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臺灣彰化地方法院民事判決　106年度訴字第679號 原　　　告　伍統水泥製品股份有限公司 法定代理人　黃翁秋貴 訴訟代理人　梁徽志律師 被　　　告　文健營造股份有限公司 法定代理人　陳煥模 訴訟代理人　陳景隆 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年6月15日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用新台幣壹萬陸仟捌佰肆拾元由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面：按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地， 得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文；本 件兩造約定交貨地點為「○○○區○○道路修繕工程二標」 ，契約履行地為彰化縣，有原告提出之報價單影本（原證四 ）在卷可憑，揆諸前揭法條規定，本院自屬有管轄權，合先 敘明。 貳、實體方面； 一、原告方面： （一）聲明：⑴被告應給付原告新台幣（下同）1,597,340元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶願供擔保請求准予宣告 假執行。 （一）緣被告前承包彰化縣政府高速鐵路○○○區○○道路系統 改善計畫4K+380至7K+760後續工程第二B標，因標案工程 需求，於民國（下同）105年7月27日向原告訂購「L1預鑄 蓋版3,348塊、L2預鑄蓋版958塊」，單價1,030元（數量 、報價回簽單據請參原證4），施作圖說尺寸規格如原證5 所示。詎料，原告依約生產L1預鑄蓋版1,168塊、L2預鑄 蓋版270塊後（完成物品如原證6照片所示），於106年4月 6日將貨品送往交貨地點彰化時，被告卻推稱規格不符將 貨物退回，經原告於106年5月31日再以存證信函（原證7 ）通知被告領取成品，被告仍拒不領取至今（原證8）。 （二）按工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人 之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，如 當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣 之一種。如當事人之意思不明或兩者兼重時，則可認為承 攬與買賣之混合契約，關於工作之完成適用承攬之規定， 關於財產權之移轉則適用買賣之規定（原證9，最高法院 99年度台上字第170號判決意旨參照）。兩造間交易之法 律性質，既由原告提供材料，再依被告之指示製作，則參 諸上開說明，兩造間之法律關係應屬承攬與買賣之混合契 約，而完成物品之移轉，須適用民法買賣之規定。次按債 務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；遲 延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付， 並得請求賠償因不履行而生之損害；解除權之行使，不妨 礙損害賠償之請求；損害賠償，除法律另有規定或契約另 有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依 通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得 預期之利益，視為所失利益。民法第231條第1項、第232 條、第260條、第216條分別定有明文。則所謂所失利益， 係指債權人應能取得之財產，因債務人之違約致無從取得 ；至所謂所受損害，則係指債權人現有財產價值因債務人 之違約致有減少而言。再按給付有確定期限者，債務人自 期限屆滿時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付 者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不 履行時，得解除其契約。民法第229條第1項、第254條分 別定有明文。是契約當事人主張解除契約，係以他方給付 遲延為要件。 （三）按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自 提出時起負遲延責任，固為民法第234條所明定。惟所謂 已提出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及 時期實行提出給付者而言。。最高法院48年台上字第271 號判例可資參照。次按承攬人完成工作，應使其具備約定 之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用 之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保 責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以 工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作 有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責 之事由。最高法院97年度台上字第210號判決可資參照。 原告否認規格不符之瑕疵事實存在，依舉證責任之法理， 自須由被告舉證證明規格不符之瑕疵事實存在，被告無法 證明瑕疵事實存在，無權拒絕受領已完成之定作物。 （四）依據證人蔡全誠於106年11月17日言詞辯論筆錄之證詞： ⑴蔡全誠稱：「法官問：在原告公司擔任何職？證人蔡全誠 答：業務。法官問：關於系爭L1、L2預鑄蓋版之生產及檢 驗過程，你有無參與？經過如何？證人蔡全誠答：有參與 ，我是指導他們灌漿及鋼筋的粘合。先做好模具之後再灌 漿。法官問：如何檢查？證人蔡全誠答：模具就是被告還 有監造單位也就是全勝工程顧問公司（應係全勝工程顧問 有限公司，下稱全勝公司）來檢查。法官問：全勝來檢查 的人是否就是剛剛那位證人？證人蔡全誠：是。法官問： 如何檢查？證人蔡全誠答：模具就是他們用捲尺量尺寸OK 之後就可以生產了。法官問：生產是否需要被告或監造單 位的核可？證人蔡全誠答：是。法官問：生產之後成品有 無檢查？證人蔡全誠答：沒有。模具弄好之後，成品就是 這樣。法官問：除了模具之外還有檢查什麼？證人蔡全誠 答：鋼筋放在模具裡面讓他們看，也有進行測量。」是以 ，本件原告生產L1、L2預鑄蓋版之模具，在灌漿之前，經 被告及全勝公司檢查，當時並無任何瑕疵。 ⑵證人蔡全誠另證稱：「法官問：為何被告會稱規格不符？ 證人蔡全誠答：長寬的問題。我們照他們的圖做，送去之 後他們說長寬顛倒。法官問：你們是否有確實照圖說去做 ？為何會顛倒？證人蔡全誠答：圖就是這樣子，做好之後 其實也是一樣的。法官問：為何被告會說不能用？證人蔡 全誠我也不清楚，是可以用的。法官問：有無到工地實際 檢查？證人蔡全誠答：第一次要我們送蓋版過去，結果他 們說不符合，又退回來。我們是照圖去做，沒有去工地實 際檢查。法官問：他們有無要求改善，或者是直接就換廠 商？證人蔡全誠答：他們直接就換了。法官問：後來有無 再與你們接觸？證人蔡全誠答：當時同時有兩批，緣石是 符合，我們就生產，送去之後他們也說OK，後來就沒有再 合作了。」是以，原告所生產L1、L2預鑄蓋版之模具，事 實上可以使用，並無瑕疵。 （五）依據證人黃榮凱於106年11月17日言詞辯論筆錄之證詞： ⑴證人黃榮凱證稱：「法官問：在原告公司擔任何職？證人 黃榮凱答：都有，最主要是製作系爭水溝蓋的模具。法官 問：模具是否依照原證５的圖說所作的？（提示）證人黃 榮凱答：對。法官問：作成之後，被告有無來檢查？證人 黃榮凱答：有，被告是跟證人王超華來的。法官答：如何 檢查？證人黃榮凱答：我們模具做好，他們就來量尺寸， 一定要符合他們圖的規格。法官問：檢查結果如何？證人 黃榮凱答：都符合，如果不符合，如何生產？」是以，本 件原告生產L1、L2預鑄蓋版之模具，在灌漿之前，經被告 及全勝公司檢查，當時確無任何瑕疵。 ⑵證人黃榮凱另證稱：「原告訴代問：1米或是90，他們都 有來量過？是否說是符合規格？證人黃榮凱答：是。被告 訴訟代理人問：請問證人，你做模具的時候，是否是確實 照原證５圖說去做的？證人黃榮凱答：是。被告訴訟代理 人你有看到洩水孔的間距是90嗎？證人黃榮凱答：我就是 照他的圖做的。被告訴訟代理人問：可是圖上寫的是90？ 證人黃榮凱答：寫什麼，我們就照圖做模具，我們沒辦法 變更。如果做錯了，他們來廠驗，就應該說了，而不是灌 了那麼多才說尺寸不合，這樣不合理。被告訴訟代理人問 ：請問證人，你在生產過程中，是否有做自主檢查？證人 黃榮凱答：我不用自主檢查，因為我把鐵模具做好，你們 要來檢查，我自己檢查沒有用。」是以，原告所生產L1、 L2預鑄蓋版之模具，事實上可以使用，並無瑕疵。 （六）至於被告再三主張原證5左上L1平面圖洩水孔為90、原告 做成100云云，不能證明此為瑕疵： ⑴本件L1預鑄蓋版係長100公分、寬90公分之水泥物品（請 參原證4，報價單物品名稱第1欄）；此外，兩造所謂洩水 孔，實際上並非開在預鑄蓋版中間，而係開在預鑄蓋版之 最邊緣，此觀諸前揭物品係長100公分、寬90公分，以及 原證6照片第2頁、第6頁、第7頁，均可得知，均宜先敘明 。 ⑵既然洩水孔係開在預鑄蓋版之最邊緣，那麼原證5左上L1 平面圖中，於預鑄蓋版中心的四個圓圈，既非未於預鑄蓋 版之最邊緣，上面又沒有註記是「洩水孔」，兩造人員又 豈能依主觀意見，遽認此四個小洞是洩水孔呢？並遽認中 心小孔間距90公分就是洩水孔之間距呢？ ⑶且觀原證6照片第2頁、第6頁、第7頁，本案之洩水孔，係 半圓之造型，兩片L1預鑄蓋版組合起來，才會形成一個圓 形的洩水孔，此為原證5圖面所無，是以，本案蓋版邊緣 半圓形的洩水孔，確實係由被告與全勝公司指導製作，而 非依據原證5左上L1平面圖，原告才知道會這麼製作。系 爭L1預鑄蓋版既經證人證稱符合被告與全勝公司所指導之 洩水孔方式，於本案自非有瑕疵可言。 ⑷況且，原證5左上L1平面圖中，90公分置於「長」，100公 分反而置於較短之「寬」，在在顯示原證5左上L1平面圖 長寬繪製相反，則本案顯無從以原證5左上L1平面圖為製 作基準，而必須以被告與全勝公司指導製作為準。本案既 經被告及全勝公司檢查無瑕疵，所製作成品當然亦無任何 瑕疵。 ⑸被告另主張原證5右上L2剖面圖U型溝為60×60，但原告作 成50×50云云。然被告至今均不能證明U型溝之尺寸為60 ×60，自不能認定被告所製作L2預鑄蓋版有瑕疵。 （七）退言之，縱假若被告主張瑕疵存在，亦不可歸責於原告： ⑴本件原證5左上L1平面圖中，於預鑄蓋版中心的四個圓圈 ，既非未於預鑄蓋版之最邊緣，上面又沒有註記是「洩水 孔」；原證5左上L1平面圖長寬繪製又係相反，縱假若被 告主張瑕疵存在，本不可歸責於原告。 ⑵況且證人蔡全誠、黃榮凱均證稱原告生產L1、L2預鑄蓋版 之模具，係依被告、全勝公司指示製作、檢查，當時確無 任何瑕疵，原告自無可歸責事由存在。 （八）按工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人 之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，如 當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣 之一種。如當事人之意思不明或兩者兼重時，則可認為承 攬與買賣之混合契約，關於工作之完成適用承攬之規定， 關於財產權之移轉則適用買賣之規定（原證9，最高法院 99年度台上字第170號判決意旨參照）。兩造間交易之法 律性質，既由原告提供材料，再依被告之指示製作，則參 諸上開說明，兩造間之法律關係應屬承攬與買賣之混合契 約，而完成物品之移轉，須適用民法買賣之規定，宜先敘 明。次按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生 之損害；遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒 絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害；解除權之 行使，不妨礙損害賠償之請求；損害賠償，除法律另有規 定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利 益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別 情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第231條第1 項、第232條、第260條、第216條分別定有明文。則所謂 所失利益，係指債權人應能取得之財產，因債務人之違約 致無從取得；至所謂所受損害，則係指債權人現有財產價 值因債務人之違約致有減少而言。再按給付有確定期限者 ，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。契約當事人之一 方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如 於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條第1項、 第254條分別定有明文。是契約當事人主張解除契約，係 以他方給付遲延為要件。 （九）經查，原告確實係依據原證5之圖說製作L1、L2預鑄蓋版 ，此經被告及受告知訴訟人全勝公司（原證10，公示登記 資料）來場檢驗合格，始告量產（參照原證4第(三)條約 定）。被告並未說明上開已完成之物品（原證6）有何瑕 疵或規格不符之情，自無權拒絕受領已完成之定作物。另 查，系爭合約因買受人即被告遲延受領及遲延給付，原告 前以存證信函（原證7）通知被告於收文3日內給付本案貨 款，屆期被告均拒不履行（原證8），原告乃依民法第254 條之規定，以本起訴狀之送達為解除系爭契約之意思表示 。又因被告拒不履行系爭契約，造成原告之嚴重損害，是 原告合法解除契約後，得依民法第231條、第232條、第26 0條、第216條、第226條第1項之規定，請求賠償原告所受 損害及所失利益。 （十）原告若可解除契約，其得請求損害額度為1,597,340元： ⑴所失利益部分，原告依約生產L1預鑄蓋版1,168塊、L2預 鑄蓋版270塊，單價均為1,030元，依兩造承攬契約約定金 額（原證4），請求賠償1,481,140元（計算式：1,168塊 ＋270塊＝1,438塊；1,438塊×單價1,030元= 148,1,140 元）。 ⑵所受損害部分，為製作預鑄蓋版，原告向第三人易利隆鋼 鐵有限公司訂購客制化鋼筋（如原證11、12、13所示）， 扣除前述成品之使用量後，仍剩有116,200元之客制化鋼 筋無法移作他用（原證14照片）。 （十一）關於被告民事答辯一狀所列爭點之意見： ⑴不爭執事項第一、二點無意見。 ⑵不爭執事項第三點：施工圖說雖與原證5相符，然實際 成品與圖說不盡相同，實際成品洩水口在預鑄蓋版邊緣 ，而非中心。是以，此部分不同意列為不爭執事項。 ⑶不爭執事項第四點：原告主張原告生產L1、L2預鑄蓋版 之模具，在灌漿之前，經被告及全勝公司檢查，當時模 具尺寸正確；且原告主張完成數量為L1預鑄蓋版1,168 塊、L2預鑄蓋版270塊，此亦與被告不符。是以，此部 分不同意列為不爭執事項。 ⑷不爭執事項第五點：原告認為係依據被告指示製作，並 無重做義務。是以，此部分不同意列為不爭執事項。 ⑸爭執事項：同意列為爭執事項。 ⑹不爭執事項請求增列：L1、L2預鑄蓋版之卸水孔位置， 由中間圓孔之設計，變更為版面邊緣半圓孔之設計（然 半圓形卸水孔一方主張在90CM徑線上；另一方主張應該 在100CM徑線上）。 （十二）原告依約生產L1預鑄蓋版1,168塊、L2預鑄蓋版270塊， 其規格係完全依據原證5之圖說？抑或依據原證5之圖說 再修改排水孔位置？： ⑴按民事訴訟法第280條第1項規定，「當事人對於他造主 張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他 項陳述可認為爭執者，不在此限。」，又「原審採為判 決基礎之書證，雖上訴人對之並不爭執其真正，亦祇能 認為有形式的證據力，至其實質的證據力之有無，即其 內容是否足以證明待證之事實，自應由事實審法院曉諭 兩造為適當完全之言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之能事 ，始足以資判斷。」最高法院著有48年度台上字第837 號判例可稽。 ⑵本件原告起訴主張依約生產L1預鑄蓋版1,168塊、L2預 鑄蓋版270塊合乎被告指示製作之規格；被告則主張： L1、L2圖說規格卸水孔為90公分，原告作成100CM云云 。 ⑶然比對原證5圖說、原告成品圖（爭點簡報第4頁）、被 告主張圖（民事答辯一狀第3頁）三種圖，可知兩造契 約卸水孔位置有作修改，其中： ①原告成品圖、被告主張圖之卸水孔（均為半圓形，位於 版面邊緣），只是原告成品卸水孔位於90CM之徑線上、 被告主張卸水孔在100CM之徑線上。此與原證5圖說之卸 水孔（為圓形）完全不同。 ②且依據原證5之L1配筋圖，原先設計卸水孔位置位於配 筋的內緣，顯示卸水孔初始設計是開在（預鑄蓋版中間 位置），而非兩造不爭執的版面邊緣。 ⑷ 經上比對，可知原告依約生產L1預鑄蓋版1,168塊、L2 預鑄蓋版270塊，其規格確實係先依據原證5之圖說為基 準後，再修改排水孔位置。 （十四）原告確實係依據被告之指示變更卸水孔位置： ⑴按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法 則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證 事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為 限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推 理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依 經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自 非以直接證明應證事實為必要。最高法院98年度台上字 第2035號判決可資參照。 ⑵本件原告成品圖、被告主張圖與原證5圖說之卸水孔位 置相去甚遠、完全不同，絕非無中生有、憑空可知將卸 水孔移至版面邊緣。互核證人蔡全誠證稱：「法官問： 如何檢查？證人蔡全誠答：模具就是他們用捲尺量尺寸 OK之後就可以生產了。法官問：生產是否需要被告或監 造單位的核可？證人蔡全誠答：是。」；並參諸證人黃 榮凱證稱：「法官問：作成之後，被告有無來檢查？證 人黃榮凱答：有，被告是跟證人王超華來的。法官答： 如何檢查？證人黃榮凱答：我們模具做好，他們就來量 尺寸，一定要符合他們圖的規格。法官問：檢查結果如 何？證人黃榮凱答：都符合，如果不符合，如何生產？ 」。是以，被告確實曾經到原告處所指導變更卸水孔， 否則依據經驗法則，原告那能知道卸水孔會需要改到版 面邊緣？又豈能知悉卸水孔改成半圓形？ ⑶反觀證人王超華證稱只有到原告廠房檢查鋼筋云云。試 問：被告自己亦主張卸水孔為半圓形，位於版面邊緣， 如果被告與王超華都沒人到原告處所商討，憑著原證5 中心圓孔的設計圖，原告要如何依指示作出邊緣半圓的 卸水孔呢？足見王超華證詞與經驗法則不符，王超華與 被告也確實有到場指示更改卸水孔。 ⑶況且，王超華聯袂被告到場指導，其證詞將直接影響自 己是否要負擔原告求償金額之損失，確實有重大之利害 關係，其證詞本不可採信。反觀證人蔡全誠已離職，兩 造誰輸誰贏，都與己無關，其證詞較可採信，亦與經驗 法則相符。 （十五）被告主張之圖樣，相較於原告之成品，更不符於原證5 之圖說： ⑴被告主張圖（民事答辯一狀第3頁）對照於原證5圖說， 其100CM徑線在圖說之短邊、90CM反而在圖說之長邊， 顯然違反經驗法則與論理法則；反而是原告成品圖（爭 點簡報第4頁）100CM徑線在圖說之長邊、90CM在圖說之 短邊，更近似於原證5圖說。 ⑵工程圖所謂L，指【length】，即長度；所謂W，指【wi dth】，即寬度。依慣例，矩形中較長之一端稱為長， 較短之一端稱為寬。然被告主張圖（民事答辯一狀第3 頁）竟將較長之100CM稱為W，較短之90CM稱為L，顯然 刻意曲解原證５圖說，並違反工程慣例之稱呼。 ⑶原證5圖說其道路方向為上下垂直之方向，且為單一塊 之圖；被告主張圖（民事答辯一狀第3頁）刻意將道路 方向改為左右平行之方向，且無緣無故強湊五塊畫圖， 無非是為了粉飾長度寬度齟齬矛盾之問題；反觀原告成 品圖（爭點簡報第4頁），單一塊兩相比較，相較於被 告主張圖樣，更符於原證5之圖說。 （十六）關於原告製作L1、L2預鑄蓋版之數量，前經原證7存證 信函催告被告，被告關於其數量並無意見。若有疑問， 亦可至現場清點數量。原告係依王超華與被告到場指示 測量始變更卸水孔設計，其成品合於兩造約定尺寸，自 不容被告拒絕受領，被告受催告仍拒絕受領，原告自得 解除契約並請求損害賠償。至於被告又主張原證5圖說 L1、L2預鑄蓋版卸水孔間距為90公分，原告卸水孔間距 100CM不符原證5圖說云云。兩造經變更卸水孔至版面邊 緣，版面中心的卸水孔為90CM，則更可以證明移至版面 邊緣之卸水孔絕非90CM，此為論理法則之「矛盾律」被 告主張顯與論理法則不符，不能舉證證明原告工作物有 瑕疵甚明。 （十七）被告以民事答辯二狀提出被證2，主張兩造係依被告2之 圖說製作L1、L2預鑄蓋版云云。然被證2型錄圖說本與 本案契約無關，且反而更與原證5之圖說不符，自不能 執以為證明原告施作系爭L1、L2預鑄蓋版有瑕疵。被告 雖再三主張證人蔡全誠曾證稱長與寬作相反了，執以主 張原告施作有瑕疵云云。然推諸證人蔡全誠證詞原意， 係指被告稱長與寬做反了而退貨，並非表示原告施作有 瑕疵。實則，原告本即依照被告提供之內框，並依據被 告之指示製作模具，完成後被告竟一反自己先前指示， 改推稱長寬作錯了而退貨，是以，證人蔡全誠才會證述 如上。 二、被告方面： （一）本件不爭執事項： ⑴被告前承包彰化縣政府高速鐵路○○區○○道路系統改善 計畫4K+380至7K+760後續工程第二B標，因標案工程需求 ，兩造於105年7月27日簽訂系爭工程預鑄蓋版及預鑄緣石 等契約，由被告將該等預鑄水泥製品交由原告承攬製造。 ⑵被告於105年7月27日向原告訂購「L1預鑄蓋版3,348塊、L 2預鑄蓋版958塊」，單價1,030元。 ⑶原告送審資料之施作圖說與原證5（L型場鑄溝蓋版詳圖） 施工圖說相符合。 ⑷原告未經通知被告系爭工程監造會同廠驗，即逕行於106 年4月5日上午首批L1預鑄蓋版50塊、L2預鑄蓋版10塊運至 被告彰化工地(參被證1號，第1頁)，當日下午經被告核對 原證5施工圖說結果：預鑄蓋版規格尺寸不吻合，於是通 知原告將成品運離工地，原告亦分別於同年月6日及10日 分兩批運回嘉義(參被證1號，第2~3頁)。 ⑸俟後原告認為重新製造符合原證5(L型場鑄溝蓋版詳圖)， 時間上不及而不願重新製作。 本件爭執事項：原告公司逕行於106年4月5日將首批L1預 鑄蓋版50塊、L2預鑄蓋版10塊運至被告彰化工地，當日下 午經被告核對原證5施工圖說結果：其預鑄蓋版規格尺寸 不吻合，被告主張其為不合格品，有無理由？ （二）原告主張「三、經查，原告公司確實係依據原證5之圖說 製作L1、L2預鑄蓋版，此經被告公司及受告知訴訟人全勝 公司來場檢驗合格，始告量產。…。」云云，並非事實， 蓋： ⑴按原證4「註(三)送審合格後再開始生產」，係指原告資 格及施作圖說送審，經原定作人審查合格後，原告才開始 依據核可施作圖說生產。 ①一般公共工程所謂「送審合格」之程序說明如下：1.被告 擬選定L型預鑄蓋版專業製造廠商（按本件係指原告）， 亦即原告提送原證4註(一)送審資料：「1.營登（營業登 記證）、工廠登記證、公司執照、401表（最近，營業稅 申報表）。2.實績表。3.施工圖說（原告公司所繪製施作 圖說）。4.設備明細（工廠設備明細）」予被告，然後被 告與原告共同於送審資料具名，並提送系爭工程原定作人 之監造單位（按本件係指全勝公司）審查是否符合系爭工 程招標相關規定？此即所謂的「書面」審核 。 ②送審資料經系爭工程原定作人之監造單位審查符合系爭工 程招標相關專業製造廠商資格後(亦即書面審查符合規定) ，被告再會同系爭工程原定作人之監造單位赴原告工廠進 行「送審資料」逐一核對其文件正本及生產設備等是否相 吻合，此即所謂的「驗廠」程序。 ③原告經上述「書面」與「驗廠」審核合格，方為送審合格 ，也就是得為系爭工程L型預鑄蓋版合格製造廠商。 ⑵原告經送審合格後，才可按施工圖說進行L型預鑄蓋版生 產製造，並於L型預鑄蓋版分批製作完成後，通知被告會 同系爭工程原定作人之監造單位，前往原告工廠抽查檢驗 L型預鑄蓋版成品之規格尺寸，經抽查檢驗合格後（此即 所謂的「廠驗(即廠內檢驗)」程序），才可出貨至工地。 但是，原告並未完成此「廠內檢驗」程序，便逕行將其首 批已製造完成之成品於106年4月5日運達工地。 （三）至於原告宣稱「被告及受告知訴訟人全勝公司（按係系爭 工程原定作人之監造單位）來場檢驗」，事實上係被告會 同受告知訴訟人全勝公司，前往原告公司進行「驗廠」程 序作業而已。又原告生產製造完成系爭工程預鑄蓋版後， 理應通知被告會同原定作人之監造單位前往原告工廠，針 對已完成之預鑄蓋版成品進行檢驗，經成品抽驗合格後始 得進場安裝，此乃一般公共工程所謂的「廠驗」。此即原 證4系爭契約「附註(3)交貨方式：含運達工地及檢驗，不 含安裝。」之出廠檢驗規定。但是，原告並未依系爭契約 規定完成出廠檢驗程序（即「廠驗」程序），便逕行於10 6年4月5日首批預鑄蓋版(L1預鑄蓋版50塊，L2預鑄蓋版10 塊)運至工地(參被證1號，第1頁)。四、雖然原告未依系 爭契約規定先辦理出廠檢驗，即逕行將首批預鑄蓋版（L1 預鑄蓋版50塊，L2預鑄蓋版10塊）於106年4月5日運達工 地，被告仍在當日下午即自行進行檢驗該批預鑄蓋版，發 現原告所運達工地之預鑄蓋版成品規格尺寸與施工圖說不 符情事（原證8）後，當即通知原告運離工地，完全符合 系爭契約規定，因此，本件生產錯誤致使不能使用，完全 歸責於原告自身生產品管責任，概與被告無涉。 （四）系爭契約屬性係為工程承攬契約，並非原告主張「為承攬 與買賣之混合契約，蓋： ⑴按民法第490條第1項規定「稱承攬者，謂當事人約定，一 方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之 契約。」，及依系爭契約(原證4)明定「(一)請先準備送 審資料一式五份送審。(二)實際出貨數量依通知出貨。( 三)送審合格後再開始生產。附註(3)交貨方式：含運達工 地及檢驗，不含安裝。」，顯然可證，原告為被告完成系 爭工程預鑄蓋版之工作，被告俟工作完成(即原告預鑄蓋 版製作完成並經檢驗合格)，給付報酬(即依系爭契約單價 及完成數量計酬給付工程款)，所以系爭契約屬於工程承 攬契約洵實。 ⑵又按民法第345條第2項規定「當事人就標的物及其價金互 相同意時，買賣契約即成立。」： ①既然原告逕自將首批預鑄蓋版運達工地，被告亦即當日下 午自行檢驗發現其規格尺寸不符系爭契約施工圖說規定， 並通知原告將該批不合格預鑄蓋版成品運離工地，且原告 分別於同年月6日及10日將該批不合格L型預鑄蓋版運出工 地(參被證1，第2頁至第3頁)，代表原告承認該批L型預鑄 蓋版確為不符施工圖說規定，並同意將該批不合格預鑄蓋 版運離工地。 ②被告於106年4月5日當日下午自行檢驗原告首批L型預鑄蓋 版日下午自行檢驗，發現規格尺寸不符系爭工程施工圖說 規定，立即通知原告將該批L型預鑄蓋版運離土地，顯然 被告並未同意原告首批逕行運達工地之標的物，所以，該 批買賣自然不成立。 ⑶原告並未完成被告所委託製造系爭契約預鑄蓋版屬實，豈 能主張被告應給付所委託工作之報酬？原告所請求於法無 據。 （五）原告主張「被告公司無法證明原告〔規格不符之瑕疵事實 存在〕，無權拒絕受領已完成之定作物」云云，顯與事實 不符，委無足採信，蓋： ⑴原告未通知被告會同系爭工程監造到廠進行其已生產製造 完成之系爭L1預鑄蓋版1,168塊、L2預鑄蓋版270塊等成品 進行廠驗，即抽查其已生產完成之系爭L1與L2預鑄蓋版成 品，並檢驗其規格尺寸是否符合原證５施工圖說規定，卻 擅自逕行於106年4月5日上午首批L1預鑄蓋版50塊、L2預 鑄蓋版10塊運至被告彰化工成品地（參被證1號，第1頁） ，被告當日下午隨即抽查其已進場之L1與L2成品並檢驗其 規格尺寸後，才發現該批進場之L1與L2成品之規格尺寸完 全不符原證５施工圖說之規格尺寸，於是通知原告將成品 運離工地，原告亦分別於同年月6日及10日分兩批運回嘉 義（參被證1號，第2~3頁），為兩造所不爭事實。 ①足證被告已明確舉證原告首批進場之L1與L2成品之規格尺 寸完全不符原證５施工圖說之規格尺寸，而無法使用，並 通知原告將該批成品運離工地，即無法受領屬實。 ②原告亦分別於同年月6日及10日分兩批運回嘉義（參被證1 號，第2~3頁），足證原告已接受該批進場之L1與L2成品 之規格尺寸完全不符原證５施工圖說之規格尺寸，才同意 運回嘉義，即依被告要求運離工地屬實。 ⑵原證５之圖樣安裝組合示意圖（詳被告107年2月21日答辯 狀參（二）），1. W為U型排水溝寬度=100cm(即為U型排 水溝短向之寬度)。2. L為U型排水溝長向(即U型排水溝之 流水方向)每塊長度L=90cm。3. U型排水溝之流水方向每 單元由五塊預鑄蓋版組成[如圖一所示，每單元：5@90cm= 450cm，每隔五塊預鑄蓋版配置一塊人孔蓋版(U型排水溝 清潔孔)]。 ⑶按106年11月17日言詞辯論筆錄，證人王超華證詞、證人 蔡全誠證詞及證人黃榮凱證詞： ①證人身分：(1)證人王超華、(2)證人蔡全誠、(3)證人黃 榮凱(1)，法官問：任職何處？證人王超華：全勝公司（ 即系爭工程監造單位），擔任監造職位。證人蔡全誠：業 務。法官問：與兩造有無親屬或僱傭等關係？證人黃榮凱 ：我是原告法代的兒子，我是原告的員工 …。法官問： 在原告公司擔任何職？證人黃榮凱：都有，最主要是製作 系爭水溝蓋的模具。 ②法官：提示原證５之圖樣，是否符合？證人王超華：這是 我們的設計圖面，…。原告的部分105年9月份縣府(即原 定作人彰化縣政府)核定，我們是十一月去看，因為之前 有人反應我們的鋼筋比較粗，所以我們去看一下，結果是 符合的： ㈠顯然可證原證５之圖樣(即原證５施工圖說)是經系爭工程 監造審查許可再送彰化縣政府核定，亦即原告應依照原證 五施工圖說製作L1預鑄蓋版與L2預鑄蓋版，也是兩造系爭 契約之施工圖說，洵實。 ㈡顯然係針對「因為之前有人反應我們的鋼筋比較粗」，所 以被告主動於105年11月會同系爭工程監造到原告工廠進 行已進場鋼筋材料查驗，結果鋼筋材料符合規定： ③法官問：原告是否知悉你們檢查完畢之後才進行量產？證 人王超華：不是，…，成品不只是鋼筋，還有其他部分： ㈠足證系爭L1和L2預鑄蓋版並非被告會同監造於105年11月 所進行鋼筋材料查驗後，原告即可進行量產。 ㈡同時證明系爭L1與L2預鑄蓋版，原告除鋼筋材料需查驗外 ，還有其他部分（如模組）。 ④法官問：有無檢驗原告依照原證５之圖說所製造的L1與L2 預鑄蓋版模組是否合格？證人王超華：模板部分沒有，只 有看鋼筋部分：足證系爭L1和L2預鑄蓋版模組並未經系爭 工程監造檢驗合格洵實。 ⑤法官問：之後有無再參與審核原告所製造的蓋版？證人王 超華：沒有。(參照11/17筆錄下方編號3)；法官問：生產 之後成品有無檢查？證人蔡全誠：沒有；法官問：成品做 好之後，被告有無再來檢查？證人黃榮凱：就直接送到工 地了，結果第一批就說尺寸不合： ㈠足證系爭L1與L2預鑄蓋版，除因為之前有人反應我們的鋼 筋比較粗，被告主動會同系爭工程監造（即證人王超華） 於105年11月到廠（原告公司之工廠）檢驗原告已進場鋼 筋材料外，原告皆未再通知被告會同系爭工程監造到廠檢 驗。 ㈡足證原告自稱依約生產完成物品(被告否認原告依約生產 之事實)L1預鑄蓋版1,168塊、L2預鑄蓋版270塊等完成物 ，原告並未通知被告會同系爭工程監造到廠進行廠驗作業 （即針對完成物抽查檢驗規格尺寸），即擅自逕行將第一 批（L1預鑄蓋版50塊、L2預鑄蓋版10塊）於106年4月5日 上午運抵系爭工程彰化工地。 ㈢足證原告生產之後成品並未通知被告會同系爭工程監造到 廠檢查成品。 ⑥被告訴代：圖面（即原證５施工圖說）的左上角L1（即L1 預鑄蓋版）平面圖，上面有四個洩水孔，是否如此？證人 蔡全誠：是。被告訴代：它（即洩水孔）的間距是否註明 90（即90cm）？證人蔡全誠：是： ㈠足證原證５施工圖說確如前述圖一所示，每塊預鑄蓋版上 面有四個洩水孔，且洩水孔間距90cm（即圖一：L=90cm） 洵實。 ㈡足證被告向原告所訂購的L1與L2預鑄蓋版確如原證５施工 圖說（即前述圖一所示）無誤，代表被告所提供原證５施 工圖說係經系爭工程監造單位（即全勝公司）審查核可後 再提送彰化縣政府（即系爭工程原定作人）核定之正確施 工圖說。 ⑦被告訴訟代理人：請求訊問證人，你做模具的時候，是確 實照原證５圖說（即原證５施工圖說）去做的？證人黃榮 凱：是。被告訴訟代理人：你有看到洩水孔的間距是90（ 即90cm）嗎？證人黃榮凱：我就是照他的圖做的。被告訴 訟代理人：可是圖上寫的（即標示）是90（即90cm）？證 人黃榮凱：圖寫什麼，我們就照圖做模具，我們沒辦法變 更。…： ㈠經證人王超華(即系爭工程監造)證實「原證５施工圖說係 經系爭工程監造單位全勝公司審查核可後，再提送彰化縣 政府核定」之正確施工圖說，及證人蔡全誠（即原告公司 業務）證實預鑄蓋版平面圖標示四個洩水孔且洩水孔間距 L=90cm（確如前述圖一所示）。 ㈡證人黃榮凱（即原告公司法定代理人之兒子且負責系爭L1 與L2預鑄蓋版之模具製作）當庭作證「我們就照圖(即原 證五施工圖說)做模具」，而原證５施工圖說預鑄蓋版平 面圖標示四個洩水孔且洩水孔間距L=90cm（確如前述圖一 所示），何以依照原證５施工圖說所生產出之預鑄蓋版成 品卻是L=100cm(即原告首批送達彰化工地預鑄蓋版成品量 測結果)？難道證人黃榮凱不知兩者相差10cm嗎？事實上 原告若按照原證５施工圖說規格尺寸製作正確系爭L1和L2 模具（即洩水孔間距L=90cm）而生產製造L1和L2預鑄蓋版 時，其所生產之系爭L1和L2預鑄蓋版之洩水孔間距L=90cm 才對，絕不可能生產出L1和L2預鑄蓋版之洩水孔間距L=10 0cm。 ㈢是以證人黃榮凱證言顯然係為原告勝訴所做「我就是照他 的圖做的」、「圖寫什麼，我們就照圖做模具，我們沒辦 法變更。」等證言，事實上根本不可能發生，足證其係為 原告勝訴而做不實證言，又其係負責系爭L1和L2預鑄蓋版 模具所做推諉卸責之證言，委實不足採信。 ㈣足證原告系爭L1與L2預鑄蓋版製造生產錯誤真正原因在於 原告之模具製作未按原證５施工圖說規格尺寸（如前述圖 一所示之W=100cm和L=90cm）製作所致，才造成原告所生 產L1和L2預鑄蓋版之W和L（如前述圖一所示）尺寸互換結 果，全歸責於原告模具製作錯誤。 ⑧被告訴訟代理人：請問證人，你在生產過程中，是否有做 自主檢查？證人黃榮凱：我不用自主檢查，因為我把鐵模 具做好，你們要來檢查，我們自己檢查沒有用： ㈠原告為專業水泥製品製造廠商，於接獲客戶訂單後，依客 戶所訂購規格尺寸開模（即製作模具）並經自主檢查無誤 後，通知客戶到廠查驗合格後，模具才能使用，以確保其 模具所生產出的預鑄蓋版水泥製品之規格尺寸正確性。 ㈡按自主檢查乃係承包商為確保其施工或製造之品質（尤其 是規格尺寸）所應謹慎為之自我檢查，何以身分為原告法 定代理人的兒子又是負責系爭預鑄蓋版模具製作人，當庭 作證認為「我們自己檢查沒有用」？難道原告本身自主檢 查不是為了確保其生產品質和商譽乎？顯然證人黃榮凱所 做「我不用自主檢查，…，我們自己檢查沒有用」等證言 不符工程經驗法則和法理，同樣乃係其為原告勝訴所作推 諉卸責之證言，委實不足採信。 ⑨法官問：為何被告會稱規格不符？證人蔡全誠：長寬的問 題。我們照他們的圖做，送去之後他們說長寬顛倒了。法 官問：你們是否有確實照圖說去做？為何會顛倒？證人蔡 全誠：圖就是這樣子。做好之後其實也是一樣的。被告訴 代：圖面（即原證５施工圖說）的左上角L1（即L1預鑄蓋 版）平面圖，上面有四個洩水孔，是否如此？證人蔡全誠 ：是。被告訴代：它（即洩水孔）的間距是否註明90（即 90cm）？證人蔡全誠：是。被告訴代：那你們一批所生產 的洩水孔間距是多少？證人蔡全誠：…我們第一批生產的 是1米（即100cm）。 ㈠顯然證人蔡全誠明知系爭L1和L2預鑄蓋版生產錯誤，出現 在長（即前述圖一之L）寬（即前述圖一之W）問題，且明 知圖（即原證５施工圖說）之洩水孔間距註明90（即90cm ）與我們第一批（即原告首批送抵彰化工地之L1和L2預鑄 蓋版成品）生產的是1米（即100cm），試問照圖做其製造 會出現不同規格尺寸（即長寬顛倒）？事實上絕對不可能 發生的情形。 ㈡法官問：你們是否有確實照圖說去做？為何會顛倒？證人 蔡全誠：圖(即原證５施工圖說)就是這樣子。做好之後( 即原告首批送抵彰化工地L1和L2預鑄蓋版成品)其實也是 一樣的。查原證５施工圖說之規格尺寸W=100cm、L=90cm ，而原告首批送抵彰化工地L1和L2預鑄蓋版成品量測結果 W=90cm、L=100cm，兩者皆不一樣；足證證人蔡全誠所做 「圖就是這樣子。做好之後其實也是一樣的。」之證言不 實。 ㈢被告訴代：圖面（即原證５施工圖說）左上角L1（即L1預 鑄蓋版）平面圖，上面有四個洩水孔，是否如此？證人蔡 全誠：是。被告訴代：它（即洩水孔）的間距是否註明90 （即90cm）？證人蔡全誠：是。被告訴代：那你們一批所 生產的洩水孔間距是多少？證人蔡全誠：…我們第一批生 產的是1米（即100cm）。顯然證人蔡全誠（係原告公司業 務）明知原證５施工圖說之洩水孔L=90cm，而原告首批送 抵彰化工地L1和L2預鑄蓋版成品之洩水孔L=10 0cm；法官 問：你們是否有確實照圖說去做？為何會顛倒？證人蔡全 誠：圖（即原證５施工圖說）就是這樣子。做好之後（即 原告首批送抵彰化工地L1和L2預鑄蓋版成品）其實也是一 樣的。為何證人蔡全誠所做證言前後不一致？[前先答： 「圖就是這樣子。做好之後其實也是一樣的。」，而後答 ：「圖洩水孔間距註明90cm」，而後再答：「我們第一批 生產的(即做好之後)是1米(即100cm)」]，足證證人蔡全 誠當庭證言前後矛盾，實不足採。 ⑩原告於106年4月6日上午首批運抵彰化工地之L1預鑄蓋版 50塊和L2預鑄蓋版10塊，當日下午經被告檢驗結果其規格 尺寸與原證５施工圖說規定不相吻合，判定為不合格品， 被告立即通知原告判定為不合格品且告知運離工地，原告 亦於同年月6日和10日分兩批運回嘉義，代表原告認諾其 已生產完成之之L1預鑄蓋版1,168塊和L2預鑄蓋版270塊為 不合格品洵然。 （六）足證原告將前述圖一所示之每一塊預鑄蓋版長（L=90cm） 寬（W=100cm）顛倒製作，亦即將每一塊預鑄蓋版寬度(W )製作成90cm，造成每一塊預鑄蓋版寬度W=90cm比原證５ 施工圖說W=100cm短少10cm（即比原設計U型排水溝W=10 0cm短少10cm）；預鑄蓋版每一塊長度(L)製成100cm，造 成每一塊預鑄蓋版長度L=100cm比原證５施工圖說L=90cm 多出10cm（即比原設計U型排水溝長向每一塊預鑄蓋版L=9 0cm多出10cm）。是以，原告第一批預鑄蓋版運抵彰化工 地，當日下午經被告檢驗發現每一預鑄蓋版長度和寬度製 造相反，致使被告無法依如前述圖一所示鋪置於系爭工程 ，不得不判定為不合格品，也只有退貨一途（當日通知原 告運回）。 （七）退一步言之，106年4月6日下午被告自行檢驗原告首批未 經被告會同系爭工程監造到廠廠驗合格前即擅自逕行運抵 彰化工地預鑄蓋版成品，經檢驗發現原告將每一塊預鑄蓋 版長度和寬度製造相反，除判定為不合格品且依不合格品 處置方式通知原告運離工地外，而且主動與原告協商其後 續處理方案，被告居於系爭工程工進及工期考量，主動提 出原告已生產完成預鑄蓋版成品部分，補償該部分之材料 費(即鋼筋、混凝土和模具等材料)之三成，然原告卻要求 依約單價全額補償，其後原告再以製造時間來不及拒絕繼 續承包，最後提起本件訴訟。 （八）綜上所述，原告自稱已依約生產系爭L1預鑄蓋版1,168塊 、L2預鑄蓋版270塊（唯被告否認其依約生產存在事實） ，肇因歸責： ⑴原告系爭預鑄蓋版模具製作完成時及首批L1和L2預鑄蓋版 產出時，均未通知被告會同系爭工程監造到廠查驗合格前 ，擅自逕行量產。 ⑵原告本身為專業預鑄蓋版水泥製品製造廠商，居然疏於本 身內部品質管控而未執行自主檢查等因素所造成。 ⑶原告未經通知被告會同系爭工程監造到廠廠驗合格前，即 擅自逕行於106年4月6日將首批L1預鑄蓋版50塊、L2預鑄 蓋版10塊運至被告彰化工地，當日下午經被告核對原證5 施工圖說結果：預鑄蓋版規格尺寸不吻合，即如前述將每 一塊預鑄蓋版之長度(L)和寬度(W)製造完成時完全與原證 ５施工圖說相反，致使被告無法將其施作於系爭工程，不 得不採取不合格品處置方式－要求原告運離工地。 （九）按民法第234條規定：「債權人對於已提出之給付，拒絕 受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」： ⑴本條構成要件有三： ①債務之履行須經債權人之協力始能完成。然原告係為專業 水泥製品製造廠商，其完成系爭L1與L2預鑄蓋版不需被告 之協力始能完成，不符本構成要件。 ②債務人已依債之本旨提出給付。然原告承攬系爭L1與L2預 鑄蓋版依債之本旨，即為應製作符合原證５施工圖說之品 質規定，但原告首批L1預鑄蓋版50塊、L2預鑄蓋版10塊運 至被告彰化工地，當日下午被告立即檢查其規格尺寸不符 原證５施工圖之規定[如前述一、(三)、10.(1)]，並通知 原告該批預鑄蓋版判定為不合格品，並通知將其運離工地 屬實，又不符本構成要件。 ③債權人拒絕受領或不能受領。然被告並無拒絕受領符合原 告所製造符合原證５施工圖說規定之系爭L1與L2預鑄蓋版 情事，而被告不能受領係因原告自稱已依約生產L1預鑄蓋 版1,168塊、L2預鑄蓋版270塊（惟被告否認其依約生產存 在事實）等不符合原證５施工圖說之規格尺寸情事，經被 告通知原告其擅自逕行首批運抵彰化工地之L1和L2預鑄蓋 版為不合格品並通知運離工地，且原告亦認諾該批L1和L2 預鑄蓋版為不合格品及運離工地屬實，又再不符本構成要 件。 ④居上，原告主張依民法第234條規定，並不符其構成要件 ，而無理由。 ⑵已提出之給付：係指債務人依債之本旨，於適當之處所及 時期實行提出給付者而言（參照48年台上字第271號判例 ），原告自稱已依約生產L1預鑄蓋版1,168塊、L2預鑄蓋 版270塊（惟被告否認其依約生產存在事實）等其規格尺 寸不符原證５施工圖說之規定，被判定為不合格品且原告 亦認諾將其運離工地屬實，是以原告自稱已依約生產L1預 鑄蓋版1,168塊、L2預鑄蓋版270塊（惟被告否認其依約生 產存在事實）等，並未達依債之本旨(即給付被告符合兩 造約定之預鑄蓋版1,168塊、L2預鑄蓋版270塊)條件，並 不符合民法第234條「債務人依債之本旨」規定，而無理 由。 ⑶按民法第492條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約 定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之 瑕疵。」： ①承攬物之瑕疵擔保成立要件： ㈠存有瑕疵：原告首批L1預鑄蓋版50塊、L2預鑄蓋版10塊運 至被告彰化工地，被告已於當日下午將檢驗結果其規格尺 寸不符原證５施工圖說之規定，判定為不合格品立即告知 原告並通知運回[如前述一、(三)、10]，被告已舉證因原 告首批進場之預鑄蓋版規格尺寸不符原證５施工圖說之規 定。 ㈡瑕疵須於工作完成時存在：原告因本身疏忽於系爭預鑄蓋 版生產製程之自主檢查和嚴格管控品質，致使其L1與L2預 鑄蓋版製造完成時，即存在所生產預鑄蓋版規格尺寸與原 證５施工圖說規格尺寸不符之事實。 ㈢非因定作人指示或其所供給材料而生之瑕疵：原告係專業 水泥製品製造廠商，其生產系爭L1與L2預鑄蓋版不需被告 指示生產，而且係原告工帶料所生產製造。 ⑷居上所述，原告所承攬系爭L1與L2預鑄蓋版，其所生產製 造物符合承攬物之瑕疵擔保成立要件，而且承攬人之瑕疵 擔保責任係法定責任，不以承攬具有過失為必要（最高法 院97年台上第210號判決參照）。易言之，原告經被告通 知且認諾系爭L1預鑄蓋版1,168塊和L2預鑄蓋版270塊為不 合格品後，理當重新依照原證５施工圖說規格尺寸製作模 具，及重新製造符合原證５施工圖說之L1預鑄蓋版1,168 塊和L2預鑄蓋版270塊給付予被告才是，但原告確未如此 為之屬實。 ⑸退萬步言之，原告身為預鑄蓋版專業水泥製造廠商，理當 注重其生產製程自主檢查及嚴格管控品質，以確保其產品 的正確性和商譽。再退萬步言之，原告本身生產錯誤致使 其產品規格尺寸不符合原證５施工圖說規定，造成其已完 成之L1與L2預鑄蓋版水泥製品完全不能使用於系爭工程， 理當完全歸責於原告，概與被告無涉，被告當然有權拒絕 受領或不能受領其已完成之不合格品（L1預鑄蓋版1,168 塊和L2預鑄蓋版270塊），於法理並無違背和不符。 ⑹綜上所述，原告於106年4月6日上午首批運抵彰化工地之 L1預鑄蓋版50塊和L2預鑄蓋版10塊，當日下午經被告檢驗 結果其規格尺寸與原證５施工圖說規定不相吻合，判定為 不合格品，被告立即通知原告判定為不合格品且告知運離 工地，原告亦於同年月6日和10日分兩批運回嘉義，代表 原告認諾其已生產完成之之L1預鑄蓋版1,168塊和L2預鑄 蓋版270塊為不合格品，洵然。既然原告認諾其為不合格 品，且被告為系爭工程工進和工期考慮，主動提出補償其 已生產完成之L1預鑄蓋版1,168塊和L2預鑄蓋版270塊等部 分材料費(即鋼筋、混凝土和模具等材料)之30%，請原告 重新製作符合原證５施工圖說規格尺寸規定之模具後，重 新製造符合原證５施工圖說規定之L1和L2預鑄蓋版交付被 告，以利系爭工程順利完成。然而原告卻要求被告依約單 價全部補償，最後原告竟然以重新製造時間來不及而拒絕 履約，顯然原告已違約在先，洵然。是以原告主張「被告 公司無法證明告公司無法證明〔規格不符之瑕疵事實存在 〕，無權拒絕受領已完成之定作物」云云，完全不符事實 ，並無理由且不足採。 （十）原告得依民法第254條之規定解除系爭契約，為無理由： ⑴原告擅自逕行於106年4月6日將首批系爭L1和L2預鑄蓋版 運抵彰化工地，被告已於當日下午向原告意思表示「告知 原告首批運抵彰化工地之系爭L1和L2預鑄蓋版經檢驗判定 為不合格品，且通知原告運離工地」，代表原告承攬系爭 L1和L2預鑄蓋版，尚未依兩造約定，為被告完成一定之工 作（即製造符合原證５施工圖說之L1和L2預鑄蓋版），也 就是說原告尚未達被告給付系爭L1和L2報酬階段。 ⑵原告於首批系爭L1和L2預鑄蓋版運抵彰化工地當日下午接 獲被告通知，隨即於同年月6、10日分別將該批已運抵彰 化工地之L1和L2預鑄蓋版運回嘉義，代表原告認諾該批系 爭L1和L2預鑄蓋版確為不合格才私自運回嘉義。 ⑶原告前以存證信函（原證7）通知被告於收文3日內付本案 貨款為無理由。 ①原告自稱依約生產L1預鑄蓋版1,168塊、L2預鑄蓋版270塊 （惟被告否認其依約生產存在事實），事實上原告在未經 通知被告會同系爭工程監到廠進行廠驗合格前，擅自逕行 於106年4月6日上午將首批L1預鑄蓋版50塊、L2預鑄蓋版1 0塊運至被告彰化工地，被告已於當日下午將檢驗結果其 規格尺寸不符原證５施工圖說之規定，立即告知原告並通 知運回[如前述一、(三)、10.(1)]，原告亦分別於同年月 6日及10日分兩批運回嘉義屬實。 ②當被告通知原告其首批L1預鑄蓋版50塊、L2預鑄蓋版10塊 運抵彰化工地，經被告檢驗結果其規格尺寸不符原證５施 工圖說之規定並通知運回，而且原告亦分別於同年月6日 及10日分兩批運回嘉義，代表原告認諾其所生產完成之L1 預鑄蓋版1,168塊、L2預鑄蓋版270塊等為不合格品。換言 之，原告認諾並未為被告依約完成一定之工作（即製造符 合原證５施工圖說規格尺寸規定之L1預鑄蓋版1,168塊、L 2預鑄蓋版270塊）。 ③依民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定， 一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬 之契約。」，既然原告未為被告完成一定之工作（即製造 符合原證５施工圖說規格尺寸規定之L1預鑄蓋版1,168塊 、L2預鑄蓋版270塊），被告當俟原告工作完成（即製造 符合原證５施工圖說規格尺寸規定之L1預鑄蓋版1,168塊 、L2預鑄蓋版270塊）時，被告才需給付原告其報酬（價 金），此乃民法第490條第1項明文規定。 ④故原告前以存證信函（原證7）通知被告於收文3日內付本 案貨款，實乃不合法理及依法無據。 ⑷又原告既已依被告通知將其首批L1預鑄蓋版50塊和L2預鑄 蓋版10塊不合格品運回嘉義，代表原告認諾其已生產完成 之L1預鑄蓋版1,168塊和L2預鑄蓋版270塊亦為不合格品， 且依民事訴訴法第277條本文規定：「當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，然而原告至今 尚未有效證據力舉證其所生產完成之L1預鑄蓋版1,168塊 和L2預鑄蓋版270塊是符合原證５施工圖說規格尺寸之規 定，屬實。是以原告公司於106年5月31日再以存證信函通 知被告公司領取成品（即原告認諾之L1預鑄蓋版1,168塊 和L2預鑄蓋版270塊為不合格品），同樣不合法理，也依 法無據。 ⑸既然原告認諾其為不合格品，且被告為系爭工程工進和工 期考慮，主動提出補償其已生產完成之L1預鑄蓋版1,168 塊和L2預鑄蓋版270塊等部分材料費（即鋼筋、混凝土和 模具等材料）之30%，請原告重新製作符合原證５施工圖 說規格尺寸規定之模具後，重新製造符合原證５施工圖說 規定之L1和L2預鑄蓋版交付被告，以利系爭工程順利完成 ，卻被原告要求依約單價全部補償，最後原告竟然以重新 製造時間來不及而拒絕履約。 ⑹居上所述，系爭契約被告並無給付系爭L1和L2預鑄蓋版報 酬情事，是以原告主張以民法第254條規定構成要件不符 而無理由。 （十一）原告民事準備三狀主張不爭執事項增列：「L1、L2預鑄 蓋版之卸(應更正為『洩』，下同)水孔位置，由中間圓 孔之設計，變更為版面邊緣半圓孔之設計(然半圓形洩 水孔一方主張在90CM徑線上；另一方主張應在100CM徑 線上)」，因系爭L1、L2預鑄蓋版之洩水孔位置並未變 更，故被告不予同意原告將此項主張列為不爭事項。 （十二）就原告107年3月30日民事準備三狀所陳，與事實不符， 玆予補充答辯如下： ⑴兩造契約系爭工程L1、L2預鑄溝蓋版之洩水孔間距=90c m（即L=90cm），溝蓋版寬度=100cm（即W=100cm），溝 蓋版厚度=28cm/18cm（即t=28cm/18cm）： ①一般預鑄溝蓋版規格尺寸表示方式：L(即溝蓋版洩水孔 間距，也是排水溝長向之每塊溝蓋版長度)×W(溝蓋寬 度)×t(溝蓋版厚度)，單位：公分(cm)。查原證4原告 105年7月27日報價單(亦即兩造契約訂價單)中，名稱欄 及規格欄「L1預鑄蓋版90×100×28/18、L1預鑄蓋版90 ×100×28/18」，足見兩造契約系爭溝蓋版規格尺寸為 90×100×28/18，洵實。 ②按原證5之L1-平面圖、配筋平面圖（參左上角圖示）， L2-平面圖、配筋平面圖（參右上角圖示），說明：3. 經工程司同意後，承包商得以預鑄溝蓋版施作，每4.5m 處仍需設置鍍鋅格子蓋一座： ㈠按原證5之L1-平面圖、配筋平面圖，L2-平面圖、配筋 平面圖，係原設計圖說採用場鑄溝蓋版施作（即工地現 場組模、綁紮鋼筋和澆灌混凝土之施作方法）之圖說， 每4.5m處仍需設置鍍鋅格子蓋一座（即排水溝蓋版每4. 5m為一單元，且需設置鍍鋅格子蓋版一座）；又按說明 ：3.經工程司同意後，承包商得以預鑄蓋版施作（即工 廠開單塊模具、綁紮鋼筋和澆灌混凝土預鑄施作），每 4.5m處仍需設置鍍鋅格子蓋一座（即排水溝蓋版每4.5m 為一單元，且需設置鍍鋅格子蓋版一座）。換言之，系 爭工程U型排水溝蓋原設計採用場鑄溝蓋版施作，但經 工程司同意後，承商得採用預鑄溝蓋版施作。 ㈡被告為確保及提升系爭工程溝蓋版品質，決定採用預鑄 溝蓋版施作。於是，委請原告提供該公司資料與製品型 錄（參被證2），被告公司經提送系爭工程原定作人審 查合於原證5圖說說明：3規定，同意採用預鑄溝蓋版施 作後，才將系爭工程溝蓋版及路緣石發包予原告承攬施 作，合先敘明。 ㈢查被證2原告公司製品型錄中L1平面圖（右下方編碼11 頁，左上角平面圖，如被證2：L1-平面圖）中，L1預鑄 蓋版洩水孔間距=90cm，且呈現半圓形及位於溝蓋版兩 端；及被證2原告公司製品型錄中L2平面圖（右下方編 碼12頁，左上角平面圖，如下被證2：L2平面圖）中L2 預鑄蓋版洩水孔間距=90cm，且呈現半圓形及位於溝蓋 版兩端。足見預鑄溝蓋版洩水孔均呈半圓形，且位於預 鑄溝蓋版兩端（即排水溝之流水方向端）。 ㈣是以，原告提送其公司製品型錄中，L1、L2預鑄溝蓋版 洩水孔間距=90cm，亦為半圓形及位於溝蓋版兩端(即排 水溝之流水方向端)，系爭L1、L2預鑄溝蓋版就是以此 基準訂定兩造契約。 ③原證5圖說說明如下： ㈠按L1-平面圖所示，L1溝蓋版洩水孔間距=90cm，無論採 用場鑄溝蓋版施作或採用預鑄溝蓋版施作，L1溝蓋版洩 水孔間距=90cm。 ㈡按L1配筋平面圖與L2配筋平面圖，無論採用場鑄溝蓋版 施作或採用預鑄溝蓋版施作，L1溝蓋版與L2溝蓋版配筋 （即採用鋼筋號數及鋼筋間距）亦相同。 ㈢按說明：3.每4.5m(單元)處仍需設置鍍鋅格子蓋一座， 無論採用場鑄溝蓋版施作或採用預鑄溝蓋版施作，均需 每4.5m(單元)處仍需設置鍍鋅格子蓋一座。 ㈣按原證5原設計採用場鑄溝蓋版施作，每4.5m(單元)完 工後，應如答辯（二）狀參（三）完工示意圖所示。 ㈤是以，按原證5之L1-平面圖溝蓋版之洩水孔間距=90cm ，採用場鑄溝蓋版施作，其洩水孔呈半圓形及位於每塊 蓋版邊緣，只是其工法係工地現場混凝土澆灌完成後， 每塊溝蓋版兩兩無縫結合而呈現圓形；或採用預鑄溝蓋 版施作，其洩水孔呈半圓形及位於每塊蓋版邊緣，預鑄 溝蓋版於工地現場安裝完成後，每塊溝蓋版兩兩有縫結 合面呈現圓形（即兩半圓組成一圓）。 ⑵原告主張「三、然比對原證5圖說、…，可知兩造契約 洩水孔位置有修改，其中：(一)原告成品圖、…，只是 原告成品洩水孔位於90CM之徑線上、被告主張洩水孔在 100CM之徑線上。此與原證5圖說之洩水孔【為圓形】完 全不同。(二)且依據原證5之L1配筋圖，原先設計洩水 孔位置於配筋圖的內緣，顯示洩水孔初始設計是開在【 預鑄蓋版中間位置】，而非兩造不爭執的【版面邊緣】 。四、經上比對…，其規確實係先依據原證5之圖說為 基準後，再修改排水孔位置。」云云，實非事實，敘明 如下： ①如前所述，兩造契約系爭工程L1、L2預鑄溝蓋版之洩水 孔間距=90cm（即L=90cm）、溝蓋版寬度=100cm（W=100 cm），而原告公司擅自逕行於106年4月5日將首批L1預 鑄蓋版50塊、L2預鑄蓋版10塊運至被告彰化工地，當日 下午經被告抽查檢驗結果：L1預鑄溝蓋版之洩水孔間距 =100cm、預鑄溝蓋版寬度W=90cm，L2預鑄溝蓋版之洩水 孔間距=100cm、預鑄溝蓋版寬度W=90cm，也就是說，洩 水孔間距L與溝蓋版寬度W顛倒施作，不僅不符原證5規 格尺寸要求【因系爭工程U型排水溝總寬度=100cm（原 告成品L1、L2預鑄溝蓋版之W=90cm，溝蓋版寬度不足 10cm，無法蓋滿U型排水溝）、且每4.5m（即450cm）設 置鍍鋅格子蓋一座（即450cm/90cm=5，也就是每5塊預 鑄溝蓋版中，有4塊L1預鑄溝蓋版和1塊L2預鑄溝蓋版） ，原告成品洩水孔間距L=100cm，每塊溝蓋版洩水孔間 距L多10cm，每5塊預鑄溝蓋版=5×100cm=500cm＞450cm ，無法符合每450cm設置鍍鋅格子蓋一座。】。是以根 本無法使用於系爭工程U型排水溝上，於是被告當即不 得不判定為不合格品，並通知原告運離工地，原告亦分 亦分別於同年月6日及10日分兩批運回嘉義，代表當時 原告已自認其所已生產的L1、L2預鑄溝蓋版為不合格品 而將其運離工地。 ⑵按原證5之L1-平面圖（原證5左上角），洩水孔間距=90 cm，且如前述該圖係溝蓋版採用場鑄溝蓋施作之設計圖 ，因工地現場混凝土澆灌完成後，每塊溝蓋版兩兩無縫 結合而呈現圓形，故原證5中L1-平面圖之洩水孔呈圓形 狀。 ⑶按原證5之L1配筋平面圖（原證5左上角）係原設計場鑄 溝蓋版施作之配筋圖，因兩兩溝蓋版緊鄰相接，其U型 排水溝長向鋼筋（即排水溝流水方向)必須貫穿每塊溝 蓋版，故U型排水溝長向鋼筋綁紮需貫穿直通配置，而 其短向鋼筋(即U型排水溝蓋版寬度方向）亦需連續排列 配置，所以，可能呈現洩水孔位於兩鋼筋內緣；而兩造 契約採用預鑄溝蓋版施作，每塊預鑄溝蓋版配筋係採各 別鋼筋配置【按原證5之配筋平面圖設計之鋼筋號數及 其間距配置（如該圖中①16ψ@13、②13ψ@15），所以 ，相鄰兩塊間不連續配筋。】 ⑷系爭L1預鑄溝蓋版配筋如被證2（下方編碼11頁，左上 角配筋平面圖）配筋平面圖所示，洩水孔未位於兩鋼筋 內緣。此乃U型排水溝蓋版之場鑄溝蓋版施作與預鑄溝 蓋版施作之鋼筋配置(即配筋)最大的差異處。然原告公 司為預鑄U型排水溝、預鑄溝蓋版專業製造商，且已成 立27年餘，當算是經驗老到的廠商，對於U型排水溝預 鑄溝蓋版與場鑄溝蓋版之配筋差異處，理應相當清楚明 瞭才是。 ⑸由前述圖二a：原證5原設計採用場鑄溝蓋版施作每4.5m （單元）完工示意圖、圖二b：原證5原設計採用預鑄溝 蓋版施作每4.5m(單元)安裝完工示意圖、被證2：L1-平 面圖、被證2：L2-平面圖等圖對照結果，L1、L2預鑄蓋 版洩水孔間距=90cm，是以原證5之圖說洩水孔位置並無 修改。 ⑹按原告為預鑄U型排水溝、預鑄溝蓋版專業製造商（原 證3，所營事業資料)，且已成立27年餘（原證3，設立 於79年11月8日），理應相當熟悉系爭工程U型排水溝蓋 版洩水孔之和鋼筋配置（即配筋）設計與施工原理才是 。 ⑺由上所述，原告本項主張，委實係臨訟杜撰，以混淆視 聽，不足採信。 （十三）原告主張「原告公司確實係依據被告公司之指示變更洩 水孔位置：二、本件…。互核證人蔡全誠證稱：「法官 問：如何檢查？證人蔡全誠答：模具就是他們用捲尺量 尺寸OK之後就可以生產了。…。法官問：如何檢查？證 人黃榮凱答：我們模具做好，他們就來量尺寸，一定要 合他們圖的規格。法官問：檢查結果如何？證人黃榮凱 答：都符合，如果不符合，如何生產？是以，被告公司 確實曾到原告處所指導變更洩水孔，否則依據經驗法則 ，原告那能知道洩水孔需要改到版面邊緣？又豈能知悉 洩水孔改成半圓形？」云云，亦非事實，不足採信，敘 明如下： ⑴對照證人蔡全誠、證人黃榮凱等證詞，摘要敘述： ①證人蔡全誠和黃榮凱是原告公司員工，兩人與原告公司 存在僱傭關係。 ②證人黃榮凱係原告公司法代之兒子，證人黃榮凱與原告 公司多一層親屬關係。107年5月7日又查經濟部商業司 －伍統水泥製品股份有限公司(即原告公司)之公司資料 ，證人黃榮凱為原告公司董事(被證3，右下方編碼2頁) ，是以證人黃榮凱身兼僱主與員工兩重身分。 ⑵法官：在原告公司擔任何職？證人蔡全誠：業務。法官 ：關於系爭L1、L2預鑄蓋版之生產及檢驗過程，你有無 參與？證人蔡全誠：有參與，我是導他們灌漿及鋼筋的 粘合。先做好模具之後再灌漿。法官：在原告公司擔任 何職？證人黃榮凱：都有，最主要是製作系爭水溝蓋的 模具。 ①證人蔡全誠受僱於原告公司擔任業務員，參與系爭L1、 L2預鑄溝蓋版之生產及檢驗、且指導其灌漿及配筋。 ②證人黃榮凱為原告公司法代之兒子，擔任工作都有，代 表其身兼僱主身分，最主要是系爭L1、L2預鑄溝蓋版的 模具製作。 ③證人蔡全誠與黃榮凱係為系爭L1、L2預鑄溝蓋版之原告 公司品質管控的關鍵人物，證人黃榮凱掌控系爭L1、L2 預鑄溝蓋版之規格尺寸正確與否（因模具不正確其產品 當然不正確），證人蔡全誠掌控系爭L1、L2預鑄溝蓋版 之模具規格尺寸複核與其生產品質管理（掌理生產和檢 驗），是以，系爭L1、L2預鑄溝蓋版之規格尺寸和品質 正確性，完全操控在該二人之工作態度與經驗。 ⑶法官：如何檢查？證人蔡全誠：模具就是被告還有監造 單位也就是全勝公司來檢查。法官再問：如何檢查？證 人蔡全誠：模具就是他們用捲尺量尺寸，OK之後就可以 生產了。法官：模具是否依照原證５的圖說所作的？證 人黃榮凱：對。法官：作成之後，被告有無來檢查？證 人黃榮凱：有。被告是跟證人王超華來的。法官：如何 檢查？證人黃榮凱：我們模具做好，他們就來量尺寸， …。法官：檢查結果如何？證人黃榮凱：都符合，…。 ①顯見證人蔡全誠和黃榮凱對於法官所問「模具如何檢查 ？」，該二證人回答不外乎「模具就是他們（指被告法 代和證人王超華）用捲尺量尺寸，OK（或來量尺寸，都 符合）」。 ②假設「原告公司所製作系爭L1、L2預鑄溝蓋版模具之洩 水孔間距L=100cm、溝蓋版寬度W=90cm，當時『他們』 確實有來檢查模具」為真(被告否認其真實)的話，為何 原告公司所屬證人蔡全誠和黃榮凱都未據實應答「洩水 孔間距=100cm、溝蓋版寬度W=90cm」？而籠統回答「OK 或都符合」，難道不違反經驗法則和法理？實令人合理 懷疑該二證人事前受高人指點？！抑或是該二人另有偽 證的顧忌？ ③又該二證人回答「OK或都符合」，其依據原證5圖說？ 或是原告已製作完成之L1、L2模具？均未說明清楚。 ⑷被告訴代：那你們第一批所生產的洩水孔間距是多少？ 證人蔡全誠：我們是根據他們來驗模具，說OK了之後才 生產的。我們第一批生產的是1米。被告訴代：…你做 模具的時候，是否確實照原證5圖說去做的？證人黃榮 凱：是。被告訴代：你有看到洩水孔間距是90嗎？證人 黃榮凱：我就是照他的圖(即原證5圖說)做的。 ①證人黃榮凱(即系爭L1、L2預鑄溝蓋版模具製作人)肯定 回答被告訴代「系爭L1、L2預鑄溝蓋版模具」是照原證 5圖說製作，但是另一證人蔡全誠卻肯定回答被告訴代 所問你們第一批所生產的洩水孔間距「…我們第一批生 產的是1米(即100cm)」，由前所述原證5洩水孔間距 =90cm，何以原告公司所屬的員工回答內容互相矛盾？ 因為按原證5圖說洩水孔間距=90cm製作的模具，如何生 產出預鑄溝蓋版洩水孔間距=100cm？ ②原告公司所屬二證人回答被告訴代系爭預鑄溝蓋版洩水 孔相關問題，卻出現互為矛盾的回答，難道不就是表示 被告及系爭工程監造單位根本沒有被通知系爭預鑄溝蓋 版製作完成後之蒞廠檢查模具乎？ ⑸被告訴代：…原證５的圖面證人是否照這個圖面？證人 蔡全誠：是。被告訴代：圖面的左上角L1平面圖，上面 有四個洩水孔，是否如此？證人蔡全誠：是。被告訴代 ：它的間距是否註明90？證人蔡全誠：是。被告訴代： 那你們第一批所生產的洩水孔間距是多少？證人蔡全誠 ：…我們第一批生產的是1米(即100cm)。 ①原告公司員工證人蔡全誠肯定證稱「原證５圖面左上角 L1平面圖，上面有四個洩水孔」，足證原告主張「原告 公司確實係依據被告公司之指示變更洩水孔位置」，不 就是不攻自破？顯然絕非事實。 ②原告公司員工證人蔡全誠肯定證稱「原證５圖面左上角 L1平面圖洩水孔間距是註明90」，又肯定證稱「我們（ 即原告公司）第一批生產的洩水孔間距是1米（即100cm ），豈不是已證明系爭預鑄溝蓋版生產錯誤係原告公司 模具規格尺寸製作錯誤？否則按原證５圖上洩水孔間距 註明90cm所製作的模具，絕對不可能生產出預鑄溝蓋版 洩水孔間距是1米（即100cm）。 ⑹法官：如何檢查？證人蔡全誠：模具就是被告還有監造 單位也就是全勝公司來檢查。法官再問：如何檢查？證 人蔡全誠：模具就是他們用捲尺量尺寸，…。法官：作 成之後，被告有無來檢查？證人黃榮凱：有。被告是跟 證人王超華來的。法官：如何檢查？證人黃榮凱：我們 模具做好，他們就來量尺寸，…。被告訴代：那你們第 一批所生產的洩水孔間距是多少？證人蔡全誠：我們是 根據他們來驗模具，說OK了之後才生產的。…。被告訴 代：你有看到洩水孔的間距是90嗎？證人黃榮凱：我就 是照他的圖做的。被告訴代：可是圖上寫的是90？證人 黃榮凱：圖寫什麼，我們就照圖做模具，…。如果做錯 了，他們來廠驗，…。 ①原告所屬二證人蔡全誠和黃榮凱，對法官所問「如何檢 查」，均證稱「他們用捲尺量尺寸或他們就來量尺寸」 ，而且異口同指「他們就是被告（即被告法代）和另一 證人王超華（即系爭工程監工）」；可是對被告法代所 問「那你們第一批所生產的洩水孔間距是多少？」，證 人蔡全誠證稱「我們是根據他們來驗模具，…。」，被 告訴代：可是圖上寫的是90？證人黃榮凱：圖寫什麼， 我們就照圖做模具，…。如果做錯了，他們來廠驗，… 。」，為何該二證人異口同聲「他們」來驗模具或「他 們」來廠驗？難道不違反經驗法則和法理？實令人合理 懷疑該二證人事前受高人指點而忘了改變人稱？ ②由上所述，足證原告本項主張並非事實，委實不足採信 。 （十四）原告主張：「工程圖所謂L，指【length】，即長度； 所謂W，指【width】，即寬度。依慣例，矩形中較長之 一端稱為長；較短之一端稱為寬。…。」云云，完全非 事實，敘明如下： ⑴一般道路兩側設置之U型排水溝，其長向當然是指U型排 水溝之流水方向，U型排水溝長向之長度(Length)，其 短向是指U型排水溝之總寬度，U型排水溝短向之寬度( Width)，此乃工程上已使用甚久甚久的慣例。 ⑵被告主張系爭工程U型排水溝之長向（即流水方向）之 洩水孔間距長度L=90cm（係依原證5左上角L1-平面圖標 示尺寸）。 ⑶殊不知原告公司在營建業界已開業27年餘且為U形溝、 預鑄蓋版專業製造廠商，豈有不知此項工程圖說慣例之 稱乎？足見原告故意曲解文意，以混淆視聽，不足採信 。 （十五）原告主張「四、況且，王超華聯袂被告公司到場指導， 其證詞將直接影響自己是否要負擔原告求償金額之損失 ，確有重大之利害關係，其證詞本不可採信。反觀證人 蔡全誠已離職，兩造誰輸誰贏，都與己無關，其證詞較 可採信，亦與經驗法則相符。」云云，被告否認其前者 為真實，而其後者實為無稽之言論，蓋： ⑴證人王超華與兩造之法律關係 ①法官：與兩造有無親屬或僱傭關係？證人王超華：無。 法官：任職何處？證人王超華：全勝公司，擔任監造職 務。 ②是以，證人王超華既與兩造無親屬或僱傭關係，也就是 其與兩造無任何法律關係。兩造勝敗，均與證人王超華 無關。 ③證人王超華係為系爭工程監造單位（即全勝工程顧問有 限公司）所派任擔任系爭工程監造職務，有監督系爭工 品質及進度之責任，當然包括系爭預鑄溝蓋版之監造工 作。 ④倘若原告公司於系爭預鑄溝蓋版模具或預鑄溝蓋版完成 出廠前廠驗等工作，其有配合檢查義務。是以，其因與 兩造無任何親屬或僱傭關係，系爭預鑄溝蓋版之檢驗（ 包括鋼筋、模具和成品）理應全力配合及客觀公正執行 其監造工作，是以，證人王超華之證詞較具可信度。 ⑵證人蔡全誠與系爭預鑄蓋版、原告公司之關係 ①法官：與兩造有無親屬或僱傭關係？證人蔡全誠：我是 原告員工，…。法官：在原告公司擔任何職？證人蔡全 誠：業務。法官：系爭L1、L2預鑄蓋版之生產及檢驗過 程，你有無參與？證人蔡全誠：有參與，我是指導他們 灌漿及鋼筋的粘合。先做好模具之後再灌漿。 ②證人蔡全誠按其出庭作證供稱，受僱於原告公司擔任業 務工作，且負責系爭預鑄蓋版之製造指導，其與原告公 司具有僱傭關係。 ③法官：生產之後成品有無檢查？證人蔡全誠：沒有。… 。顯然證人蔡全誠受僱於原告公司及負責系爭預鑄蓋版 之製造指導，於系爭預鑄蓋版生產之後成品，居然未做 自主檢查，亦或指導公司同仁做自主檢查，以致造成系 爭預鑄蓋版已生產成品全部不符原證5設計圖說規定， 在首批運抵被告工地後，當日下午經被告檢驗結果，不 符原證5設計圖說規定，遭致被告判定為不合格品，並 責成原告公司運離工地。 ④原告將首批已運抵被告工地之成品，全部運離工地送回 嘉義，逐引起本案系爭預鑄蓋版訴訟紛爭，證人蔡全誠 實有執行業務過失之嫌，有侵害原告財產權利，應負原 告財產損害賠償責任。因此證人蔡全誠雖已離職，本案 訴訟如原告公司敗訴，證人蔡全誠負擔原告公司財產損 害賠償責任，故其證詞會影響到原告公司勝敗，有其利 害關係，其證詞本就不可採信。 （十六）綜上所述，系爭預鑄溝蓋版生產錯誤完全歸責於原告公 司內部生產過程之品質管控問題，敘明如下： ⑴兩造契約依據設計圖說係以原證5圖說及原證4報價單( 即訂價單)的基準，且系爭兩造契約並無任何設計變更 。 ⑵原告至今從未舉證本項主張為真之書證，且其所舉證人 黃榮凱係原告公司董事及負責系爭預鑄溝蓋版之模具製 作，另一證人蔡全誠係原告公司負責系爭預鑄溝之生產 及檢驗過程的員工，前後證詞互為矛盾，且有違經驗法 則及法理。檢驗證人蔡全誠與證人黃榮凱出庭作證有關 其負責業務之證言： ①法官：生產之後成品有無檢查？證人蔡全誠：沒有。模 具弄好之後，成品就是這樣。被告訴代：圖面的左上角 L1平面圖，上面有四個洩水孔，是否如此？證人蔡全誠 ：是。被告訴代：它的間距是否註明90？證人蔡全誠： 是。被告訴代：那你們第一批所生產的洩水孔間距是多 少？證人蔡全誠：…我們第一批生產的是1米(即100cm) 。 ㈠足證原告負責系爭預鑄溝蓋版生產及檢驗過程業務之證 人蔡全誠既然知悉原證5圖面洩水孔間距註明90cm，而 原告第一批所生產的洩水孔間距是1米(即100cm)，為何 於原告第一塊系爭L1或L2預鑄溝蓋版生產時，未做好製 程品管？且於原告公司第一塊系爭L1或L2預鑄溝蓋版生 產後成品亦沒有檢查，實非已成立27年餘之專業預鑄溝 蓋版製造商所應發生的情事。 ㈡證人蔡全誠明知原證5圖面洩水孔間距是90cm，而原告 第一批所生產的L1或L2預鑄溝蓋版成品洩水孔間距是 100cm時，為何不立即做應變處置？以減少原告損失及 影響公司成立27年餘所建立的商譽。 ㈢由證人蔡全誠證言中，可推定原告系爭預鑄溝蓋版之模 具規格尺寸製作已不符原證5設計圖說規定。 ②法官：預鑄蓋版都是用這個模具生產的？證人黃榮凱： 是。法官：為何洩水孔的間距，被告會說是不符圖說？ 證人黃榮凱：被告有來驗收模具。法官：成品做好之後 ，被告有無再來檢查？證人黃榮凱：就直接送到工地了 ，結果第一批就說尺寸不合。被告訴代：…你做模具的 時候，是否是確實照原證５圖說去做的？證人黃榮凱： 是。被告訴代：你有看到洩水孔的間距是90嗎？證人黃 榮凱：我就是照他的圖做的。被告訴代：可是圖上寫的 是90？證人黃榮凱：圖寫什麼，我們就照圖做模具，… 。被告訴代：請問證人，你在生產過程中，是否有做自 主檢查？我不用自主檢查，因為我把鐵模具做好，你們 要來檢查，我自己檢查沒有用。 ㈠足見自己兼具原告公司董事及員工的證人黃榮凱，不僅 在系爭預鑄蓋版模具製作完成，自己不做自主檢查；而 且在原告第一批系爭預鑄蓋版成品做好後，自己也不做 自主檢查，洵實。居此才是原告系爭預鑄蓋版生產錯誤 的主因所在，毋庸置疑。 ㈡為何本身兼具原告公司董事及負責系爭預鑄蓋版之模具 製作員工的證人黃榮凱，會自己認為不用自主檢查，我 自己檢查沒有用？其理安在？實非已成立27年餘又是預 鑄蓋版的專業製造廠商之公司董事及員工所應有的理念 ？顯見系爭預鑄蓋版生產錯誤，係在於原告公司內部品 質管控上，毋庸置疑。否則原告證人黃榮凱不應有如此 非專業的證言，抑或是證人黃榮凱為求原告勝訴，受高 人指點而出了差錯。 ㈢按原告公司負責系爭預鑄溝蓋版模具製作之證人黃榮凱 ，負責系爭預鑄溝蓋版生產及檢驗過程之證人蔡全誠等 證言，原告公司系爭預鑄溝蓋版無論其模具製作過程或 生產檢驗過程，均未作自主檢查，以致非獨模具規格尺 寸製作錯誤未察覺，而且第一塊L1或L2預鑄蓋版成品產 出同樣未作自主檢查，當然不會發現其產品規格尺寸已 不符兩告契約圖說規定，此即可證原告公司系爭預鑄溝 蓋版生產內部品質管控產生瑕疵而不知覺，實不應發生 於成立27年餘且為預鑄U型排水溝和預鑄溝蓋版專業製 造廠商之情事。 ③原告首批擅自逕行運至被告工地，經被告當日下午檢驗 發現不符兩造契約圖說規格尺寸，當予判定該批預鑄溝 蓋版為不合格品，並通知原告將其運離工地，原告也分 二次將其運回嘉義屬實。被告為顧及系爭工程工期和工 進，主動提出補償原告已生產成品之材料費（包括模具 、鋼筋和混凝土）三成，懇請原告重新製作符合兩造契 約圖說規格尺寸之模具及趕工重新生產，卻又被原告拒 絕。是以系爭預鑄溝蓋版違反兩造契約者係原告，而違 約的原告何來理由終止或解除兩造契約？ （十七）聲明：求為判決：⑴駁回原告之訴及其假執行之宣告。 ⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： （一）被告前承包彰化縣政府高速鐵路○○區○○道路系統改善 計畫4K+380至7K+760後續工程第二B標，因標案工程需求 ，兩造於105年7月27日簽訂系爭工程預鑄蓋版及預鑄緣石 等契約，由被告將該等預鑄水泥製品交由原告承攬製造。 （二）被告於105年7月27日向原告公司訂購「L1預鑄蓋版3,348 塊、L2預鑄蓋版958塊」，單價1,030元。 四、得心證之理由 （一）原告主張之事實，固據其提出彰化縣政府高速鐵路○○區 ○○道路系統改善計畫4K+380至7K+760後續工程第二B標 資料、報價回簽單、存證信函、請款對帳單及銷貨地磅單 （均影本）等件為證，惟被告除前揭不爭執事項外，對於 原告主張已依約交付成品，被告卻拒收等情則堅詞否認， 並以上開言詞置辯。 （二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文；又稱承攬者，謂當 事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成 ，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之 價額，推定為報酬之一部。承攬人完成工作，應使其具備 約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用 之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬 人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行 修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所 需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之 。承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條 第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解 除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作 為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約 。工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或 有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承 攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依 照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作， 其危險及費用，均由承攬人負擔。第493條至第495條所規 定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見 者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期 間，自工作完成時起算。報酬應於工作交付時給付之，無 須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而 報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分 之報酬。民法第490條、第492條、第493條、第494條、第 497條、第498條及第505條亦均有明文規定。 （三）經查： ⑴兩造於105年7月27日簽訂系爭契約，約定由原告自行供給 材料，製作模具，完成工程用預鑄蓋版及預鑄緣石後，再 由原告送至彰化縣政府高速鐵路○○區○○道路系統改善 計畫彰化工地交予被告等情，業經兩造陳明，並有原告提 出之報價回簽單、原告訂購客制化鋼筋請款對帳單及銷貨 地磅單（均影本）等件為證，堪認為真實；核諸兩造所訂 契約內容，顯係被告委由原告製作特定工程用預鑄蓋版及 預鑄緣石，約定意旨重在工作物之完成，依其性質應屬承 攬契約無誤，並非原告所稱承攬與買賣之混合契約，故本 件兩造間之法律關係，應適用民法有關承攬之規定。 ⑵又被告要求預鑄蓋版應依原告提出之原證５所示圖說製作 等事實，亦經被告陳明，並有證人即全勝公司員工王超華 及證人即被告員工蔡全誠、黃榮凱到庭證述明確，原告初 於起訴狀自係依該圖說製作（起訴狀第4頁理由第三項） ，後於狀改稱係由被告與全勝公司指導製作，而非依據原 證5左上L1平面圖，原告才知道會這麼製作云云（民事準 備一狀六（三）），前後陳述矛盾，復稱係以被告與全勝 公司指導製作為準，本案既經被告及全勝公司檢查，即無 瑕疵可言等詞，均為被告否認，經本院訊問證人王超華， 其結證稱：「（法官問：提示原證５之圖樣，是否符合？ ）這是我們的設計圖面，底下還有我們的LOGO。我們去工 廠的時候有看到鋼筋，鋼筋是符合的。原告的部分105年9 月份縣府核定，我們是十一月去看，因為之前有人反應我 們的鋼筋比較粗，所以我們去看一下，結果是符合的。（ 法官問：原告是否知悉你們檢查完畢之後才進行量產？） 不是，因為他們提供的物料是被告在管制的，成品不只是 鋼筋，還有其他部分。（法官問：有無檢驗原告依照原證 五之圖說所製造的L1與L2預鑄蓋版模組是否合格？）模版 部分沒有，只有看鋼筋部分。（法官問：之後有無再參與 審核原告所製造的蓋版？）沒有。」等語，顯無原告所指 係被告與全勝公司指導製作之情事，且該圖說為全勝公司 設計通過彰化縣政府審核通過，豈可任意變更，況原告於 民事準備一狀亦自承生產L1、L2預鑄蓋版之模具，在灌漿 之前，經被告及全勝公司檢查，當時並無任何瑕疵等語（ 第5頁貳四（一）），故被告及證人王超華至原告公司檢 查者為模具，並非成品，檢查項目依證人所述係鋼筋粗細 ，不及其他，應可採信；原告雖指證人王超華與本件有重 大利害關係，證詞不可採云云，然證人王超華為訴外人全 勝公司員工，與兩造並無關係，尚無證據證明其與本件糾 紛有何牽連，其證詞當無偏頗之虞，反之，原告所舉證人 蔡全誠及黃榮凱均係原告從事系爭承攬物件製作之員工甚 且為公司董事，與本件有直接之利害關係，其有利於原告 之證詞自難謂無迴護自身及公司利益之嫌，況證人等均證 述預鑄蓋版應依前開圖說製作，此部分事實甚為明確。 ⑶原告製作完成之預鑄蓋版經送至被告工地，經被告以規格 不合為由退回一事，為兩造所不否認，原告雖稱均依約定 製作，否認有瑕疵云云。惟核原告提出之預鑄蓋版完成物 品照片，顯與前開原證５圖說內容不符（洩水孔位置）， 此部分亦為原告自認（詳其民事準備一狀，惟其陳稱係依 被告及證人王超華指導，然無理由已如前述）；證人即原 告公司負責本件指導灌漿及鋼筋的粘合之員工蔡全誠亦坦 承：「（法官問：生產之後成品有無檢查？）沒有。模具 弄好之後，成品就是這樣。...（被告訴代請求訊問證人 ，原證五的圖面證人是否照這個圖面？）是。（被告訴代 問：圖面的左上角L1平面圖，上面有四個洩水孔，是否如 此？）是。（被告訴代問：它的間距是否註明90？）是。 （被告訴代問：那你們第一批所生產的洩水孔間距是多少 ？）我們是根據他們來驗模具，說OK了之後才生產的。我 們第一批生產的是1米。（被告訴代稱：所以原告生產的 就跟圖說的不符。圖說間距是90，生產的是1米。）」等 語，堪認原告第一批送至被告彰化工地之預鑄蓋版與約定 之規格不合，被告辯稱原告提供之成品有瑕疵，且可歸責 於原告等情，主張瑕疵抗辯，為有理由。 ⑷被告復辯稱發現瑕疵後，即與證人蔡全誠聯絡，詢問是否 繼續生產合格的預鑄蓋版，證人蔡全誠也承諾會跟原告詢 問是否繼續生產正確的蓋版，後來要換廠商也有跟原告負 責人談，原告表示不願意繼續，所以才換另外一家，且原 告也知道我們要換另外一家廠商等情，亦為證人蔡全誠證 述屬實，證人並證稱：「不要的原因是因為時間來不及， 太趕了。後來尺寸經他們檢驗OK之後，已經生產了一千多 塊，要做新的也來不及了。」等語，顯見被告已依前揭民 法第497條規定，請求原告改善未果，方交予第三人續作 ，故被告拒絕領取原告交付之工作物，並非無由；基此， 原告主張以被告受領遲延拒絕給付為由解除系爭契約，並 請求損害賠償云云，即屬無理由。 （四）綜上所述，原告起始即未依契約提供合乎約定之品質及無 不適於約定使用瑕疵之工作物予被告，經被告要求改善， 原告竟予拒絕，揆諸前揭法條規定，被告自得使第三人改 善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人即原告負擔 ，原告以被告經催告仍不領取為由主張解除系爭契約，請 求被告賠償其損失，自非有理。又原告既未提供合於約定 之工作物予被告，被告自無庸給付報酬，附此敘明。 五、從而，原告據民法第231條、第232條、第260條、第216條、 第226條第1項之規定，請求被告賠償原告所受損害及所失利 益共計1,597,340元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行 之聲請亦因敗訴而失所依附，併予駁回。 參、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 29 日 民事第一庭法 官 謝仁棠 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 6 月 29 日 書記官 莊何江