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臺灣彰化地方法院民事判決　　　　　　 106年度簡上字第64號 上　訴　人　豪基營造有限公司 法定代理人　黃勝郎 訴訟代理人　殷棖樺 被　上訴人　楊富松即永松工程行 訴訟代理人　楊秀卿 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106 年 3月21日本院彰化簡易庭105年度斗簡字第89號第一審判決提起上 訴，本院合議庭於民國107年1月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣肆拾壹萬貳仟柒佰 柒拾參元本息部分及該部分假執行之宣告之裁判均廢棄。 其餘上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣柒仟陸佰零伍元由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、被上訴人主張：兩造於民國104年3月31日簽訂工程契約（下 稱系爭工程契約），約定由被上訴人承攬位在彰化縣○○鄉 ○○段大同五街1樓至4樓內外牆之泥作工程（下稱系爭工程 ），約定按月於月底，依實作數量計算報酬，上訴人並應於 次月10日前給付工程款。又兩造未約定完工日期，被上訴人 依上訴人要求於104年5月間開工，並施作至同年9月18日止 ，經向上訴人請求給付工程報酬，竟遭上訴人以施作瑕疵為 由拒絕付款。然上訴人於施工期間從未告知被上訴人瑕疵事 由，且亦將工地交由後續工項（即油漆、磁磚鋪設、洗石子 等工程）施作完成，上訴人顯係於被上訴人完工後，藉詞推 託不願付款。又縱然被上訴人施作工程具有瑕疵，上訴人亦 應先通知修補瑕疵，不得逕自修補，爰依承攬契約之法律關 係，請求上訴人給付（104年5月至7月份）工程保留款新臺 幣（下同）22萬3,708.5元、104年9月份（104年8月至同年9 月18日）工程款23萬9064.9元（含建物3樓及4樓粉刷費17萬 9,064.9元、上訴人於104年5月及6月份代墊之吊砂費用4萬 元、吊砂費尾款2萬元），共計46萬2,773元，扣除上訴人於 原審訴訟進行中給付之工程款5萬元後，上訴人尚應給付41 萬2,773元及其法定遲延利息（計算式：22萬3,708.5元＋23 萬9064.9元－5萬元＝41萬2,773元，小數點以下四捨五入） 等語。 二、上訴人則以： (一)被上訴人並未完成系爭工程，依民法第490條規定不得請求 給付承攬報酬。縱認上訴人應為給付，然兩造口頭約定被上 訴人應於104年6月30日前完成系爭工程，而被上訴人逾期未 完工，並於104年7月10日簽訂拋棄書承認其施作系爭工程已 逾期，是依系爭契約第28條約定，被上訴人應給付自104年6 月30日起至104年10月18日上訴人發函催告之日止，按逾期 日數120日，每日依工程總價200萬元按千分之一計算即每日 2,000元之違約金，故被上訴人請求之報酬應扣除逾期違約 金22萬元（計算式：120日×2,000元＝22萬元）。 (二)被上訴人施作系爭工程中之3、4樓粉刷工程，具有牆面不平 整、邊角不平整、矽利康未完整填補等瑕疵，上訴人並於10 4年10月15日發函請求被上訴人於函到3日內，亦即應於104 年10月18日前修復瑕疵，然其置之不理，上訴人因而於同年 11月初另聘訴外人蔡正松、林羿鋕修補瑕疵，分別支出8萬 元及2萬元，故依民法第493條第1、2項請求被上訴人償還修 補瑕疵之必要費用共計10萬元，並其與對上訴人所負報酬債 務相互抵銷。 (三)依系爭工程契約第26條所定兩造原約定之施工計價標準，已 包含吊砂費用在內，故吊砂費用應由被上訴人支付。被上訴 人所開立「104/08/28請款單」中，每平方公尺單價扣除15 元之原因，係因被上訴人未給付吊砂業者工資，該業者轉向 上訴人請款，上訴人為免耽誤交屋期限，始先行支付4萬1,1 00元，後於104年8月28日被上訴人開立請款單對帳時，上訴 人表示倘依系爭工程契約第26條付款，其將重複支出吊砂費 用，故兩造同意以每單位價額扣除15元，以與上述代墊之吊 砂費用抵銷。至被上訴人出具抬頭「永松工程行請款單（10 4.09）」之請款單，因上訴人未先給付吊砂業者費用，故粉 刷面積之計價單位應依系爭工程契約第26條原約定之每單位 230元計價，而不得再行請求給付吊砂費用6萬元等語置辯。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人46萬2,773元，及自104年11 月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨依職權 宣告假執行。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：(一)原 判決廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回 ；被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： (一)兩造於104年3月31日簽訂系爭工程契約，由被上訴人承攬系 爭工程（工程範圍含A1至A3、A5至A11等10棟建物），採實 作實算方式計算報酬。 (二)被上訴人於同年5月間進場施作。 (三)被上訴人於104年7月10日簽訂拋棄書，同意由上訴人自行雇 工施作A6至A8等3棟房屋之泥作工程。 (四)上訴人於104年6月10日給付被上訴人20萬元；於104年7月10 日給付被上訴人40萬元；於104年8月28日交付被上訴人面額 55萬5,778元之支票1紙並已承兌。 (五)上訴人曾給付104年8月份之吊砂費用4萬1,100元與訴外人張 志裕。 (六)被上訴人於104年9月18日之後即未進場施作。 (七)上訴人於104年12月23日給付被上訴人工程報酬5萬元。 (六)兩造就原審卷一第80、81頁所附「104/08/28請款單」、「 永松工程行請款單（104.09）」所載之施工數量、面積、戶 數均不爭執。 (八)上訴人尚未給付被上訴人104年5月至7月份之工程保留款（ 依工程款20％計算）22萬3,708.5元。 五、茲就兩造爭執事項，分論如下： (一)上訴人抗辯被上訴人尚未完工，不得請求給付承攬報酬，有 無理由？ 1.稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付 之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付 ，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部 分之報酬，民法第490條第1項、第505條固有明文。然民法 第490條第1項、第505條第1項有關承攬報酬應於工作完成時 給付之規定，並不具強制性，若當事人間另有合意，自不受 此規定之限制（最高法院96年度台上字第1412號判決意旨參 照）。 2.上訴人主張被上訴人就系爭工程尚餘後段工程未完工，不得 請領報酬云云，為被上訴人所否認，並辯稱兩造約定依實作 數量按月結算價額，並於次月10日前給付工程款，然上訴人 遲延給付104年7月份之工程款，遲至104年8月28日始開票給 付，就104年8月份之工程款則迄今未給付等語。查依系爭工 程契約第26條約定：「付款辦法：1.乙方（即被上訴人，下 同）與甲方（即上訴人，下同）簽訂合約後，得由甲方支付 工程總價款10％之預付款。2.每﹍﹍（按空白）日計價一次 ，按工程進度及進場材料由甲方支付其所值，並按比例扣回 預付款」。且上訴人於本院審理中自承，兩造約定以實作實 算方式計算報酬，因為施作數量尚未確定，故未在契約上記 載，伊大致估算工程總價約200 萬元，而依上開契約約定， 於104年6月1日預付被上訴人20萬元等語（見本院卷第94頁 ），可知兩造於系爭工程契約中，已為分期給付工程款之約 定，上訴人並依約給付預付款。且依上訴人於104年10月14 日寄發與被上訴人之存證信函亦記載：「截至目前貴工程行 （即被上訴人）於6/10請款200000元，7/10請款400000元， 8/25請款555779元，累計請款0000000元，顯示本公司（即 上訴人）並無不付款之事項」（見本院卷第15頁）。參以上 訴人不爭執其於104年6月10日預付被上訴人20萬元，於104 年7月10日給付被上訴人40萬元，又於104年8月28日給付被 上訴人55萬5,778元等情，則依兩造之請款模式及付款期間 ，可認被上訴人辯稱兩造約定就系爭工程得按月就已完工部 分申請計價，應堪採認，亦即兩造就工程款有按工程進度， 分期支付已完成工作之工程報酬之約定。且上訴人於原審審 理中，亦表明不再就系爭工程有無完成，可否請領報酬乙事 為抗辯，僅爭執應扣除款項為何等語（見原審卷一第262頁 正背面），則上訴人於本院審理中復主張被上訴人未完成系 爭工程，不得請領報酬云云，實屬無據，要不足採。 (二)上訴人抗辯被上訴人逾期完工，應給付逾期違約金，有無理 由？ 1.上訴人辯稱兩造口頭約定被上訴人應於104年6月30日前完工 ，然被上訴人逾期未完工，應依系爭契約第28條約定給付違 約金等語，為被上訴人所否認，並辯稱兩造並未約定完工期 限，104年6月30日之完工日期係上訴人單方要求，其並未同 意，蓋其於104年5月間進場，依系爭工程之範圍，斷難於10 4年6月30日前完工等語，則依舉證責任分配法則，應由上訴 人就兩造間約定完工期限此一有利於己事實，具舉證之責。 2.上訴人辯稱兩造約定被上訴人應於104年6月30日前完工，固 據其提出被上訴人不爭執真正之104年7月10日拋棄書1 紙為 憑。然觀諸該拋棄書僅記載：「內容：泥作工程逾期，公司 A6、A7、A8內部粉刷收回自行發包處理施作。」（見原審卷 一第113頁），並未具體記載逾期內容為何，亦未載明約定 完工期限，是依上開內容，僅足以認定被上訴人簽訂拋棄書 之目的，係同意不再承攬系爭工程中A6、A7、A8建物部分工 程，尚不足僅憑此拋棄書內容，即認定兩造合意於104年6月 30日前完工。又查依系爭工程契約第4條所載：「工程期限 ：本工程應於雙方簽訂契約後十日內開工，並於（按：空白 ）工作天內完成。」（見原審卷一第32頁），可知兩造於簽 訂系爭工程契約時，並未記載完工期限。而上訴人辯稱兩造 於簽約時，即口頭約定應自簽約時起3至4個月內完工，然因 被上訴人進場時間未定，故未於契約上載明。而被上訴人於 104年4月初看現場時，告知將於同年6月底完工等語（見本 院卷第94頁背面）。然被上訴人上開所陳完工期限，係自兩 造「簽約時」起算，已與證人即上訴人之公司會計陳萱於原 審審理中具結證稱：上訴人之法定代理人告知伊，自被上訴 人「進場後」大概3至4個月完工等語（見原審卷一第284頁 背面），已有齟齬。且倘如證人陳萱所述，兩造約定系爭工 程於被上訴人進場後3至4個月完工，則依此計算，被上訴人 應於104年8月至9月底完工，亦與上訴人所主張104年6月30 日之完工期限不符。且證人陳萱陳稱：上開內容係聽聞老闆 （指上訴人訴訟代理人殷棖樺）轉述，其並未在現場參與， 老闆稱大概3、4個月，忘記有無具體時間等語（見原審卷一 第284頁背面），是證人陳萱所述兩造完工時間之約定，僅 係透過上訴人訴訟代理人轉述，且證述內容亦與上訴人抗辯 內容有所出入，自無從作為兩造確實有約定完工時間之證明 。再者，完工期限之久暫，涉及被上訴人承攬施作系爭工程 時之資金給付及人力調度，以期得於約定期限內完成工作， 且攸關上訴人得否依系爭工程契約請求給付逾期違約金，對 兩造而言，均屬工程契約之重要事項，倘若兩造於簽約時， 確有約定自簽約後3至4個月完工，則其等於簽訂系爭工程契 約時，理應於契約書上載明，以杜日後爭議，然其等並未如 此為之，亦有違常情。 3.至上訴人所提104年7月15日存證信函雖記載：「工程進度乙 事，貴工程行負責人口喻本工種（應為「工程」之誤載）進 度可在104年6月30日前交與營造公司，但至今工期完成日期 尚未確定，而工班都未增加師傅技工人員進場協助進度，工 程進度一直落後，進而影響後續工班進場時間」等語（見原 審卷一第114頁）。然該信函係上訴人於104年6 月30日以後 ，始發函予被上訴人，且未見被上訴人有何回覆承認上開完 工日期之舉止，故難僅憑上訴人事後之單方通知，即認兩造 有為完工期限之合意。上訴人復未提出其他證據證明兩造約 定於104年6月30日前完工，則上訴人辯稱被上訴人逾期未完 工，應依系爭契約第28條約定給付違約金，並主張與被上訴 人之工程款債權互為抵銷云云，即不足採。 (三)上訴人抗辯被上訴人施作工程具有瑕疵，應依民法第493、4 94條規定扣除瑕疵修補費用10萬元，有無理由？ 1.上訴人辯稱被上訴人施作系爭工程中3、4樓之粉刷工程，具 有牆面不平整、邊角不平整、矽利康未完整填補等瑕疵，經 催告請求被上訴人應於104年10月18日前修補瑕疵，然其置 之不理，上訴人因而另聘蔡正松、林羿鋕修補瑕疵，支出費 用共計10萬元等語，為被上訴人所否認，並辯稱上訴人於施 工期間從未告知施作具有瑕疵，且工地亦由後續工項（油漆 、磁磚、洗石子）等施作完成，上訴人顯係藉詞推託不願付 款，另其並未施作後段工程，亦未向上訴人請求給付此部分 費用等語。 2.經查，上訴人就其所指被上訴人施作具有牆面不平整、邊角 不平整、矽利康未完整填補等瑕疵乙事，固據提出現場照片 28幀及存證信函1紙（原審卷一第115、166至180頁，本院卷 第15頁）為證。然查，系爭工程之施工範圍共計10棟房屋， 而被上訴人僅施作其中7棟等情，為兩造所不爭執。而自上 訴人提出相片所示，雖有牆面粉刷不均勻之情形，然無從知 悉其係拍攝自何處，亦即無法確認其所提照片是否確為被上 訴人所為施工範圍。又觀之上訴人所提4樓陽台施工通道照 片（見原審卷一第169頁），固然可知系爭工程之10棟建物 陽台均有施工通道未填補水泥及粉刷之情事。然依證人蔡正 松於原審審理時證稱：系爭工程之建物室內室外有紅磚部分 ，係由伊收尾，包含3樓施工通道、4樓陽台施工通道等水泥 粉刷，及3樓至4樓樓梯側邊粉刷，均由伊施作。至於粉刷不 平整部分，並非伊施作等語（見本院卷一第195頁），已與 上訴人辯稱被上訴人施工瑕疵係牆面不平整、邊角不平整、 矽利康未完整填補，而委由證人蔡正松修補乙情不合。況且 ，上訴人於原審及本院審理中亦自陳：所謂後段工程即「收 尾工程」指的就是施工紅磚通道及樓梯側邊粉刷部分，這部 分係委由蔡正松施作，其他部分才是瑕疵等語（見原審卷一 第283 頁背面、本院卷第65頁正反面）。且據證人即被上訴 人之下包廠商沈太吉於原審審理中證述：通道及牆面留有紅 磚部分，係最後施作完成，領取工程尾款之階段工程，然兩 造於領取尾款前即已發生糾紛，亦即上訴人未給付款項，故 紅磚部分工程當然就不會施作等語（見原審卷一第194頁） ，可知紅磚通道及樓梯側邊等工項，乃屬系爭工程之後段工 程（即兩造所稱收尾工程），被上訴人亦陳稱因上訴人未給 付款項，故其並未施作該部分工程，可認該工項非屬被上訴 人之施工範圍，是該部分工程自不得認定係被上訴人之施工 瑕疵。 3.再者，上訴人雖提出104 年10月15日寄發予被上訴人之存證 信函，辯稱此函文即為通知被上訴人修補瑕疵之證明。然觀 諸該函文內容：「主旨：針對貴工程行進場施作收尾工程問 題。說明：請貴工程行函到3日內，進場施作收尾工程，否 則本公司派遣工人進場處理收尾工程，......。」（見原審 卷一第115頁），僅提及「收尾工程」，而未提出「瑕疵修 補」或相類字眼，亦未指明被上訴人所為施作有何具體瑕疵 ，故難認上訴人已為修補瑕疵之通知。上訴人復未提出其他 證據證明被上訴人施作工程具有瑕疵，則其辯稱被上訴人施 工具有瑕疵，請求之工程報酬應扣除瑕疵修補費用云云，即 無足採。 (四)被上訴人請求給付吊砂費用6萬元，有無理由？ 1.上訴人辯稱系爭工程契約第26條之計價標準，已包含吊砂費 用，其無庸另行給付被上訴人等語，為被上訴人所否認，並 陳稱依系爭工程契約約定，被上訴人僅負責施工，材料及進 場費用均應由上訴人負擔，兩造於104年8月28日協調時，上 訴人重申吊砂費用由其負擔，並將系爭工程契約第26條所定 各工項之單價均扣除15元等語。查依系爭工程契約第15條關 於「甲方供給之材料及租借機具設備」規定：「1.凡規定由 甲方供給之材料或租借機具，應按需用時間由乙方領用。」 ；第26條第2項關於「付款辦法」規定：「......，按照工 程進度及進場材料由甲方（即上訴人）支付其所值」（見原 審卷一第33、26頁），可知兩造業已約定就系爭工程所需之 材料均由上訴人負責提供，被上訴人僅負責現場施作。又依 系爭工程契約第26條所載：「1.外牆磁磚打底1000/坪、2. 外牆水泥粉刷270/平方公尺、3.內牆水泥粉刷及磁磚打底23 0/平方公尺」（見原審卷一第35頁），而觀諸兩造不爭執真 正之「104/08/28請款單」所載（見原審卷一第80頁），兩 造就施工項目「1.4間內牆粉刷：單價215」、「3.外部（後 ）粉光：單價255」、「4.3間內牆粉刷（1F）（2F）：單價 215」，均較系爭工程契約第26條所定計價標準減少每平方 公尺25元之報酬；就施工項目「2.外部磁磚打底：單價915 」，則較上開契約所定標準減少每坪49元之金額。復參酌上 訴人於104年8月間亦自行給付吊砂費用4萬1,100元與廠商張 志裕，綜合上述事證，探究兩造間締約真意，系爭工程施工 材料運送、吊掛、放置至施工場地之費用亦應由上訴人負擔 ，始符一般工程交易常規，是被上訴人主張吊砂費用應由上 訴人負擔，堪以採信。 2.上訴人雖又否認被上訴人曾代墊吊砂費用6萬元，然查，被 上訴人就其曾給付吊砂廠商張志裕8萬元吊砂費用乙情，業 據提出張志裕於104年7月10日簽收之單據1紙為憑（見本院 卷第65頁）。而衡酌被上訴人施作之工程範圍，若按施作數 量計算所需之吊砂費用，總計約為10萬4,130元（見原審卷 二第144頁被上訴人所提計算式，元以下四捨五入），復為 上訴人所不爭執。而上訴人雖曾於104年8月間給付該月份之 吊砂費用，惟兩造均不爭執被上訴人係於104年5月間即進場 施作，則被上訴人自無可能於同年8月間始將施工所需材料 吊放至施作樓層，是認被上訴人主張其已先行代墊吊砂費用 乙情，應堪採信。參酌被上訴人主張代墊吊砂費用6萬元， 並未逾其所提上開收據所載8萬元數額，而加計上訴人已給 付之吊砂費用4萬1,100元，系爭工程之吊砂費用共計10萬1, 100元（計算式：6萬元＋4萬1,100元＝10萬1,100元），亦 與依系爭工程契約第26條所訂計價金額計算之10萬4,130元 差額相當，是認被上訴人主張其代墊吊砂費用6萬元應屬可 採，從而，兩造既約定吊砂費用由上訴人負擔，被上訴人亦 已先行支出吊砂費用6萬元，則被上訴人依承攬契約之法律 關係，請求上訴人給付吊砂費用6萬元，亦有理由。 (五)綜上，上訴人未能舉證證明兩造就系爭工程已約定完工期限 ，亦未能證明被上訴人施作工程具有瑕疵，則其抗辯被上訴 人請求之承攬報酬，應扣除瑕疵修補費用10萬元及逾期違約 金22萬元云云，即屬無據，而不足採。又本件被上訴人於原 審起訴時，雖請求上訴人給付46萬2,773元，然因上訴人於1 04年12月23日訴訟進行中，業已給付被上訴人5萬元之工程 報酬，故被上訴人於105年11月9日具狀減縮聲明為上訴人應 給付41萬2,773元及其利息（見原審卷二第12頁、第99頁背 面），然原審未注意及此，判命上訴人給付被上訴人46萬2, 773元，所命給付金額已逾被上訴人請求範圍，即有訴外裁 判之違法，上訴人指摘原判決此部分違法，求予廢棄改判， 為有理由。 六、綜上所述，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給 付承攬報酬41萬2,773元及自起訴狀（即原支付命令聲請狀 ）繕本送達翌日即104年11月1日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上 訴人敗訴之判決，及依職權宣告假執行，並無不合。上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。又被上訴人既係請求上訴人給付41萬2,773元，依法 僅得於該聲明範圍內為裁判，則原審判命上訴人給付46萬2, 773元及其遲延利息，並為假執行之宣告，就超過被上訴人 請求部分，即有訴外裁判之違法。上訴意旨指摘原判決此部 分違法，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改 判如主文第1項所示。 七、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐 一論駁之必要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條，判 決如主文。 中 華 民 國 107 年 2 月 7 日 民事第三庭 審判長法 官 王鏡明 法 官 范坤棠 法 官 鍾孟容 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 107 年 2 月 7 日 書記官 林婷儀