原告下跪，且其下跪時間僅約10秒鐘，而原告亦回覆其安撫 性話語，而無被告所稱原告命李貴惠下跪或為任何侮辱行為 ，故依被告所提上開事證，難認原告有何對李貴惠施加暴行 或為重大侮辱之行為。 8.又被告辯稱，原告於任職期間曾竊取同事蔡昀芸所有財物等 語，固據證人蔡昀芸為相同證述內容（見本院卷第84頁）。 且證人吳馬朋亦證稱：伊有看到原告拿蔡昀芸的手機充電器 ，並且貼上自己的名字，接下來把充電器拿到牆壁上插著充 電，監視錄影畫面很清楚，其等看了2、3次等語（見本院卷 第131 頁）。證人陳美英亦證稱：原告有自蔡昀芸桌上拿走 手機，並插在座位旁之牆壁上充電等語（見本院卷第131頁 ）。證人李貴惠復證稱：伊自公司錄影器畫面，有看到原告 拿取蔡昀芸的充電器使用，並插在牆壁上。其等在公司有的 東西會共用等語（見本院卷第129 頁）。惟按，刑法上竊盜 罪係以意圖為自己或第三人不法所有，而取得他人之財物為 構成要件。查原告雖取得蔡昀芸之充電器，然其隨之將即插 置在被告公司之牆壁上充電使用，而非隱匿或藏放於其他處 所，則其主觀上是否具有占為己有之犯意，而該當竊盜罪之 主觀構成要件，尚非無疑。至證人吳馬朋雖證稱：伊有看到 原告拿蔡昀芸的手機充電器，並且貼上自己的名字，監視錄 影畫面很清楚等語（見本院卷第131 頁）。然證人陳美英及 被告之法定代理人曾玉秀均陳稱：監視器畫面看不出來原告 有貼貼紙在充電器上等語（見本院卷第130頁、第131頁背面 ），可認證人吳馬朋所稱錄影畫面很清楚，有看到原告在充 電器貼上自己名字之貼紙云云，應非實在。 9.綜上，本件原告雖有未能從事操作機械、磅粉工作等情事， 然兩造前已約定原告無須從事機器操作工作，是於此一勞動 條件合意或合法變更前，難認原告未從事機械操作工作，有 違履行勞務給付之義務。又被告未衡量原告之體能狀況，並 提供適當及必要之安全防護措施，即調派原告從事磅粉工作 ，其所為調任難謂合於勞基法第10條之1 規定。再被告未能 舉證證明原告確有對同事施以暴行、重大侮辱及竊盜等品行 或身心狀況不良等情形。是以，綜合衡量原告於客觀上之品 行、工作能力、態度及主觀上工作意願，難認原告對於所擔 任之工作確有不能勝任之情事。況且，縱認原告具有被告所 稱不服從主管之指揮監督、對同仁施加暴行及重大侮辱、偷 竊同仁財物等情事，被告公司亦應先循內部懲處規則，用以 督促員工改善。然原告於被告公司任職已近10年，觀諸被告 所提原告於任職期間之獎懲申請審查記錄表共計3 紙（見本 院卷第106至108頁），亦未見被告公司就原告上開行為有何 先行懲戒、處罰之情事，則被告嗣以此為由，認原告對於所 擔任之工作確有不能勝任之情事，而遽然終止兩造間僱傭契 約，難謂符合前揭「解僱最後手段性原則」，是以，被告抗 辯原告對於所擔任之工作有不能勝任之情事，其得依勞基法 第11條第5 款規定終止兩造間僱傭契約，難認可採。從而， 原告訴請確認兩造間僱傭關係存在，係有理由，應予准許。 (二)僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請 求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之 效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行 為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出； 債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出 時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234 條分別 定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或 為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延 之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義 務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意 旨參照）。查被告公司將原告予以解雇，係屬不法，故兩造 間僱傭關係仍繼續存在，已如前述。而被告解雇原告後，原 告即於向彰化縣政府申請勞資爭議調解，請求回復其工作， 並經彰化縣政府於105 年2月8日進行勞資爭議調解會，惟兩 造間並未調解成立，此有上開勞資爭議調解記錄1 紙在卷可 參（見本院卷第11至12頁），堪認原告已將準備提供勞務之 情事通知被告以代勞務之給付，且被告已於調解會議中為預 示拒絕受領勞務給付之意思，揆諸前揭說明，被告自應負受 領遲延之責，原告無補服勞務之義務，而仍得請求報酬。又 原告遭解僱前每月薪資為21,009元，為兩造所不爭執，從而 ，原告請求被告公司自105年2月18日起至原告復職之日止， 按月給付原告21,009元，亦屬有據，應予准許。 六、綜上所述，被告公司依勞基法第11條第5 款規定終止兩造間 僱傭契約，為不合法，從而，原告訴請確認兩造間僱傭關係 存在，並本於僱傭契約之法律關係，請求被告自解僱時起至 原告復職之日止，按月給付原告21,009元，均有理由，應予 准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 106 年 9 月 28 日 民事第三庭 法 官 鍾孟容 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 10 月 11 日 書記官 林婷儀