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臺灣彰化地方法院民事判決　107年度訴字第123號 原　　　告　王寶銀 訴訟代理人　陳葳菕律師 複代理人　　陳振吉律師 被　　　告　施正興 訴訟代理人　林永山律師 上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國107 年5月22日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張略以： （一）按「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權 人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何 人，應以設定登記之內容為準。」最高法院72年台上字第 2432號、84年台抗字第592號判例要旨可供參照。查原告 之所以於其所有座落於彰化市○○段○○○號土地（權利範 圍全部），及座落其上同段198建號即門牌號碼彰化市○ ○路○段○○○巷○○弄○○號建物（權利範圍全部）（以下合稱 系爭不動產），設定以民國（下同）101年2月22日為登記 日期，字號為彰資字第022860號，擔保債權額新臺幣（下 同）200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），係因訴外人 吳坤松（原告之配偶）與被告共同合作經營事業所致：由 於吳坤松長久以來承攬台塑關係企業之工程施作，然吳坤 松標得台塑關係企業之工程後，須先支付若干工程費用予 小包或材料商，而吳坤松欠缺資金，而被告有資金，故吳 坤松與被告商議合作方式：先由被告提供資金先行墊付工 程費用，待台塑關係企業之業主付款給吳坤松後，吳坤松 再交付予被告，扣除稅金後之所得利潤，兩人五五分以為 拆帳。被告唯恐吳坤松收款後不將款項交付被告，故要求 原告於其所有之系爭不動產上設定系爭抵押權、並於借貸 契約書上簽名，且簽發面額為200萬元之本票。然原告從 未收受被告之任何現金，故借貸契約書第二條所載「借貸 金額新台幣貳佰萬元整，貸與人業已親自交付予借用人收 領，並經當場點收無誤」云云，係屬不實，遑論現金200 萬元金額非小、如何當場點收，更與社會一般經驗法則不 符。 （二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉 證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期 間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押 權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決參照 ）。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債 權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保 之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴， 自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。 是以，本件原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權均不存 在，而提起塗銷抵押權登記之訴，揆諸前揭說明，被告對 於系爭抵押權及其所擔保之債權存在，自應負舉證之責任 。復參照前揭最高法院72年台上字第2432號、84年台抗字 第592號判例要旨，被告對原告主張系爭抵押權，自應依 設定登記之內容行使權利：查系爭抵押權擔保債權種類及 範圍為「民國101年2月21日之金錢借貸」；然原告從未收 受來自被告之任何金錢，兩造間無何債權債務關係存在。 （三）一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立 ，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權 存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押 權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決參照 ）。且所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所 有權之虞者，得請求防止之，民法第767條亦定有明文。 被告對原告並無系爭抵押權所擔保之債權存在，則系爭抵 押權即因債權不存在而不成立，原告自得本於民法第767 條規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷。 （四）原告係為擔保配偶吳坤松所實際經營之堅明有限公司（名 義負責人為吳坤松之姐吳美蓉，下稱堅明公司），與被告 經營之瑩錫有限公司共同經營事業、而應被告之要求所設 定擔保未來債權之抵押權：吳坤松與被告合作初始係堅明 公司投標「台塑相關企業」後，由被告先出資支付工程材 料費、或支付工程款予下包廠商，堅明公司待業主結算工 程款而付款至堅明公司設於華南銀行彰化分行，戶名：堅 明有限公司，帳號：000-00-000000-0之帳戶（下稱堅明 公司帳戶）後、再由同一帳戶匯款予被告經營之瑩錫公司 設於彰化第十信用合作社中華分社，戶名：瑩錫有限公司 ，帳號00000000000之帳戶。自101年2月21日以後至106年 間堅明公司陸續匯款多筆予瑩錫公司，並有相關匯款單據 ，以及堅明公司帳戶存摺可供對照。若非堅明公司與被告 所經營之瑩錫公司有此合作事業關係，何以多年來堅明公 司於收到「台塑相關企業」，如「台塑生醫」、「臺灣化 學」、「南亞塑膠」、「臺灣塑膠」給付之工程款後，即 匯款予瑩錫公司？復由103年9月25日堅明公司匯予瑩錫公 司62,727元，其上註明「稅金」，更見上開二公司確有合 作關係。 （五）惟被告恐因多年來獲利甚鉅，茲有前揭附表及證物等可佐 ，不斷藉故拖延拒絕吳坤松拆帳結算之請求，導致吳坤松 與被告爭執日起，故堅明公司最後乙次匯款，乃扣除尚未 結算之稅金，於106年7月24日匯款254,070元予瑩錫公司 。被告竟以瑩錫公司名義發函，函中不實指稱吳坤松為其 職員、涉嫌侵占云云，顯見被告刻意否認實情且無意繼續 與吳坤松之合作關係，故堅明公司亦回函澄清，於函中更 見吳坤松與被告尚未結算。原告所擔保之債權尚未結算、 數額並未確定，且由系爭抵押權設定之內容記載清償日為 102年2月21日，然彼時吳坤松與被告之合作關係尚持續， 直至吳坤松與被告反目、被告方於106年8月23日提出拍賣 系爭抵押權裁定之聲請、而非於102年2月21日後即聲請， 足見原告之主張屬實。遑論按最高法院72年台上字第2432 號、84年台抗字第592號判例要旨，縱然原告已陳明系爭 抵押權設定之擔保債權為原告配偶吳坤松與被告合作將來 發生之債權，然依「抵押權人僅能依設定登記之內容行使 權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準 。」，被告仍應舉證原告曾收受200萬元之借款之證據。 （六）原告所主張「所設定之抵押權，係擔保原告配偶與被告合 夥做生意，而被告先支付工程支出費用」云云，與被告於 另案中主張「工程支出費用均由瑩錫公司負擔」相符，顯 見原告所述係屬真實。更見上開借貸契約書第二條所載「 貸與人業已親自交付予借用人收領，並經當場點收無誤， 不另立收據」，非屬真實。查兩造於101年2月21日簽立借 貸契約書，並辦理設定系爭抵押權時，原告未看到林源泰 證明書，被告107年4月19日當庭所呈林源泰證明書並非真 實。而被告所提供據以聲請拍賣抵押物裁定之借貸契約書 所載，與林源泰證明書所載，全係不同，顯然被告所主張 之債務人，按林源泰證明書所載係堅明有限公司，亦非原 告，且與借貸證明書不符。被告應不得對原告主張行使系 爭抵押權。被告所據以提出拍賣抵押物裁定之資料顯示， 系爭抵押權擔保之債務應為原告之債務，亦與被告當庭主 張為堅明有限公司之債務不同，亦與之前被告所稱當場交 付200萬元給原告乙節互相矛盾。設若係由原告承擔堅明 有限公司200萬元之債務，兩造當可記載於借貸契約書內 ，而非虛偽記載「貸與人業已親自交付予借用人收領，並 經當場點收無誤，不另立收據」等語；更見林源泰證明書 恐係臨訟製作，而非101年2月20日當時所製作。 （七）聲明：1、確認兩造間就原告所有坐落於彰化市○○段○○○ 號土地（權利範圍全部），及座落其上同段198建號即門 牌號碼彰化市○○路○段○○○巷○○弄○○號建物（權利範圍全 部），民國101年2月22日為登記日期，字號為彰資字第 000000號，設定以原告為債務人，擔保債權額新臺幣200 萬元之抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。2、被 告應將前項抵押權登記予以塗銷。 二、被告則略以： （一）按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢 之事實，負舉證之責，但貸與人提出之借用證內，若經載 明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要 物性之具備已盡舉證責任。最高法院80年度台上字第2133 號判決意旨足資參照。 （二）本件原告向被告金錢借貸金額200萬元，有兩造所簽立之 借貸契約書第二條已載明「借貸金額貳佰萬元整，貸與人 業已親自交付予借用人收領，並經當場點收無誤，不另立 收據」，依上判決意旨，貸與人即被告已對要物性之具備 已盡舉證責任，且原告就其所有系爭不動產設定普通抵押 權(擔保債權即民國101年2月21日之金錢借貸)登記予被告 ，原告並簽發面額200萬元之本票交付被告收執，如此事 證明確事情兩造確有借貸關係存在毋庸置疑，原告還試圖 賴帳，誠不可取。 （三）原告稱擔保債權尚未結算云云，惟按擔保債權即101年2月 21日之金錢借貸如此明確，有系爭土地、建物登記謄本可 證，原告之準備書狀所載與本件毫無關係(當事人亦完全 不同)，無審酌之必要。 （四）原告之配偶吳坤松持堅明有限公司(吳坤松經營)之支票向 林源泰借款200萬元，因無法償還，吳坤松要被告幫忙償 還，被告說要有擔保，吳坤松才叫其配偶（即原告）拿系 爭不動產設定抵押權予被告，為此被告已代為清償200萬 元，翌日原告就系爭不動產設定抵押權及簽署借貸契約書 ，表示該被告清償金額係原告所借款項，原告並以其所有 系爭不動產設定抵押權予被告，否則，原告怎會簽署借貸 契約書載明「借貸二百萬元並表明已收領」。且原告以其 所有系爭不動產抵押設定係普通抵押權，所擔保之債權係 101年2月21日之金錢借貸，故原告與被告告知土地代書張 素芬，被告200萬元金額已支付給原告，雙方確認無誤後 ，原告簽署借貸契約書、抵押權設定契約書上簽名，簽署 本票，原告蓋上印鑑章，如此完備手續，原告所述誠屬不 該。 （五）原告一直主張其所有系爭不動產之所以設定抵押權係為「 擔保原告配偶吳坤松所實際經營堅明有限公司與被告經營 之瑩錫有限公司共同經營事業，由被告先出資支付工程材 料費或工程款」云云，其主張完全悖離事實。按系爭抵押 權係普通抵押權，所擔保之債權係101年2月21日之金錢借 貸，此觀之系爭土地、建物謄本登記甚明，該抵押權設定 係由原告蓋印鑑章在其設定契約書，原告自己設定系爭抵 押權，竟出爾反爾。再者，堅明有明公司與瑩錫有限公司 確有合作經營事業，惟工程支出費用係瑩錫公司(社團法 人)並非被告(自然人)，果若真要設定抵押擔保瑩錫公司 所支付款項，抵押權人亦是瑩錫公司，而非被告。原告稱 「被告另案中主張工程支出費用均由瑩錫公司負擔」，然 瑩錫公司非被告，亦非系爭不動產抵押權人，被告另案中 主張與本件並無關連，原告主張毫無可採。原告所引用之 最高法院84年台抗字第592號裁定於本件並不適用，因本 件借款人係原告，借貸契約書簽署係原告，並非第三人， 被告所主張之借款人係原告，並非第三人，與該最高法院 裁定情形並不同，原告之主張，委無可採。 （六）聲明：求為判決駁回原告之訴。 三、得心證之理由 （一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。且民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利 益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地 位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決 除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具 備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其 所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法 院42年度台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張兩 造間並無任何債權債務關係，系爭抵押權及其所擔保之債 權均不存在等情，既為被告所否認，則原告所有系爭不動 產所設定之系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在自不明 確，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得 藉由確認判決加以排除，揆諸前說明，原告提起本件確認 訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。 （二）原告主張之上開事實，雖據其提出土地暨建物登記謄本、 借貸契約書、本票、堅明公司公示登記資料、瑩錫公司公 示登記資料、匯款單據、存摺封面、存證信函等為證，被 告雖亦主張原告所提出之土地暨建物登記謄本、借貸契約 書、本票等為真正。然兩造主要之爭執在於系爭抵押權所 擔保之債權為何？及該抵押權所擔保之債權是否存在？被 告是否應塗銷上開抵押權登記？ （三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 民事訴訟法第277條定有明文。而確認法律關係不存在之 訴，如被告主張其法律關係存在時，原則上應由被告負舉 證責任。又金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就 交付金錢之事實，負舉證之責，但貸與人提出之借用證內 ，若經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸 與人就要物性之具備已盡舉證責任，此有最高法院80年度 台上字第2133號判決意旨足資參照，依民事訴訟法第277 條但書規定，即應舉證責任轉換改由原告負舉證之責。 （四）原告主張其設定系爭抵押權，係因訴外人吳坤松與被告共 同合作經營事業所致：又稱其係為擔保配偶吳坤松所實際 經營之堅明有限公司，與被告經營之瑩錫有限公司共同經 營事業、而應被告之要求所設定擔保未來債權之抵押權云 云：然為被告否認，且與原告所提出之土地登記謄本暨建 物登記謄本、借貸契約書所載內容不符，其主張自難憑採 。查原告既然自認系爭借貸契約書為其所簽名蓋印無訛， 且於系爭抵押權設定契約書上簽名及蓋章，並無受詐欺或 脅迫情事，另有代書張素芬的陳述書（經本院當庭提示） 可參。而依兩造所簽立之借貸契約書第二條所載：「借貸 金額貳佰萬元整，貸與人業已親自交付予借用人收領，並 經當場點收無誤，不另立收據」，有借貸契約書在卷可稽 ，另依彰化縣彰化地政事務所於107年1育29日函覆本院所 附系爭抵押權設定契約書所載內容，系爭抵押權為普通抵 押權，抵押權人為被告，係擔保101年2月21日之金錢借貸 200萬元，有土地登記申請書與系爭抵押權設定契約書為 證。基於契約自由原則，可認兩造合意簽立借貸契約與設 定系爭抵押權無疑，由借貸契約書所載，貸與人即被告已 對要物性之具備已盡舉證責任。且原告就其所有系爭不動 產設定普通抵押權(載明：擔保債權即民國101年2月21日 之金錢借貸)登記予被告，原告並簽發面額200萬元之本票 交付被告收執，此為兩造不爭之事實，由上開借貸契約書 與系爭抵押權設定契約書所載，經核均與原告上開主張不 符，原告之主張自難採信。 （五）如上所述，系爭抵押權為普通抵押權，抵押權人為被告， 並非訴外人瑩錫有限公司，且系爭抵押權係擔保101年2月 21日之金錢借貸200萬元，而非如原告所稱之擔保瑩錫有 限公司對堅明公司將來尚未結算之債權云云，有系爭抵押 權設定契約書足憑。設若原告所稱系爭抵押權係為擔保吳 坤松所實際經營之堅明有限公司，與被告經營之瑩錫有限 公司共同經營事業、而應被告之要求設定擔保未來債權之 抵押權云云，則理應設定最高限額抵押權以擔保將來陸續 發生（或清償）之多筆不確定債權，而非設定系爭普通抵 押權，且抵押權人亦應為訴外人瑩錫有限公司，而非本件 被告，益證原告之主張委無足採。由原告提出訴外人堅明 公司由其帳號00000000000之帳戶，自101年2月21日以後 至106年間陸續匯款多筆予瑩錫公司，有相關匯款單據， 以及堅明公司帳戶存摺可供對照，然縱認堅明公司與被告 所經營之瑩錫公司有合作事業關係，惟按「抵押權為不動 產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記 之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記 之內容為準。」最高法院72年台上字第2432號、84年台抗 字第592號判例要旨可供參照。查系爭抵押權設定登記內 容係擔保101年2月21日之金錢借貸，並非原告所稱之擔保 瑩錫有限公司對堅明公司將來尚未結算之債權云云，可見 原告所提相關匯款單據與存摺，仍不足證明原告前開主張 （系爭抵押權擔保之債權不存在）之事實。況原告既稱： 惟被告恐因多年來（合作）獲利甚鉅，則預先出資墊款之 被告，豈有不要求吳坤松儘速結算還款之理，原告稱被告 不斷藉故拖延拒絕吳坤松拆帳結算之請求云云，實難置信 。 （六）解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句。民法第98條定有明文，本件原告一再稱未收受200 萬元借款云云；縱認原告本人尚未收受系爭200萬元現金 借款，然如被告所稱：堅明公司是吳坤松經營的，就是原 告向被告借款200萬元，用來清償堅明公司積欠證人林源 泰的款項等語。查依證人林源泰證稱：「吳坤松開堅明公 司的票給我，但是跳票。堅明公司欠我340萬元，我有去 雲林地方法院聲請執行，吳坤松的姐姐有先拿120萬元給 我，要求我暫緩執行，我有聲請查封堅明公司的車子，堅 明公司還積欠我220萬元。吳坤松之後有還我20萬元，只 剩欠我200萬元，我跟吳坤松說要聲請繼續執行，吳坤松 說不要，他要去找施正興出來還我這筆錢。施正興拿現金 50萬元及三張支票，每張支票面額都是50萬元。我收到錢 之後有簽立101年2月20日收據，後來我就去聲請雲林地院 聲請撤銷執行。」等語，可知被告已經代為清償200萬元 ，而該200萬元業已交付證人林源泰，此有林源泰領款收 據可參，此核與被告所稱：吳坤松持堅明有限公司之支票 向林源泰借款200萬元，因無法償還，吳坤松要被告幫忙 償還，被告說要有擔保，吳坤松才叫其配偶（即原告）拿 系爭不動產設定抵押權予被告，為此被告已代為清償200 萬元，翌日原告就系爭不動產設定抵押權及簽署借貸契約 書，表示被告代為清償金額200萬元係原告所借款項，原 告並以其所有系爭不動產設定抵押權予被告，否則，原告 怎會簽署借貸契約書載明「借貸二百萬元並表明已收領」 乙節相符，足見被告所辯，尚堪採信。原告明知被告已經 應吳坤松之請託代為清償堅明公司（吳坤松經營）積欠林 源泰之200萬元債務等情，而同意與被告簽立借貸契約書 、系爭抵押權設定契約書、並簽下面額200萬元本票交給 被告，足認兩造所簽立之借貸契約書、系爭抵押權設定契 約書、本票等，均為真正，且原告願意設定系爭抵押權給 被告以擔保上開200萬元借款無誤。至少可認原告當時係 承擔債務，否則何需簽立借貸契約書、系爭抵押權設定契 約書、並簽下面額200萬元本票交給被告，如前所述，被 告已代為清償200萬元，而該200萬元業已交付林源泰，自 不論原告本人是否收受該筆現金，均不影響上開借貸契約 書、系爭抵押權設定契約書之效力，而迄今原告既未清償 ，系爭抵押權所擔保之債權自仍存在。 （七）從而，原告據以提起本訴請求確認系爭抵押權所擔保之債 權不存在，並訴請被告塗銷上開抵押權登記，均無理由， 應予駁回。 （八）本件事證已明，兩造其餘攻擊或防禦方法，對判決結均無 影響，爰不逐一論述。原告聲請將林源泰所書寫之領收書 送鑑定文書之書寫日期，並無必要。 四、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如 主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 8 日 民事第一庭 法 官 施坤樹 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 6 月 25 日 書記官 蕭雅馨