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臺灣彰化地方法院民事判決　107年度重訴字第48號 原　　　告　光哲生技醫療器材有限公司 法定代理人　張育珍 訴訟代理人　蘇顯讀律師 　　　　　　李進成律師 被　　　告　亞太醫療器材科技股份有限公司 法定代理人　黃會昌 訴訟代理人　李兆環律師 複代理人　　施驊陞律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108年8月26日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 壹、被告應給付原告新臺幣6,289,056元，及自民國107年3月28 日起至清清償日止，按年息百分之5計算之利息。 貳、被告應於原告公司http://dental-bio-ray.com/index_ch. html網頁上，刊登「道歉啟事茲因本公司於民國106年6月1 日，片面終止與光哲生技醫療器材有限公司(代表人張育珍) 之合作協議停止出貨，致光哲公司遭受到營業上的損失，並 造成對下游客戶違約，嚴重影響光哲公司之信譽，爰提出道 歉。並特此嚴正聲明，日後會謹慎行事，遵守合約公平精神 ，切實履行本公司所有合約，以免涉訟。道歉人 亞太醫療 器材科技股份有限公司代表人黃會昌」等內容1個月，篇幅 不得小於長15公分×寬10公分。 參、原告其餘之訴駁回。 肆、訴訟費用由被告負擔百分之59，餘由原告負擔 。 伍、本判決第壹項如原告以新台幣2,096,352元為被告供擔保後 得假執行，但被告如以新台幣6,289,056元為原告預供擔保 後得免為假執行。 陸、原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、原告起訴主張： 一、原告於民國（下同）90年設立，公司英文簡稱為「Bio-Ray 」，實際負責人為倪明亮，係經營醫療器材設計及販售業務 。依藥事法規定，醫療器材屬於藥事法所規範之藥物，醫療 器材製造業者屬於藥事法中的藥商，中央衛生主管機關得就 醫療器材訂定醫療器材管理辦法規範之。製造醫療器材，需 經中央衛生主管機關核准發給醫療器材許可證後，始得製造 。且醫療器材製造廠商亦須符合藥物優良製造準則（GMP） 之規定，並經中央衛生主管機關檢查合格，並取得藥物製造 許可（參藥事法第4條、第14條、第13條、第40條第1項、第 57條第2項）。原告主要經營牙科矯正骨釘類醫療器材之設 計及販售業務，於92年9月10日與具有GMP藥廠資格並得以其 公司名義具名申請醫療器材製造許可證之被告合作，雙方簽 訂合作協議書約定「…本於各自企業之所長共同開發顱顏牙 科鈦金屬矯正釘市場，甲方（即原告）負責開拓市場並代表 雙方在顱顏牙科鈦金屬矯正釘國內市場銷售對外唯一窗口， 至於國外市場俟時機成熟再另訂合作協議，另甲方提供圖形 樣本委託乙方（即被告）製造顱顏面特殊矯正骨釘及操作工 具，除了提供甲方銷售外，不得擅自製造銷售，乙方若有違 背以上所述要負責賠償甲方經濟之損失及違約金（依營業額 之百分之五十）…」（參卷一第24頁）。然雙方簽訂合作協 議後，原告始發現被告本身竟無製造骨釘之能力，所製造之 產品品質也不佳，無法使用，且當時被告因受到台中精機公 司重整之影響，公司正處於風雨飄搖之際，根本無力解決產 品製造的問題，原告只好於93年初，設法另行找到位於台中 的製造廠商即訴外人全微精密股份有限公司（下稱全微公司 ）來協助生產產品。合作期間，被告也在原告提供醫學理論 依據及提供設計圖下，陸續以被告名義具名申請取得多件行 政院衛生署醫療器材製造許可證（含衛署醫器製字第2136號 、第3802號、第4085號），及中國國械注許00000000000號 許可證（參卷一第25至28頁）。於是雙方的合作後來改由三 方分工模式運作，由原告設計規劃所需產品，委請全微公司 繪出圖面，經原告確認圖面後（參卷一第29頁），再由全微 公司製造出貨，全微公司並負責進料檢驗、製程檢驗與出貨 檢驗。惟因醫療器材許可證係由被告具名取得，產品需貼附 被告許可證標籤，故合作形式上，全微公司與亞太公司間仍 訂有承包契約，原告之訂單先下給被告，由被告代為採購材 料交給全微公司製造生產，而所繪製之產品圖面，除由原告 直接跟全微公司確認外，同時也會給被告。因上開醫療器材 製造許可證之申請，皆由原告提供醫學理論依據及圖面設計 後，交由被告以其名義申請，故被告於其出具之保證書中亦 特別註明「The patent's ownership and design are belong to Bio-Ray Company.We don't have right to sell these product to the market.」（中譯：「專利權 及設計均歸屬於光哲公司，我們無權在市場上銷售產品」， 參卷一第30頁）。而產品銷售時，外包裝標籤上除標示被告 之名稱外，也會同時標示原告公司之英文簡稱「Bio-Ray」 以示尊重（參卷一第32頁）。三方此種合作模式維持10餘年 ，期間即使全微公司於97年間已自行取得醫療器材GMP資格 ，原告與全微公司仍秉持誠信，繼續與被告合作共享利益。 原告與被告合作之顱顏面矯正骨釘及操作工具產品，10餘年 來，由原告針對市場需求，努力改進缺點及邀請醫生推廣， 加上被告履行合作協議，具名申請中國國械注許0000000000 0號許可證等，及全微公司優秀的製造能力配合，產品逐漸 拓展至中國、美國、俄羅斯等地區，現已行銷多國，技術上 亦居領先地位（參卷一第35至40頁）。 二、原告於103年欲再開發新產品時，被告向原告表示其已可獨 力生產製造，於是生產製造一批勾型骨釘交付原告販售，但 由於成品稜角過於鋒利，無法放入病人口中，因而遭客戶退 貨指責，使原告商譽嚴重受損，惟被告僅口頭表示歉意，且 不願負責重做，僅以砂紙磨平了事（參卷一第41頁），更擅 自更改標籤上之製造日期，企圖蒙混消費者，此由被告102 年1月29日出貨單批號記載「03535**0000000」，而相同批 號骨釘產品外包裝標籤記載「批號LOT 0000000」、「製造 日期2015」可證被告不但無良好骨釘製造能力，也毫無商業 誠信（參卷三第113至114頁）。眼見原告骨釘市場越做越大 ，被告開始別有用心，於101年起不顧合作之誠信，錄用從 全微公司離職之員工歐陽一君，並利用其關係另挖角全微公 司CNC師父楊志謙，逐漸擁有製作骨釘之專業技術，至105年 5月13日挾其掌控許可證之優勢，以產品改用新材料為名， 製造出與全微公司所生產外形幾近雷同之骨釘，並要求原告 交付給客戶使用，但因該骨釘材料未經衛生署許可使用，恐 有違法之虞，加之被告違背三方10餘年來之合作協定，且被 告技術及產品品質不好，原告便不予理會，事後原告也將被 告所提供之產品送至工業技術研究院作材料分析，依其測試 報告結果及從Zapp材料商出具之證明書，可證被告之材料並 非原許可證所登記之L316不銹鋼材質，而有摻雜其他成分， 對人體恐有安全疑慮（參卷一第42至44頁）。依兩造協議書 約定可知，兩造間之合作，係由原告提供圖形樣本委託被告 製造顱顏面特殊矯正骨釘及操作工具，被告除了提供原告銷 售外，不得擅自製造銷售，且被告出具之保證書亦明載專利 權與設計均屬於原告，被告無權於市場進行販售，是以被告 就矯正骨釘及操作工具負有不得製造之不作為義務，及不得 銷售之競業禁止義務。被告雖曾向原告辯稱其使用不銹鋼材 質之骨釘，不受合約拘束等語，然當初係因市場上尚未有使 用不銹鋼為材料製造骨釘，兩造始以鈦合金材料作為例示約 定而已，何況骨釘最重要的在於形狀，若形狀不對、不符人 體工學，即難以達到治療效果，是依兩造間協議書內容，禁 止製造銷售之內容並未就材料做限制。換言之，被告縱然係 用不銹鋼為材料製造骨釘，亦在兩造間約定禁止之範疇。然 原告卻發現被告不但自行生產製造，更找了第三人冠宇牙科 材料有限公司合作，公開販賣與原告同樣類型之產品（參卷 一第51頁上有被告之商標），並逐步至國際市場展場推廣， 106年間已在上海市口腔醫療展陳列推廣，並在107年間參加 新加坡的IDEM和美國的AAO國際展場（參卷一第52至56頁） ，且要求醫院要換掉原告所販售的矯正骨釘（參卷一第57頁 ），甚至在中國市場對消費者表示中國廣州珀瑞公司之代理 權已被收回（參卷一第58頁），冠宇公司人員還將原告所有 A-1商標（參卷一第59頁）混淆為被告所有，而多次提及「 亞太生產的『A1』矯正骨釘」，造成消費者混淆，試圖搶佔 原告努力經營之市場。 三、不但如此，依雙方合作協議，於原告拓展中國市場時，被告 需配合另訂合作協議，然被告僅願於104年1月14日授權向原 告進貨之廣州珀瑞醫療技術有限公司為中國區總代理（參卷 一第45頁），試圖將原告從共同開發合作及獨立銷售之地位 ，壓至附屬的代理商身分。104年9月，原告要求被告提供一 張授權書，讓原告與臺大醫院合作時使用，被告竟要求原告 公司實際經營者倪明亮開車2個多小時南下至彰化拿取，並 逼迫倪明亮另簽立經銷商合約書，強要將原告壓至附屬經銷 商身分，並將授權期間縮短為一年，欲逐步遂行其占有骨釘 製造及銷售市場等利益之目的。被告後來也在其許可證文件 上加蓋「該影本再次影印無效」等字樣，導致原告需要文件 參加醫院投標時經常產生爭議，是以被告後來諸多行為，均 是為了自己的利益而處處掣肘、打壓原告，完全不遵守協議 共同合作之精神。因被告作法屢屢背於商業誠信，原告意識 到被告想自行製造銷售及占有骨釘市場之意向，爰開始調整 營業計劃，並向衛生福利部申請許可證以資防範，惟就此原 告仍基於誠信事先知會被告，被告公司張總經理還提醒原告 ，如要申請許可證，可能要花費數百萬等語。原告後來雖自 行申請許可證，卻也是情非得已，且從雙方所簽訂之合作協 議觀之，並未限制原告自行申請許可證。原告雖已申請台灣 地區之許可證，但原告所申請許可證之產品與被告本身之業 務亦無競爭關係，除未違反雙方約定，也不會影響被告公司 。 四、詎料，被告於106年5月間透過員工歐陽一君向原告表示即日 起停止供貨，且告知原告公司實際經營者倪明亮懇求被告公 司實際經營者張玉鼎或許有轉圜機會。原告於106年5月31日 發函告知被告，根據其全球代理授權日期，至少要到107年7 月16日前，被告仍有履行合約責任之義務（參卷一第46至47 頁），但被告竟於106年6月1日以「…光哲公司未徵得亞太 同意自行向衛福部申請（衛部醫器製字第005286號）許可證 ，且內容和亞太產品一樣，顯然光哲公司已違背誠信在先， 雙方信用基礎生異，自即日起雙方終止合作關係…」為由， 片面終止雙方合作關係（參卷一第48頁），且就原告106年5 月之訂單即不再出貨予原告，造成原告無法如期供貨給已經 訂貨的第三人，尤其是中國地區已與各大醫院簽訂供貨合約 的合作經銷商，因無法交貨而違約（參卷一第49頁）。原告 於106年8月24日再次下單給被告，但被告仍以手寫方式拒不 接單（參卷一第50頁），顯想置原告於無法如期交貨給第三 人之境地，被告無預警單方面停止供貨、拒不依合作協議交 貨、拒不接單等行為，已造成原告商譽及可得貨款收入之損 害。 五、綜上，兩造間既已簽訂合作協議，被告即不得擅自製造銷售 顱顏面矯正骨釘及操作工具，卻仍擅自製造銷售；被告依合 作協議分別於104年1月14日授權向原告訂貨之中國廣州珀瑞 醫療技術有限公司為中國區總代理（授權時間為106年1月1 日至107年12月31日）、於104年7月17日授權原告全球代理 （授權時間為104年7月17日至107年7月16日），卻又於期限 未屆至前強將原告地位從共同開發的合作對象降為經銷商地 位並縮短授權期間、無預警停止供貨、拒不依合作協議及授 權約定交貨並拒接訂單等行為，乃一再違反雙方之合作協議 及其保證義務。 六、按債務人預示拒絕給付意旨，即構成債務不履行，不待債權 人催告，債務人即應負遲延責任（最高法院98年度台上字第 1286號、105年度台上字第1424號、106年度台上字第30號判 決意旨參照）。次按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因 遲延而生之損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂 定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情 形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利 益，視為所失利益，民法第231條第1項、第216條分別定有 明文。是以，債權人因債務人之債務遲延不履行，除得請求 因遲延而生之損害外，如致債權人的名譽及信用受損者，債 權人亦得請求非財產上之損害賠償，並得請求回復名譽之適 當處分。經查，被告亞太公司依協議書、授權書及合作之精 神，有持續供貨並由第三人全微公司繪圖及生產之義務。今 被告片面終止合作協議及違反授權內容之停止供貨的行為， 已改變雙方和第三人全微公司十幾年來的合作關係，被告於 發函終止合作前，原告106年4、5月之訂單共12,600支產品 仍未交貨（參卷一第18至21頁）。被告行為除造成原告營業 損失及對第三人損害賠償責任持續擴大外，也使原告之企業 營運及商譽損害受到嚴重之打擊，並損害台灣企業在國外市 場的市佔率及競爭力。茲就原告損害賠償請求分述如下： ㈠財產上損害： ⒈所失利益6,258,125元：被告以原廠授權書授權中國廣州 珀瑞公司為中國區總代理（參卷一第45頁），授權時間係 自106年1月1日起至107年12月31日止，而原告於106年總 計出口中國25,500支骨釘產品，銷售總額為人民幣2,295, 000元（參卷一第60至84頁），若以匯率人民幣比新臺幣 1:4.5計算，則為新臺幣（下同）10,327,500元（2,295,0 00元×4.5＝10,327,500元）。參照被告106年間出貨予原 告之出貨單，每支骨釘，被告出售之單價約為200元至240 元之間（參卷三第85至89頁），亦即每支骨釘原告公司成 本約為240元以下，原告採取對被告有利之計算方式，只 以中國地區計算，並以每支250元作為扣除成本，則原告 公司106年銷售至中國之成本為6,375,000元（計算式25,5 00支×250元=6,375,000元）。以銷售總額10,327,500元 扣除成本6,375,000元，該年度利潤則為3,952,500元。而 自被告106年6月1日終止契約並停止供貨之日算，算至授 權終止日107年12月31日止，共計19個月，是以原告僅計 算於中國地區所失利益即達6,258,125元（計算式：3,952 ,500元×19/12＝6,258,125元）。倘本院不認同此算法， 則請求以財政部公布之同業利潤標準淨利率9%為判決依據 ，以此計算所失利益額則為1,471,669元（計算式：10,32 7,500元×9%×19/12= 1,471,669元）。 ⒉所受損害3,579,847元：原告向被告進貨之骨釘庫存尚有 16,070支，進貨價格共計3,579,847元（含5%營業稅，參 卷三第90至93頁、第115頁），原告已支出金額購買產品 ，卻因被告單方面終止合約、在市場上販售相同產品、散 佈原告無權銷售之流言、要求醫院換掉原告產品（參卷一 第48、50、52至58頁），及不再提供原告許可證標籤以將 產品銷售至中國等問題而無法銷售。 ㈡非財產上損害50萬元：按債務人因債務不履行，致債權人之 人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定 ，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自 由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重 大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額 。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第 227-1條及第195條第1、2項分別定有明文。次按最高法院99 年度台上字210號、90年度台上字第2109號、90年度台上字 2026號等判決意旨可知，商譽及信用遭受重大損害，僅登報 道歉尚不足以回復商譽及信用。原告因被告故意違約之行為 導致出貨遲延，加上被告在中國市場對消費者表示廣州珀瑞 公司在中國之總代理權已被收回、透過第三人冠宇公司要求 醫院要換掉原告所販售的矯正骨釘、使用原告所有A-1商標 名義及冠宇公司員工陳文彥數次提及亞太生產「A1骨釘」等 語而使消費者混淆等，搶占原告努力經營的市場，並造成原 告商譽損失，爰請求50萬元之賠償。又因商譽損害難以證明 ，倘本院認原告主張之數額過高，則請依民事訴訟法第222 條第2項規定，審酌一切情狀而定之。 ㈢回復名譽之適當處分：按被害人名譽被侵害者，除得請求相 當之賠償金額外，並得請求回復名譽之適當處分，為民法第 195條第1項所明定。原告爰請求被告應於原告公司http://d ental-bio-ray.com/index_ch.html網頁上刊登道歉啟事， 以回復原告之名譽。 ㈣違約金8,634,774元：被告與第三人冠宇公司合作，公開販 賣與原告所販售相同類型之產品（參卷一第51頁有被告之商 標），違反兩造協議內容中「被告不得擅自製造銷售」之約 定，及被告所出具保證書中「無權於市場販賣產品」之保證 承諾（參卷一第30頁），依兩造間合作協議書，被告應賠償 原告年營業額50%之違約金。經查，被告於106年4月起即停 止供貨給原告迄今，而依營業人銷售額與稅額申報書所載， 原告106年之營業額為34,539,096元（計算式：1至2月4,106 ,832元＋3至4月4,400,748元＋5至6月6,437,648元＋7至8月 8,356,802元＋9至10月6,212,701元＋11至12月5,024,365元 ＝34,539,096元），但原告只請求營業額25%之違約金，是 以違約金額應為8,634,774元（計算式：34,539,096元×25% ＝8,634,774元）。 ㈤以上共計18,972,746元（計算式：所失利益6,258,125元＋ 所受損害3,579,847元＋非財產上損害50萬元＋違約金8,634 ,774元＝18,972,746元），基於兩造先前的合作關係，原告 僅請求10,606,443元，及被告應於原告指定之網頁上刊登道 歉啟事。 七、綜上，爰聲明： ㈠被告應給付原告新臺幣10,606,443元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ㈡被告應於原告公司http://dental-bio-ray.com/index_ch. html網頁上，刊登「道歉啟事茲因本公司於106年6月1日， 片面終止與光哲生技醫療器材有限公司(代表人張育珍)之合 作協議停止出貨，致光哲公司遭受到營業上的損失，並造成 對下游客戶違約，嚴重影響光哲公司之信譽，爰提出道歉。 並特此嚴正聲明，日後會謹慎行事，遵守合約公平精神，切 實履行本公司所有合約，以免涉訟。道歉人 亞太醫療器材 科技股份有限公司代表人黃會昌」等內容1個月，篇幅不得 小於長15公分×寬10公分。 ㈢訴訟費用由被告負擔。 ㈣如受有利判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。 貳、原告對被告答辯內容之陳述： 一、被告雖辯稱「…倪明亮於92年初拿一支蒙帝爾公司進口之 LOMAS骨釘與簡圖詢問被告公司是否能生產製造，經被告公 司研發工程師卓明正研究後，重新繪製工程圖並製成樣品交 給倪明亮，待倪明亮將樣品提供給牙醫師審視認定品質良好 後，倪明亮即找張玉鼎進一步討論鈦金屬顱顏面骨釘製造銷 售等合作事宜，並於92年9月10日簽訂系爭合作協議書，約 定由被告公司負責製造，原告公司則負責開拓市場並在國內 享有獨家販售之地位…」等語。惟該蒙帝爾公司，實係原告 公司原委託製造骨釘之德國蒙帝爾公司(MONDEAL Medical Systems GmbH)，為外科、整形外科包括顎顏手術、手部、 足部手術等植入物之應用開發、設計及製造之公司。原告公 司實際負責人倪明亮於92年間，提供設計概念及自行研發之 結果（參卷二第86至87頁），付費要求蒙帝爾公司依需求製 造顱顏面骨釘產品，有倪明亮與蒙帝爾公司溝通需求、修正 圖檔，及倪明亮付款資料的互相往來電子郵件原文及翻譯可 證（參卷二第15至16頁）。嗣因該公司於相關產品及業務配 合時效上，常有緩不濟急之問題，所以不得不另行尋覓國內 製造商配合。當初倪明亮拿樣品跟圖檔（參卷二第88頁）， 跟被告討論請被告生產，故並非如被告所曲解，由倪明亮拿 取蒙帝爾公司產品，意圖製造同樣產品進行銷售。上開圖檔 為原告所設計、修正及出資完成，原告自為圖檔之權利人， 被告依原告所提供之圖檔重新繪製，仍無礙原告為圖檔權利 人此一事實。因醫療器材製造廠商需符合藥物「優良製造準 則（GMP）」之規定，且提出具有醫學論據之仿單、產品說 明書，說明適應症、禁忌症、型號（規格）、經中央衛生主 管機關檢查合格，取得藥物製造許可後，始得製造，且產品 製造之品質會因製造者技術好壞有所差別。原告當初找被告 合作，係因被告擁有合藥物「優良製造準則（GMP）」之製 造廠，認為被告有能力代工製造，才與被告簽訂合作協議， 並協助其取得許可證，孰料被告雖於原告提供醫學理論依據 及設計圖之情形下，陸續以其名義具名申請並取得多張許可 證，但因被告無牙科骨釘生產製造的經驗，其製造技術仍不 合格，所製造之牙科骨釘產品品質不佳，不符合牙醫師要求 ，此觀被告早期之證照均只有骨科顱顏面骨折內固定用骨釘 ，而非牙科骨釘之內容可知（參卷二第17至21頁），加之當 時被告受母公司台中精機公司重整之影響，公司經營發生困 難，根本也無力解決製造問題，原告爰設法另行找到位於台 中的製造廠商即全微公司來協助生產產品。此觀諸被告所提 新廠商評估報告載稱「由台北公司推薦，產品試作以來，品 質良好，配合度亦佳，對於紓解本公司訂單有很大助益，可 成為本公司協力廠商」（參卷一第173頁），其中的「台北 公司」即是原告。且查前開新廠商評估報告㈠評估內容5.產 品檢驗執行程序可知，全微公司尚負責進料檢驗、製程檢驗 與出貨檢驗等。三方合作模式始終均是原告設計、改圖，通 知全微製圖，再由被告提供許可證標籤貼附，此觀證物34之 設計圖上有原告公司實際負責人倪明亮簽認，亦足以證明均 係全微公司畫圖後交由原告公司確認（參卷二第201至208頁 ），全微公司並非單純是被告公司的協力廠商。被告雖辯稱 其具有優良之設計開發及製造能力，有骨釘與骨板多年之製 造經驗等語，實則製造之骨釘技術一直未能成熟，產品粗糙 且品質不佳，此觀10年前全微產品鑽孔切面光滑平整，且尖 端部分線條弧度流暢；反觀被告公司產品，鑽孔留有敲鑿痕 跡，側面亦不平整，尖端鈍化不精細。而現今被告亞太公司 生產之骨釘產品，鑽孔雖已無不平整之痕跡，骨釘之尖端亦 較之前產品改善，但現在全微公司產品尖端亦更新改良，更 為精密細緻（參卷二第22、23頁），可見當時三方之合作， 係基於互利互惠及現實技術考量。倘真如被告所述其有能力 設計製造、技術品質精良、樣品經牙醫師審視品質良好，又 何需由原告推薦全微公司加入繪圖及製造？被告公司實際負 責人張玉鼎又何需請求原告提供樣品、產品目錄、產品特點 及臨床報告給被告公司業務助理陳麗巧轉交楊錫禎副理（參 卷二第89至93頁）？被告所述，並非事實，其不能以擁有許 可證名義、其工程師重新繪製工程圖等，便主張係其開發、 設計，與原告所提供之圖檔無關，意圖搶占原告努力所為樣 品開發、醫學報告等智慧財產及開拓市場之成果。 二、被告雖又辯稱「原告所提證物5之電子郵件僅係原告公司對 外銷售骨釘產品時，偶有牙醫師對於骨釘產品提出修正建議 ，原告公司遂將原有工程圖依牙醫師建議修改後通知全微公 司，全微公司再通知被告公司調整工程圖，並非代表原告公 司具有設計開發之能力。」、「被告出具之保證書係原告公 司於103年間在國外市場以自己名義販售骨釘產品時，因產 品保證書係由被告公司出具並表明該骨釘產品係由被告公司 製造，該廠商表示如此須以被告公司名義開立發票，原告公 司遂將該國外廠商來信來信轉寄給被告公司，並請被告公司 協助開立此證明書。由於當時兩造合作關係甚佳，被告公司 負責接洽之李小姐在協助原告公司對外順利銷售之前提下， 未予確認即直接複製其文字內容用印後交予原告公司，斷不 能遽認原告公司對於相關骨釘產品有專利及設計權」等語。 惟觀證物5之電子郵件載稱「…客人光哲設計變更牙釘，請 看客人確認圖面如附檔，同時附上敝司dwg檔給您，煩請更 新貴司內部資料…」（參卷一第29頁），顯見整個牙釘產品 的設計、變更、圖面修改及確認過程，均是在原告跟全微公 司之間處理，由原告規劃設計骨釘產品，並設定規格、尺寸 ，指示全微公司繪出圖面，經由原告確認圖面後製造，只是 原告與被告兼有使用許可證之合作關係，最後才轉通知被告 存檔、更新該公司內部資料留存備查而已，並無如被告所言 ，全微公司通知被告公司調整工程圖之事實。此觀證物6製 圖上有全微公司英文名稱「Microware」，可知製圖均由全 微公司完成，另由上面簽字「倪」，亦可知是由原告實際負 責人倪明亮簽名確認，並非被告亞太公司所設計完成甚明（ 參卷一第30至31頁）。再者，原告公司具有美國太平洋海岸 齒顎矯正學會會員身分（參卷二第210頁），確具相當牙科 學實力。也因原告公司為產品設計者，只是由全微公司繪圖 及製造產品及產品上貼附被告亞太公司許可證標籤，故原告 當然取得其產品專利及設計著作權利。因此被告公司也才會 出具之英文保證書中明示「The patent's ownership and design are belong to Bio-Ray Company.We don't have right to sell these product to the market.」，確認原 告有專利及設計權，且被告無權於市場上進行販售之保證義 務。 三、被告雖又辯稱「…在被告公司長期協助下，原告公司與全微 公司逐漸在醫材製造販售領域嶄露頭角，詎料近年兩公司竟 私下聯合，由原告公司以取得GMP藥廠資格之全微公司作為 其製造廠，向衛福部申請與先前兩造合作之骨釘完全相同之 矯正骨釘製造許可證，欲將被告踢出矯正骨釘之製造銷售市 場，違背兩造間於92年簽訂之合作協議書之精神，破壞兩造 長期以來之合作關係。甚者，原告公司私自申請而取得前開 許可證後，倪明亮曾試探性對張玉鼎表示原告公司將與全微 公司合作申請骨釘許可證，張玉鼎表示如此恐使兩造形成競 爭關係而生糾紛，爰表示不同意，倪明亮復於105年7月25日 以電子郵件向張玉鼎表示：『雙方十多年合作是非常愉快， 我也想持續合作，所以提出新的架構，希望你能大力支持， 至於你說會有糾紛，我想合約簽久你可能忘了，當初這些產 品我是提供圖檔及樣品委託亞太製作，我是很想繼續維持合 作關係，撇開十多年商業合作關係，雙方合作期間點滴之情 都是我掛念在心，但我公司發展有屬於我們困難，這些都不 是亞太能幫忙，因為雙方在某些部份已有認知差距，但有一 點可能確定，至少能在某一部份繼續合作，這才是雙贏，其 他則因公司各有立場彼此也能互相尊重祝福…』，暗示將終 止合作關係…而後被告公司於106年5月間始無意間發現上開 原告公司申請之許可證，鑒於原告此一違反商業誠信之舉措 ，被告遂於106年6月1日正式以書面通知原告終止兩造長年 來之合作關係」等語。惟原告公司於105年雖有向行政院衛 生福利部申請醫療器材製造許可證，但從雙方合作協議內容 觀之，並未限制原告為許可證之申請。且依據醫療器材管理 辦法第2條：「醫療器材依據風險程度，分成下列等級：第 一等級：低風險性。第二等級：中風險性。第三等級：高風 險性。」，而牙科矯正釘於衛福部許可證規範是屬第3類醫 材，廠家申請矯正釘模也均是申請第三類醫材（參卷二第94 至96頁）。原告公司與全微公司申請之衛部醫器製字第0000 00號醫療器材許可證，是屬於第三等級，產品適應症是牙齒 矯正用；被告亞太公司之衛署醫器製字第2136號、第3802號 許可證，均是屬於第二等級醫材，適應症是骨折用骨釘，可 知原告公司取得之許可證產品，屬於高風險性，與被告許可 證產品為中風險性，所受規範之製造標準不同。早期二類骨 釘拿來做矯正是創新，全世界只有臺灣和韓國醫師率先使用 ，行政機關也未嚴格要求，當時亞太申請第2類醫材。但第2 類骨釘用於牙科，使用用途畢竟跟仿單不同，醫師及經銷商 均恐有法律責任，且因國家法令執行越來越嚴格，於是原告 一再要求被告公司要申請牙科使用之骨釘證照，以達使用目 的與證照內容相符，符合藥事法規。然因被告不想花錢依法 申請許可證，也沒有能力撰寫相關醫學報告，而一再拒絕。 原告亦一再請求將許可證變更為委託製造，以符合作協議委 託製造之約定，亦經被告公司張玉鼎先生一再藉詞拒絕。更 甚者，被告竟然要求原告自行付費以亞太公司名義申請，原 告光哲公司怎麼可能答應如此離譜之要求。至此，雙方理念 不同，愈形懸殊，所以倪明亮才會於105年7月25日以電子郵 件向張玉鼎表明上開內容。依理，原告只是經銷商負責銷售 而已，只要有人願意製造及提供許可證使用即可達銷售目的 ，至於誰來提供根本不是重點，但基於兩造間合作關係，被 告既不願申請許可證，原告只好自行花費時間、精力，於10 5年4月27日申請取得屬於第三等級、產品適應症是牙齒矯正 用之衛部醫器製字5286號許可證，以符合法規需求，才能製 造出貨給廠商，不至於違約。要不是被告不願意配合申請許 可證，且故意處處刁難原告，原告何須自找麻煩找全微公司 還有自己付費申請？是以，原告自己花錢用自己名義聲請許 可證，此為不得不然之結果，情非得已。再者，原告公司申 請許可證時，也有事先告知被告公司張總經理，此亦為被告 所自認，張總經理還提醒原告，如要申請許可證所費不貲， 要花費數百萬，故原告公司並無被告所指違背商業誠信之行 為，被告公司逕行停止出貨予原告公司，已違反兩造契約之 約定。況且，被告所取得之許可證，均屬於第二級醫材，適 應症是骨折用骨釘，與原告所取得之許可證，係專供牙科矯 正用，市場上需求上屬於比較高端，客戶群仍有差異。故原 告申請許可證之做法，除沒有違反雙方約定外，因與被告所 申請許可證內容大不相同，應無直接競爭關係。末查，被告 辯稱「被告公司所有之4085號許可證，原先於102年6月9日 註冊時尚屬第二類醫材，至107年度辦理展延時，已變更為 第三類醫材」等語，更可知被告與原告合作期間，藉故不願 申請第三類醫材，但於106年6月1日向原告公司發函終止系 爭合作協議後，竟又自行申請第三類醫材許可證。加上被告 先前挖角全微公司員工自行生產、處處刁難壓制原告，後來 又另找第三人冠宇公司合作，公開販賣與原告同樣類型之產 品觀之，可知被告其實早已想違反三方原本合作模式，並搶 佔原告努力經營之市場。 四、被告雖又辯稱「兩造間於92年簽訂之合作協議書，具有買賣 與委任之混合性質，既具有委任之性質，被告公司自得依民 法第549條第1項規定隨時終止兩造間之合作關係」等語。惟 由系爭合作協議書所載「甲方及乙方本於各自企業之所長共 同開發顱顏牙科鈦金屬矯正釘市場…甲方負責開拓市場並代 表雙方在顱顏牙科鈦金屬矯正釘國內市場銷售對外唯一窗口 」、「甲方提供圖形樣本委託乙方製造顱顏面特殊矯正骨釘 及操作工具」、「除了提供甲方銷售外，不得擅自製造銷售 」等內容，可知協議書是由「獨家經銷契約」、「委託製造 契約」及「禁止擅自製造銷售契約」等內容共同聯立組成。 其中委託製造契約之部分，實際上於93年間即轉由全微公司 取代執行。而經銷契約之部分，依民法債編增訂「經銷」節 草案總說明可知，「經銷」為不同於一時性契約之「繼續性 買賣契約」，且經銷人須以自己之費用負責推銷商品及轉售 時負擔一定之義務，不同於單純買賣。如果經銷契約存續期 間過短或得任意提前終止，則會導致經銷人銷售商品之利潤 來不及填補開發市場所支出之龐大費用而遭受鉅額損失，經 銷人也不易舉證損失。又如果供應人任意終止不提供商品或 不配合授權時，則會阻礙商品之流通販售。因此基於誠信原 則，經銷期間不得任意變更或終止契約，且應授權之商品銷 售視為已授權。雖現行民法對於「經銷契約」無明文規定， 然揆諸最高法院66年度台再字第42號判例意旨，兩造所為法 律行為之內容，倘不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法 律上之效力。另民法第1條規定「民事，法律所未規定者， 依習慣；無習慣者，依法理。」，縱民法債編尚未增訂「經 銷」章節，惟立法院審議民法債編增訂「經銷」節草案，亦 可作為法理依據而適用（臺灣高等法院96年上字第1055號民 事判決參照），被告將本件兩造所簽訂合作協議書定性為委 任及單純買賣之混合契約，顯有誤解。而兩造公司除有簽訂 系爭合作協議書以供原告做臺灣地區銷售業務推廣，應定性 為具買賣性質之經銷無名契約外（參卷一第24頁），被告另 於104年1月14日授權原告於中國地區之銷售夥伴即中國廣州 珀瑞公司為中國地區總代理（授權期間為106年1月1日至107 年12月31日），並於104年7月17日再授權原告為全球總代理 （授權期間為104年7月17日至107年7月16日），則被告於合 約及授權期間，自應有繼續供應商品給原告於全球販售之義 務（此當然包含應持續出貨給原告交付中國廣州珀瑞公司於 中國販售）。且原告除花費鉅資積極拓展國內業務以及銷售 管道、辦多場講座及銷售說明會，更於106年間與中國多家 醫院簽訂骨釘供貨合約、經銷通路等，被告竟於106年6月1 日，逕於授權期間單方面終止契約，並拒絕出貨，除令原告 光哲公司賸餘15,293支之系爭骨釘無法貼標出售之損害外， 亦致於原告光哲公司銷售商品所得之利潤尚不及填補開發市 場所支出之龐大費用，與中國大陸多家醫院簽訂之契約亦因 無法正常出貨，後續求償將接踵而至，顯然係違反兩造間之 合作協議及經銷關係之誠信原則。退步言，縱然認為兩造間 僅成立單純買賣及委任之混合契約，則依民法第549條第1、 2項及最高法院62年台上字第1536號判決意旨，被告於原告 不利之時期終止契約，使原告無繼續銷售該庫存品之權限， 而被告亦拒絕買回，致原告就該庫存品已支付之買賣價金、 開發市場之成本及其他大陸接踵而來之賠償費用，皆無法獲 得補償，則被告確實於原告光哲公司不利之時期解除契約， 仍應負損害賠償責任，其責任範圍應為原告所失利益部分之 金額。況不論系爭合作協議之法律性質為何，協議書中均未 限制原告申請製造矯正骨釘許可證，且已明確約定原告為「 銷售對外唯一窗口」，及禁止被告公司不得擅自製造銷售， 被告出具之保證書亦確認原告有專利、設計權，被告無權於 市場上販售等，在在說明被告確實有違反系爭合作協議之情 形。 五、被告雖又辯稱「觀諸原告公司據以請求之原廠授權書，被告 公司授權指定之對象為中國廣州珀瑞公司，縱原告公司與光 州珀瑞公司有合作關係，惟兩公司並非同一主體，法人格不 同，原告公司尚無從援引此項授權書主張兩造間之經銷期間 至107年12月31日止。」等語。惟中國廣州珀瑞公司係原告 之銷售合作夥伴，依中國大陸之規定無直接進口之權利，故 需由原告公司先出貨予中國大陸廣東省醫藥保健品進出口有 限公司，再轉給中國廣州珀瑞公司（參卷一第60至84頁）， 被告據此也於104年1月14日，授權予向原告訂貨之中國大陸 地區的中國廣州珀瑞公司為中國地區總代理（授權期間為10 6年1月1日至107年12月31日，參卷一第45頁），故被告給中 國廣州珀瑞公司之授權書，實際上等同是給原告授權，蓋如 未經原告出貨，中國廣州珀瑞公司亦無法取得貨物。而參被 告106年6月2日出貨單可知，被告公司產品型號為6碼：「 221502」、「221511」、「221512」（參卷三第85至89頁） ，再參原告出口中國報關資料，記載產品：「Mini Screws 0000000.5×8mm」、「Mini Screws 0000000.5×10mm」、 「Mini Screws0000000.0×10mm」，可知出口產品型號同為 「221502」、「221511」、「221512」（參卷一第60至84頁 ），是以，原告出口中國之產品，全是向被告進貨無疑。 六、被告雖又辯稱「原告公司於102年7月17日向被告公司下鈦合 金骨釘之訂單後，直至104年2月3日方再向被告公司下鈦合 金骨釘之訂單，期間兩造就鈦合金顱顏面骨釘逾1年無生意 往來，則依系爭協議書之約定，被告公司已不受違約條款之 限制。」、「倘認原告公司仍得向被告公司為違約金之請求 ，原告公司依其106年度營業額作為基準，以25%計算違約金 8,634,774元，亦屬無據。系爭協議書有關違約金之計算固 係以營業額為計算基礎，惟並未明定營業額之計算係以何段 期間為據，原告公司逕以106年度營業額作為計算依據，已 有疑義；且兩造合作之範圍為『鈦金屬』材質之骨釘與『國 內市場』，則在以營業額計算違約金方面，自僅能以原告公 司在國內市場銷售被告公司所製造鈦合金顱顏面骨釘之營業 額為計算依據，方與系爭協議書之意旨相符」等語。惟兩造 於92年間訂立合約時，市場上尚未使用不銹鋼材料，兩造才 以鈦合金材料作為例示約定。後來骨釘材質除鈦合金之外， 另增加不銹鋼材質，亞太公司仍然依照合約持續出貨給光哲 公司，可見雙方製造銷售骨釘之契約，並不將骨釘材質限於 鈦合金。此從被告亞太公司96年1月23日「衛署醫器製字第 000000號」、101年10月2日「衛署醫器製字第003802號」許 可證之說明書中，骨釘材質有均有鈦合金、不銹鋼可知。而 原告公司與被告公司102年至103年12月間，被告公司持續出 貨予原告公司，期間一直有商業往來，並無被告指稱102年7 月至104年2月，已超過1年無合作，故不受契約營業額50%違 約金限制等等。此從被告亞太公司自102年7月至103年12月 ，每個月都有出貨予原告公司、且亞太公司每個月均出具對 帳單，向原告公司請款可知（參卷二第97至114頁）。至於 違約金計算方法之部分，原告光哲公司與中國經銷商之出貨 關係，是由中國經銷商向光哲下訂單，再由光哲公司向亞太 公司下單出貨。而且中國廣州柏瑞公司，取得被告亞太公司 之授權書，被告亞太公司也是基於系爭協議，認同此國外市 場經營模式，才會同意授權中國廠商販售，是以中國銷售亦 應屬於系爭協議規範。再者，原告公司於經營骨釘前期，投 入大量人力、物力，廣邀業界專家在國內外舉辦研討會議， 推廣骨釘市場，才能有近年之廣好口碑及穩定銷量，縱使契 約未明訂營業額計算之期間，被告106年4月起即停止供貨給 原告迄今，原告請求依106年整年度之營業額為計算基礎， 應屬合理。 參、被告則辯以： 一、被告於84年11月22日設立，資本總額2億元，從事醫療器材 之製造及銷售相關業務，且被告之醫療器材製造廠符合藥物 優良製造準則（GMP）之規定，經檢查合格而領有藥物製造 許可，具有優良之設計開發及製造能力，自公司設立以來已 陸續取得多張醫療器材製造許可證。原告公司實際負責人倪 明亮與被告公司實際負責人張玉鼎為多年好友，倪明亮見張 玉鼎從事醫療器材製造銷售業務事業有成，遂成立原告公司 欲發展醫療器材製造販售之事業。由於原告公司並無自有之 醫療器材製造廠，無從向衛福部申請核發醫材製造許可證， 倪明亮乃於92年初拿一支蒙帝爾公司進口之LOMAS骨釘與簡 圖詢問被告公司是否能生產製造，經被告公司研發工程師卓 明正研究後，重新繪製工程圖並製成樣品交給倪明亮，待倪 明亮將樣品提供給牙醫師審視認定品質良好後，倪明亮即找 張玉鼎進一步討論鈦金屬顱顏面骨釘製造銷售等合作事宜， 並於92年9月10日簽訂系爭合作協議書，約定由被告公司負 責製造，原告公司則負責開拓市場並在國內享有獨家販售之 地位（參卷一第24頁）。嗣全微公司於94年7月4日經評估後 成為被告公司之協力廠商（參卷一第173頁），且張玉鼎為 照顧全微公司，遂將原告公司有關顱顏面骨釘之訂單交由全 微公司先進行機械加工，由被告公司進行品質檢查及後續製 程，無誤後則出貨給原告公司。被告亦憑藉其自有之GMP製 造廠與製造顱顏面骨釘之技術，陸續取得多張骨釘之許可證 與中國地區註冊證（參卷一第25至28頁）。在被告公司長期 協助下，原告公司與全微公司逐漸在醫材製造販售領域嶄露 頭角，詎料近年兩公司竟私下聯合，由原告公司以取得GMP 藥廠資格之全微公司作為其製造廠，向衛福部申請與先前兩 造合作之骨釘完全相同之矯正骨釘製造許可證（衛部醫器製 字第5286號，參卷一第174至184頁），欲將被告踢出矯正骨 釘之製造銷售市場，違背兩造間於92年簽訂之合作協議書之 精神，破壞兩造長期以來之合作關係。甚者，原告公司私自 申請而取得前開許可證後，倪明亮曾試探性對張玉鼎表示原 告公司將與全微公司合作申請骨釘許可證，張玉鼎表示如此 恐使兩造形成競爭關係而生糾紛，爰表示不同意，倪明亮復 於105年7月25日以電子郵件向張玉鼎表示：「雙方十多年合 作是非常愉快，我也想持續合作，所以提出新的架構，希望 你能大力支持，至於你說會有糾紛，我想合約簽久你可能忘 了，當初這些產品我是提供圖檔及樣品委託亞太製作，我是 很想繼續維持合作關係，撇開十多年商業合作關係，雙方合 作期間點滴之情都是我掛念在心，但我公司發展有屬於我們 困難，這些都不是亞太能幫忙，因為雙方在某些部份已有認 知差距，但有一點可能確定，至少能在某一部份繼續合作， 這才是雙贏，其他則因公司各有立場彼此也能互相尊重祝福 …」，暗示將終止合作關係。而後被告公司於106年5月間始 無意間發現上開原告公司申請之許可證，鑒於原告此一違反 商業誠信之舉措，被告遂於106年6月1日正式以書面通知原 告終止兩造長年來之合作關係（參卷一第48頁）。然由於原 告與全微公司就矯正骨釘之製造銷售僅取得國內市場之許可 證，對於中國地區註冊證之取得尚須相當時日，是以目前原 告尚無法於中國地區販售其產品。為免其他廠商於此段期間 找尋被告合作而繼續發展顱顏面骨釘之中國市場，致使原告 屆時取得註冊證時已失先機，原告遂聲請定暫時狀態之假處 分，請求命被告持續供貨並貼上相關許可證予原告，並禁止 被告公司自行或委託第三人製造銷售相關顱顏面骨釘，此即 原告一方面嫌棄被告製造之顱顏面骨釘品質低劣，另一方面 卻又要求繼續合作關係之真正原因。而原告定暫時狀態之假 處分之聲請及抗告均遭駁回後（參卷一第186至195頁），爰 提起本件訴訟。 二、查被告擁有自己的GMP醫材製造廠，並領有藥物製造許可而 得以製造醫材，且被告本即具有優良之設計開發與製造能力 ，在與原告合作前，被告早已具有骨釘與骨板多年之製造經 驗。而原告實際負責人倪明亮於92年初拿一支蒙帝爾公司進 口之LOMAS骨釘與簡圖詢問被告能否生產製造，該簡圖僅有 粗略之骨釘外型（參卷二第87頁），與專業廠商正式繪製之 成品圖就產品各部位之尺寸、比例、材質、硬度等資訊均詳 實記載不同，更需先後經過設計、審查、核准等品質管理流 程，故被告公司交由研發工程師卓明正研究、重新繪製工程 圖並製成樣品交給倪明亮（參卷二第135頁），爾後相關顱 顏面骨釘之製造，均係依卓明正繪製之工程圖為之，與倪明 亮當初提供之簡圖早已沒有任何關係。此觀被告公司於96年 1月23日取得之衛署醫器製字第2136號許可證，即係以自己 「亞太醫療器材科技股份有限公司」為其主製造廠（參卷一 第198頁）；反觀告公司，其雖於105年4月27日取得衛部醫 器製字第5286號許可證，然其係以被告公司之協力廠商即全 微公司為主製造廠（參卷一第174頁），益徵原告公司本身 並無研發製造相關骨釘產品之能力。次查原告提出證物5之 電子郵件（參卷一第29頁），誆稱伊於設計規劃所需產品後 委由全微公司繪圖，經伊確認圖面後由全微公司製造出貨， 雙方的合作後來改由三方分工模式運作等，均非事實。全微 公司僅係被告公司之協力廠商，顱顏面骨釘合作關係仍存於 兩造之間，此由兩造未曾修正系爭協議之合作關係，或重新 簽立一份三方合作契約可知。被告公司僅係將原告公司有關 顱顏面骨釘之訂單交由全微公司先進行機械加工，再由被告 進行品質檢查及後續製程，並出貨給原告公司。該電子郵件 僅係原告公司對外銷售骨釘產品時，偶有牙醫師對於骨釘產 品提出修正建議，原告公司遂將原有工程圖依牙醫師建議修 改後通知全微公司，全微公司再通知被告公司調整工程圖， 並非代表原告公司具有設計開發之能力。又查原告提出被告 所出具之保證書（參卷一第30頁），泛稱原告公司就相關骨 釘產品擁有專利及設計，被告公司無權於市場上販售等語， 並非實在。此係原告公司於103年間在國外市場以自己名義 販售骨釘產品時，因產品保證書係由被告公司出具並表明該 骨釘產品係由被告公司製造，該廠商表示如此須以被告公司 名義開立發票，原告公司遂將該國外廠商來信轉寄給被告公 司，並請被告公司協助開立此證明書（參卷一第196至197頁 ）。由於當時兩造合作關係甚佳，被告公司負責接洽之李小 姐在協助原告公司對外順利銷售之前提下，未予確認即直接 複製其文字內容用印後交予原告公司，斷不能遽認原告公司 對於相關骨釘產品有專利及設計權，此由本件相關骨釘產品 均無發明、新型或設計專利亦足證明原告公司所言不足採信 。原告雖又以「…觀證物6製圖上有全微公司英文名稱「 Microware」，可知製圖均由全微公司完成，另由上面簽字 「倪」，亦可知是由原告實際負責人倪明亮簽名確認，並非 被告亞太公司所設計完成甚明」等語主張被告公司並不具獨 立開發設計能力，然全微公司既為被告公司之協力廠商，其 僅係代表被告公司將所完成之產品交由原告公司確認而已， 非謂全微公司即因此成為系爭合作協議之當事人，而受原告 公司之指示進行圖面之繪製、修改，原告公司據此認被告公 司於系爭協議中僅有提供醫材許可證之功能，殊不可採。再 查關於證物7之產品外包裝封面影本（參卷一第32頁），該 包裝之產品為被告公司所取得衛署醫器製字第2136號許可證 之「亞太醫療顱顏面骨釘」，當初被告公司向主管機關申請 時，其外盒資料上並無「Bio-Ray」之標識（參卷一第200頁 ），是後來原告公司要求被告公司於出貨時在產品外包裝上 加上原告公司「Bio-Ray」之標識，以利其拓展知名度，基 於兩造合作關係甚佳，被告公司遂予以配合。此部分僅表示 兩造當初合作關係確實相當良好，尚無從認定相關骨釘產品 係由原告公司所設計。原告公司另稱被告公司自行製造之骨 釘產品稜角過於鋒利而遭退貨、聘僱全微公司離職員工歐陽 一君而取得製作骨釘專業技術、使用對人體有安全疑慮之新 材料製造骨釘要求原告公司交付客戶使用，均屬無稽。被告 公司乃具有符合GMP之醫材製造廠，經檢查合格而領有藥物 製造許可，具有優良之設計開發及製造能力，本即具備相關 骨釘之製造技術與能力。而被告公司確於102年間聘僱全微 公司之離職員工歐陽一君，然歐陽一君並非研發或技術人員 ，其於被告公司係負責生產線管理之職務，當時歐陽一君已 從全微公司離職逾半年後主動前來被告公司應徵，而被告公 司於錄用前亦曾知會全微公司，且相關顱顏面骨釘之製造並 無任何特殊專有之技術，並不符合專利法上新穎性、進步性 要件之要求，此由相關顱顏面骨釘並無任何發明、新型或設 計專利即足證明，是被告公司絕無原告公司所指透過錄用全 微公司離職員工以取得相關骨釘製造技術之事。至於原告所 提證物9之照片（參卷一第41頁），原告公司稱被告公司自 行製造之骨釘產品稜角過於鋒利而遭退貨，事後以砂紙磨平 了事云云，被告公司否認之，該照片貌似為製造生廠過程中 出現之不良品，惟此無從判斷為被告公司所製造，無從遽認 被告公司無製造相關骨釘產品之能力。原告又稱被告公司以 新材料製造骨釘，除有違法之虞外，經檢驗亦有人體安全疑 慮等語，純屬無稽。當初倪明亮曾詢問張玉鼎有無新材料可 供製造相關顱顏面骨釘，因被告公司曾受美國某公司之委託 而使用新材料製造適用於脊椎之骨釘，倪明亮遂請被告公司 以該新材料製造一樣品供其參考，而由證物10工研院測試報 告無從看出檢測產品是否為被告公司製造之骨釘（參卷一第 42至44頁），Zapp材料商出具之證明書僅係向Zapp公司購買 材料由該公司所附之檢驗證書，指出其不鏽鋼材料符合ASTM 國際標準組織F138-13標準之316LS（316LVM）不鏽鋼（ stainless steel），被告公司否認於人體使用上會有安全 疑慮。 三、因被告公司就其所製造之顱顏面骨釘取得大陸地區註冊證後 （參卷一第28頁，此已經過一次換證，首次係於102年間取 得，證號為國食藥監械字第0000000號），原告公司希望於 大陸地區販售相關顱顏面骨釘產品，遂與中國廣州珀瑞公司 合作，請被告公司出具原廠授權書以證明相關顱顏面骨釘產 品係由被告公司製造且廣州珀瑞公司有權販售（參卷一第45 頁），目的僅在於便利該公司對外銷售。又因衛署醫器製字 第2136號許可證之申請商及製造廠均為被告公司，原告公司 如欲對外販售該許可證之顱顏面骨釘產品，買受人多會要求 附上製造商之原廠授權書，因此被告公司方簽發一原廠授權 書給原告公司（參卷一第47頁），目的同樣係在於便利原告 公司對外銷售。 四、按所謂經銷商契約，係指商品之製造商或進口商將其製造或 進口之商品，經由經銷商為商品之販賣，以維持或擴張其商 品之銷路，而製造商或進口商與經銷商所訂之契約。其法律 上之性質，應依其契約之具體內容定之（最高法院87年度台 上字第362號判決參照）。所謂依其契約之具體內容定之， 除可能包含買賣契約之性質、行紀契約之性質或代辦商契約 之性質等三種情形外，依個案情形之不同，亦無妨同時具有 買賣及委任契約之混合性質（臺灣高等法院102年度重上字 第633號判決意旨參照）。觀諸兩造92年之合作協議書所載 「…本於各自企業之所長共同開發顱顏牙科鈦金屬矯正釘市 場，甲方（即原告）負責開拓市場並代表雙方在顱顏牙科鈦 金屬矯正釘國內市場銷售對外唯一窗口，至於國外市場俟時 機成熟再另訂合作協議，另甲方提供圖形樣本委託乙方（即 被告）製造顱顏面特殊矯正骨釘及操作工具，除了提供甲方 銷售外，不得擅自製造銷售…」，可知兩造係約定原告公司 開發國內鈦金屬顱顏面骨釘市場，視需要向被告公司訂購相 關產品，由被告公司依原告公司訂單自行或委託協力廠商製 造鈦金屬骨釘，貼上相關許可證後出貨予原告公司，並提供 出貨報價單予聲請人公司，原告公司再依單據向被告公司給 付貨款（參卷一第209至212頁），堪認系爭經銷契約具買賣 性質。又系爭合作協議係約定由原告公司負責開拓市場，並 代表雙方在顱顏牙科鈦金屬矯正釘國內市場銷售對外唯一窗 口，且相關骨釘產品及操作工具除了提供原告公司銷售外， 原告不得擅自製造銷售，乃係於契約存續期間內將系爭骨釘 之銷售事宜委託原告處理，故亦具委任契約性質，足徵兩造 間之合作關係屬於買賣及委任之混合契約。按當事人之任何 一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。 又終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止 權之行使另行特約，然委任契約，係以當事人之信賴關係為 基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受 限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。是委任契約 不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止（最高法院 98年度台上字第218號民事判決參照）。兩造間於92年之合 作協議書既具有委任之性質，參諸前揭規定及實務見解，被 告公司自得依民法第549條第1項之規定隨時終止該合作協議 書，遑論本件係原告公司先有違背誠信之行為，擅與被告公 司之協力廠商全微公司合作申請取得同類型顱顏面骨釘之許 可（參卷一第174至184頁），是被告公司於106年6月1日向 原告公司發函終止兩造間之合作關係，於送達原告公司時即 生終止之效力。退步言，縱認系爭合作協議確如原告之主張 為「繼續性買賣契約」，民法就不定期之繼續性契約，如租 賃、消費借貸、僱傭、委任等，均以得隨時終止為原則，此 由民法第450條第2項、第478條第2項、第488條第2項、第54 9條第1項規定即知。是無名之不定期繼續性供給契約，應可 類推適用民法相關規定，允許契約當事人有任意終止契約之 權（最高法院102年度台上字第2243號判決參照）。準此， 被告公司尚非不得隨時以意思表示終止系爭合作協議。 五、原告雖主張「被告所取得之許可證，均屬於第二級醫材，適 應症是骨折用骨釘，與原告所取得之許可證，係專供牙科矯 正用，市場上需求上屬於比較高端，客戶群仍有差異，所受 規範之製造標準亦不相同。故原告申請許可證之做法，除沒 有違反雙方約定外，因與被告所申請許可證內容大不相同， 應無直接競爭關係」等語。惟查，被告公司所有之衛署醫器 製字第2136號、第3802號許可證、第4085號許可證，其所屬 之醫療器材主類別均為「F類：牙科裝置」，與原告公司所 有之衛署醫器製字第5286號許可證所屬之類別相同（參卷一 第25至27頁、第174頁）。原告公司所有之5286號許可證之 骨釘系統，其經許可之材質固包含「不鏽鋼」及「鈦合金」 二者，而被告公司所有之2136號許可證僅有「不鏽鋼」、 4085號許可證之材質僅有「鈦合金」一項，然3802號許可證 亦同時包含「不鏽鋼」及「鈦合金」二種材料，與原告所有 之5286號許可證相同，兩造所申請之各項許可證間實具有高 度之近似性。此外，關於醫材產品之功能，原告公司所有之 5286號許可證之仿單於「用途」之欄位載有：「本產品用於 齒顎矯正治療時，可提供矯正器穩定與暫時之固定。」等語 （參卷一第177頁），而被告公司之4085號許可證仿單上亦 載明：「本骨釘用於固定各種口腔矯正，促進牙齒的位移。 本產品也使用在上顎骨咬合不良手術、下頜骨破裂手術和正 顎手術，並且間接提供穩定的暫時性顱顏矯正。」（參卷二 第150頁），二者皆係用於口腔齒顎之矯正手術，而有穩定 、固定之功能，並非如同原告所述般涇渭分明。我國固將醫 療器材依照風險程度分為三個等級，並據此作為輸入及製造 醫療器材之管理依據，惟其僅係為行政管理之便利而設，初 與產品間是否類似，原不盡一致，與其商業上是否具有競爭 關係一事並無必然之關聯。且因社會產業之分工日趨細緻， 相關法令規範本有隨時變動之可能，此參前揭被告公司所有 之4085號許可證，原先於102年6月9日申請註冊時尚屬「第 二類醫材」，至107年度辦理延展時，即受變更為「第三類 醫材」即明（參卷二第153頁），經延展後之4085號許可證 ，其風險等級已變更為「第三等級」，與原告公司之5286號 許可證同屬醫療器材管理辦法第2條所示之高風險性產品， 且二者之「醫器次類別」均為「F3640骨內植體」。原告逕 以行政管理上之分類標準為據，率認兩造之產品不具近似性 ，而忽視雙方許可證之內容並無本質上之不同，實不足採。 六、不論係依92年合作協議書或原廠授權書（參卷一第24、45、 47頁），均未使被告公司負有持續供貨予原告公司銷售之義 務，原告公司主張被告公司有持續供貨之義務，已屬無據。 況被告公司於106年6月1日向原告公司發函終止兩造間之合 作關係既屬合法有效，已如前述，自非屬原告公司所稱之預 示拒絕給付，兩造間之合作關係既已合法終止，被告公司自 無債務不履行損害賠償可言。縱認被告公司對於兩造間合作 關係之終止不合法而被告公司有持續供貨之義務，原告公司 主張被告公司應賠償其所失利益6,258,125元、所受損害3,5 79,847元、非財產上損害50萬元，並於原告公司網站上刊登 道歉啟事云云，亦屬無據： ㈠所失利益6,258,125元之部分：觀諸原告公司據以請求之原 廠授權書（參卷一第45頁），被告公司授權指定之對象為中 國廣州珀瑞公司，縱原告公司與光州珀瑞公司有合作關係， 惟兩公司並非同一主體，法人格不同，原告公司尚無從援引 此項授權書主張兩造間之經銷期間至107年12月31日止。 其次，原告公司計算其所失利益之期間為106年6月1日至107 年12月31日，然依其所附之契約及單據（參卷一第第60至84 頁），原告公司於106年6月至12月間仍持續出售骨釘予大陸 地區之公司，則在此期間內，原告公司要無本應增加之利益 而因損害事實發生以致不能取得之情形可言。況且依財政部 北區國稅局函覆之原告營業人銷售額與稅額申報書所載，其 106年、107年銷售總額分別如附表所示，其明確顯示原告之 營業收入自被告於106年6月1日終止雙方合作關係後至原授 權中國廣州珀瑞公司為中國地區總代理期間之末日107年12 月31日止，營業額並無減少，甚且反而有增加之情形，可見 原告根本未受有營業上損失。再者，所謂所失利益，即新財 產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極之損害。 按「關於所失利益之範圍，仍應以被害人實際所受之消極損 害為準。」、「所謂營業所得額之損失，係指收入總額減除 各項成本費用、損失及稅捐後之純益額之損失（參照所得稅 法第24條第1項規定）而言」（最高法院103年台上字第845 號、78年台上字第528號判決參照）。惟原告未提出並未提 出107年度與中國廠商之訂購契約或同年度公司之財務報表 、會計帳目或其他第三方公司對原告主張違約或訂單流失等 足證受有所失利益之證明。且其所主張營業上所失利益6,25 8,125元，僅單純以106年當年出口中國之銷售總額扣除自 認為對被告有利之進貨成本而得出，並未扣除自身公司尚有 人事、管銷、庫存以及其他種類之營業成本費用、損失及稅 捐。除與前揭最高法院78年台上字第528號判決意旨不符外 ，亦與我國一般公認之會計原則有所出入。原告雖另主張以 其106年度骨釘產品出口中國地區之銷售總額參考財政部公 布之同業利潤標準為計算基礎，惟原告公司既仍持續有出售 商品，自得計算其實際獲取之利潤，則原告公司應以實際獲 取利潤作為計算損害賠償之基礎，不得泛以政府公告同業利 潤標準作為計算依據；且縱以上開政府公告利潤9%作為計算 依據，以成本價乘以9%方屬正確，原告公司以銷售總額乘以 9%計算其所失利益（利潤），顯有疑義。 ㈡所受損害3,579,847元之部分：按損害賠償之債，以有損害 之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係 為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成 立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年度 台上字第481號民事判例參照）。次按「上訴人固主張其尚 有庫存216盒系爭產品無法銷售…惟按產品銷售不佳，造成 庫存之原因很多，或市場未開發、或消費者對產品之接受度 不佳、或售價偏高等等，不一而足…其已取得被上訴人所交 付系爭產品216盒，二者間既有對價關係存在，即難認上開 價金即為上訴人之損失…」（臺灣高等法院90年度上字第 1249號民事判決）。準此，原告固尚有16,070支骨釘庫存品 ，惟此係被告依原告歷次訂單交付產品，原告並給付貨款予 被告，雙方銀貨兩訖，且系爭合作協議書中亦未載有「買回 條款」，自不得認上開庫存品為原告之損害，乃屬當然。此 外，造成庫存品之原因多端，觀諸盤點清單（參卷三第160 至167頁）中多有97年之庫存品，原告因自身銷售策略或其 他因素考量致迄今尚有約10年前之庫存品，揆諸上開臺灣高 等法院90年度上字第1249號民事判決意旨，自不得認被告終 止契約行為與原告庫存品間具有「相當因果關係」。 ㈢非財產上損害50萬元及刊登道歉啟事之部分：原告公司提出 證物17~20作為其因被告公司停止出貨而導致其商譽受損之 證據（參卷一第52至59頁），然被告公司於106年6月1日向 原告公司表示終止合作關係後，確曾就相關顱顏面骨釘產品 之銷售事宜另與冠宇公司合作，而冠宇公司之業務經理陳文 彥採取如何之推廣方式，被告公司並不知情，且被告公司亦 不知悉原告公司已就「A-1及圖」取得註冊商標，被告公司 本身從未使用上開商標推廣其顱顏面骨釘產品。至於證物19 之對話（參卷一第58頁），依原告公司所述乃中國廣州珀瑞 公司人員對原告公司之抱怨，均無從證明原告公司之商譽及 信用因被告公司停止出貨而受有如何之損害。原告雖對被告 公司實際負責人張玉鼎及冠宇公司員工陳文彥提起違反商標 法第95條第1款之告訴，案經臺灣臺北地方檢察署於108年4 月2日作成不起訴處分，理由載稱「…證人即牙醫師詹至翔 證述：被告陳文彥給伊看過矯正骨釘螺絲樣本，沒有外包裝 ，也沒有A-1及圖等字樣等語，是亦未見被告二人將『A-1』 商標使用於商品上。又被告提出矯正骨釘之包裝貼紙，其上 使用之商標為『OS』，另商品簡介資料也僅見『OS』而無『 A-1』。從而，本件既查無具體商品使用『A-1』商標，即與 商標法第95條之構成要件未合」（參卷三第118至120頁）。 益證原告請求被告給付非財產上損害50萬元及刊登道歉啟事 等節，均無理由。 ㈣違約金8,634,774元之部分：被告公司於106年6月1日向原告 公司發函終止兩造間之合作關係係屬合法有效，已如前述， 則被告公司於終止兩造合作關係後另覓冠宇公司就相關顱顏 面骨釘產品之銷售事宜予以合作，自無須受兩造於92年間所 簽訂合作協議書之拘束而應負違約賠償責任。且依系爭合作 協議書所載「…甲方負責開拓市場並代表雙方在顱顏牙科鈦 金屬矯正釘國內市場銷售對外唯一窗口，至於國外市場俟時 機成熟再另訂合作協議…」等語，可知兩造當初僅係就「鈦 金屬」顱顏面骨釘製售合作事宜而為約定，且合作範圍僅限 於「國內市場」。協議書復載「…乙方若有違背以上所述要 負責賠償甲方經濟之損失及違約金（依營業額之百分之五十 ），但甲方主動放棄此市場或一年無生意來往則不受此限制 …」，而原告公司於102年7月17日向被告公司下鈦合金骨釘 之訂單後，直至104年2月3日方再向被告公司下鈦合金骨釘 之訂單（參卷一第211頁），期間兩造就鈦合金顱顏面骨釘 逾1年無生意往來，則依系爭協議書之約定，被告公司已不 受違約條款之限制。再者，倘認被告公司仍應受系爭協議書 違約條款之拘束，基於誠信原則與權利濫用禁止原則，原告 公司不得向被告公司為違約金之請求，蓋本件被告公司所以 終止兩造間之合作關係，起因乃原告公司違背誠信在先，為 了商業利益私下與被告公司之協力廠商全微公司合作取得同 類型顱顏面骨釘之許可證，使兩造形成競爭關係，破壞原先 之合作模式。原告雖以雙方所申請之醫療器材許可證等級不 同、製造標準及用途均不相同等理由，主張雙方之產品並無 競爭關係，惟醫療器材管理辦法所規定之等級，僅是依照醫 療器材之風險程度，為行政管理之便利而設，初與產品是否 類似，原不盡一致，且因社會產業之分工日趨細緻，相關法 令規範本有隨時變動之可能，此參前揭被告公司所有之4085 號許可證，原先於102年6月9日註冊時尚屬第二類醫材，至 107年度辦理展延時，已變更為第三類醫材即明，要難以此 逕認雙方之產品並無競爭關係。原告公司所取得之骨釘製造 許可證，確實與被告公司存有競爭關係。倘認在此情形下原 告公司仍得向被告公司請求違約金，無異係助長此等違背誠 信之商業行為，勢必對於往後類似之商業行為產生巨大之負 面影響。是以，依民法第148條誠信原則與權利濫用禁止原 則之規定，本件應認被告公司不得向原告公司為違約金之請 求。退步言，倘認原告公司仍得向被告公司為違約金之請求 ，原告公司依其106年度營業額作為基準，以25%計算違約金 8,634,774元，亦屬無據，蓋系爭協議書有關違約金之計算 固係以營業額為計算基礎，惟並未明定營業額之計算係以何 段期間為據，原告公司逕以106年度營業額作為計算依據， 已有疑義；且兩造合作之範圍為「鈦金屬」材質之骨釘與「 國內市場」，已如前述，則在以營業額計算違約金方面，自 僅能以原告公司在國內市場銷售被告公司所製造鈦合金顱顏 面骨釘之營業額為計算依據，方與系爭協議書之意旨相符。 再按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損 害之賠償。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外 ，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生 損害之賠償總額，民法第250條亦有明文。兩造未約定上開 違約金係懲罰性違約金，應認係損害賠償總額預定性違約金 。」（最高法院106年度台上字第2097號判決參照）。兩造 於92年間所簽訂之合作協議書僅謂：「乙方若有違背以上所 述要負責賠償甲方經濟之損失及違約金（依營業額之百分之 五十）…」，惟契約雙方並無「明示」約定該違約金性質為 「懲罰性違約金」，準此，系爭協議所約定之違約金，其性 質應民法第252條第2項之「損害賠償總額預定性違約金」， 參諸最高法院107年度台上字764號判決意旨，原告僅能就違 約金或實際所受損害擇一請求。末按損害之發生或擴大，被 害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；約定之 違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第217條第1 項、第252條定有明文。倘本院認被告果有違約，但原告尚 非不能先合法催告被告履行系爭協議或另以其他法律上規定 保全自身權益，而不應先行違反合作協議逕自申請許可證， 又只銷售原告自己製造生產的醫療器材，而將被告之醫療器 材庫存放於其倉庫中，堪認若有違約亦係原告違約而非被告 ，況果認雙方均有違約，本件亦因係原告多次違約違反誠信 在先，故倘有損害，原告對自身損害之發生與擴大，確實與 有過失，是以爰請求法院依民法第217條或第252條酌減違約 金至合理數額，以符事理之平。 肆、兩造不爭執事項： 一、原告於90年間設立，公司英文簡稱為「Bio-Ray」，實際負 責人為倪明亮，係經營醫療器材設計及販售業務；被告於84 年11月22日設立，從事醫療器材之製造及銷售相關業務，其 醫療器材製造廠符合藥物優良製造準則（GMP）之規定，經 檢查合格而領有藥物製造許可。 二、兩造於92年9月10日簽訂合作協議書，約定「甲方及乙方本 於各自企業之所長共同開發顱顏牙科鈦金屬矯正釘市場，甲 方負責開拓市場並代表雙方在顱顏牙科鈦金屬矯正釘國內市 場銷售對外唯一窗口，至於國外市場俟時機成熟再另訂合作 協議，另甲方提供圖形樣本委託乙方製造顱顏面特殊矯正骨 釘及操作工具，除了提供甲方銷售外，不得擅自製造銷售， 乙方若有違背以上所述要負責賠償甲方經濟之損失及違約金 （依營業額之百分之五十），但甲方主動放棄此市場或一年 無生意來往則不受此限制」。 三、被告於兩造合作期間陸續以其名義取得我國行政院衛生署衛 署醫器製字第2136號、第3802號、第4085號醫療器材製造許 可證，及中國國械註許00000000000號許可證。 四、被告曾出具證書，上載「The patent's ownership and design are belong to Bio-Ray Company.We don't have right to sell these product to the market.（中譯：專 利權及設計均歸屬於光哲公司，我們無權在市場上銷售產品 」。 五、被告於104年1月14日以原廠授權書授權中國廣州珀瑞醫療技 術有限公司就（口腔科用）顱頷面金屬接骨螺釘產品為被告 於中國區之總代理，並於104年7月17日以原廠授權書授權原 告就顱顏面骨釘（衛署醫器製字第2136號）為被告全球代理 。 六、原告於105年以全微精密股份有限公司為製造廠、以自己名 義取得我國行政院衛生署衛署醫器製字第5286號醫療器材製 造許可證（發證日期為105年4月27日）。 七、原告於105年7月25日寄發電子郵件給被告，內容為「雙方十 多年合作是非常愉快，我也想持續合作，所以提出新的架構 ，希望你能大力支持，至於你說會有糾紛，我想合約簽久你 可能忘了，當初這些產品我是提供圖檔及樣品委託亞太製作 ，我是很想繼續維持合作關係，撇開十多年商業合作關係， 雙方合作期間點滴之情都是我掛念在心，但我公司發展有屬 於我們困難，這些都不是亞太能幫忙，因為雙方在某些部份 已有認知差距，但有一點可能確定，至少能在某一部份繼續 合作，這才是雙贏，其他則因公司各有立場彼此也能互相尊 重祝福，這是我的意見，等您有空再當面向您致意」。 八、被告於106年6月1日函知原告表示終止兩造間合作關係，並 停止出貨予原告。 九、被告於終止兩造間合作關係後，就顱顏面骨釘之銷售業務部 份另與冠宇牙科材料有限公司成立合作關係，並授權冠宇公 司就顱顏面骨釘產品擔任被告於我國及中國地區之經銷商。 十、原告向被告進貨之骨釘庫存尚餘16,070支。 伍、兩造爭執事項： 一、兩造於92年9月10日簽訂之合作協議書，約定共同開發之「 顱顏牙科鈦金屬矯正釘」，由何人所設計、製作及所有？ 二、系爭合作協議書之性質，為委任及單純買賣混合契約，抑或 是委任、經銷及禁止自行銷售之混合契約？ 三、原告於合作期間自行申請骨釘製造許可證，是否違反系爭合 作協議？被告據此向原告終止兩造間之合作關係，是否合法 有效？ 四、原告請求被告應給付10,606,443元，並應於原告指定之網頁 刊登道歉啟事，有無理由？ 陸、本院之判斷： 一、本件首應判斷兩造所定之契約如何定性，依兩造不爭於92年 9月10所定之合作協議書（見卷一第24頁）之內容「甲方（ 即原告）及乙方（即被告）本於各自企業之所長共同開發顱 顏牙科鈦金屬矯正釘市場，甲方負責開拓市場並代表雙方在 顱顏牙科鈦金屬矯正釘國內市場銷售對外唯一窗口，至於國 外市場俟時機成熟再另訂合作協議，另甲方提供圖形樣本委 託乙方製造顱顏面特殊矯正骨釘及操作工具，除了提供甲方 銷售外，不得擅自製造銷售，乙方若有違背以上所述要負責 賠償甲方經濟之損失及違約金（依營業額之百分之五十）， 但甲方主動放棄此市場或一年無生意來往則不受此限制。」 ，依契約之性質核屬民法第528條規定「稱委任者，謂當事 人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」 之委任契約及依民法債編增訂「經銷」節所定經銷契約之二 者混合契約，「經銷」為當事人約定，一方於一定期限內， 繼續供應商品於他方，他方於該期限內，以自己之名義，並 為自己之計算，在一定區域內，銷售該商品與第三人之契約 ，且經銷人須以自己之費用負責推銷商品及轉售時負擔一定 之義務，不同於單純買賣及一時性之契約。如果經銷契約存 續期間過短或得任意提前終止，則會導致經銷人銷售商品之 利潤來不及填補開發市場所支出之龐大費用而遭受鉅額損失 ，經銷人也不易舉證損失。又如果供應人任意終止不提供商 品或不配合授權時，則會阻礙商品之流通販售。因此基於誠 信原則，經銷期間不得任意變更或終止契約，且應授權之商 品銷售視為已授權。雖現行民法對於「經銷契約」無明文規 定，然揆諸最高法院103年度台再字第273號判決意旨，兩造 所為法律行為之內容，倘不違反公序良俗或強行規定，即應 賦予法律上之效力。另民法第1條規定「民事，法律所未規 定者，依習慣；無習慣者，依法理。」，縱民法債編尚未增 訂「經銷」章節，惟立法院審議民法債篇增訂「經銷」節草 案，亦可作為法理依據而適用（臺灣高等法院96年上字第10 55號民事判決參照），被告將本件兩造所簽訂合作協議書定 性為委任及單純買賣之混合契約，顯有誤解。而兩造公司上 開契約既經定性為委任及經銷無名契約之混合契約，即應分 別適用有關委任及經銷混合契約之規定或法理。次應審究者 為被告是否有權因原告私自開發同性質之產品而提前單方終 止此合作契約，依市場法則原告僅單純規範被告以「甲方提 供圖形樣本委託乙方製造顱顏面特殊矯正骨釘及操作工具， 除了提供甲方銷售外，不得擅自製造銷售，乙方若有違背以 上所述要負責賠償甲方經濟之損失及違約金（依營業額之百 分之五十），但甲方主動放棄此市場或一年無生意來往則不 受此限制。」，並無規範甲方即原告私自開發同類產品則乙 方對之可提前終止契約或相關之違約賠償，按契約之締結， 原則上表意者在表示時，必須有使自己因其表示，而負其表 示所定內容之義務的意思，亦即有法效意思（ Rechtsfolgewille），然究竟是其「表示」或立於其後之「 意思」使其負責，此即意思表示應採表示說（ Erklaerungstheorie）或意思說（Willenstheorie）之問題 ，我國民法並未偏採表示說或意思說，首先就意思之有無及 內容之認定採表示說，不拘泥於當事人所用之辭句，依社會 通念、交易習慣、探求當事人真意，以認定其在規範上當有 之內容，因此，其認定之結果，與當事人事實所持之意思可 能不一致，為緩和該規範上與事實上內容之差距，民法另許 以意思表示有錯誤，或因受詐欺脅迫而為撤銷其意思表示， 兼採意思說，關於意思表示之有無及其內容之認定，實務上 所以漸不以表示意思為其要件，並不全然僅是基於實用性之 考量，同時也因為：法律為實現其規範功能，必須以一個人 形諸於外之行為，依社會通常觀念、按交易習慣，所能客觀 認知之意思，而不能以隱藏於心中之意思為基礎認定其法效 意思，本件依契約所規範內容為解釋，被告並無該項提前終 止供貨之權利，按當事人本於自主意思所締結之契約，若其 內容不違反法律強制規定或公序良俗，基於私法自治及契約 自由原則，即成為當事人間契約相關行為之規範；縱或契約 約定之權利義務有失平之處，除依法定程序變更外，雙方均 應受其拘束，不得任意排除約定之法效。查系爭契約未合法 終止，仍屬有效（最高法院104年度台上字第2192號判決參 照）。是被告任意停止供貨造成原告之損失堪以認定。雖被 告又援引原告公司實際負責人倪明亮復於105年7月25日以電 子郵件向被告公司張玉鼎表示：『雙方十多年合作是非常愉 快，我也想持續合作，所以提出新的架構，希望你能大力支 持，至於你說會有糾紛，我想合約簽久你可能忘了，當初這 些產品我是提供圖檔及樣品委託亞太製作，我是很想繼續維 持合作關係，撇開十多年商業合作關係，雙方合作期間點滴 之情都是我掛念在心，但我公司發展有屬於我們困難，這些 都不是亞太能幫忙，因為雙方在某些部份已有認知差距，但 有一點可能確定，至少能在某一部份繼續合作，這才是雙贏 ，其他則因公司各有立場彼此也能互相尊重祝福…』，適足 以表示雙方履約上有瓶頸但並無終止契約之意思，被告並無 權任意終止供貨。是原告自得主張被告預示拒絕給付意旨， 而構成債務不履行，不待原告催告，被告即應負遲延責任（ 最高法院98年度台上字第1286號、105年度台上字第1424號 、106年度台上字第30號判決意旨參照）。又按債務人遲延 者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；損害賠償，除 法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害 及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其 他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第231 條第1項、第216條分別定有明文。是以，原告因被告之債務 遲延不履行，除得請求因遲延而生之損害外，如致原告的名 譽及信用受損者，原告亦得請求非財產上之損害賠償，並得 請求回復名譽之適當處分。另依兩造協議書約定可知，兩造 間之合作，係由原告提供圖形樣本委託被告製造顱顏面特殊 矯正骨釘及操作工具，被告除了提供原告銷售外，不得擅自 製造銷售，且被告出具之保證書亦明載專利權與設計均屬於 原告，被告無權於市場進行販售，是以被告就矯正骨釘及操 作工具負有不得製造之不作為義務，及不得銷售之競業禁止 義務。被告辯稱其使用不銹鋼材質之骨釘，不受合約拘束等 語，原告雖主張當初係因市場上尚未有使用不銹鋼為材料製 造骨釘，兩造始以鈦合金材料作為例示約定而已，本院查兩 造92年間所定契約僅限於鈦，如嗣後有不銹鋼材質之產品發 明兩造應訂立新約，而非透過契約擴大解釋效力及於不銹鋼 ，本院認原告此部分僅得請求被告違反鈦金屬部分之違約賠 償，不銹鋼部分則不得請求。 二、本件次應審究者為被告應賠償金額多少，及是否及應如何登 網路為道歉啟事？ ㈠財產上損害： ⒈所失利益：原告主張被告出具原廠授權書授權中國廣州珀 瑞公司為中國區總代理（參卷一第45頁），授權時間係自 106年1月1日起至107年12月31日止，而原告於106年總計 出口中國25,500支骨釘產品，銷售總額為人民幣2,295,00 0元（參卷一第60至84頁），若以匯率人民幣比新臺幣1:4 .5計算，則為新臺幣（下同）10,327,500元（2,295,000 元×4.5＝10,327,500元）。參照被告106年間出貨予原告 之出貨單，每支骨釘，被告出售之單價約為200元至240元 之間（參卷三第85至89頁），亦即每支骨釘原告公司成本 約為240元以下，原告採取對被告有利之計算方式，只以 中國地區計算，並以每支250元作為扣除成本，則原告公 司106年銷售至中國之成本為6,375,000元（計算式25,500 支×250元=6,375,000元）。以銷售總額10,327,500元扣 除成本6,375,000元，該年度利潤則為3,952,500元。而自 被告106年6月1日終止契約並停止供貨之日算，算至授權 終止日107年12月31日止，共計19個月，是以原告僅計算 於中國地區所失利益即達6,258,125元（計算式：3,952,5 00元×19/12＝6,258,125元）。倘本院不認同此算法，則 請求以財政部公布之同業利潤標準淨利率9%為判決依據， 以此計算所失利益額則為1,471,669元（計算式：10,327, 500元×9%×19/12= 1,471,669元，等語。本院查：依財 政部北區國稅局函覆之原告營業人銷售額與稅額申報書所 載，其106年、107年銷售總額分別如附表所示，其明確顯 示原告之營業收入自被告於106年6月1日終止雙方合作關 係後至原授權中國廣州珀瑞公司為中國地區總代理期間之 末日107年12月31日止，營業額並無減少，甚且反而有增 加之情形，可見原告是否受有營業上損失尚可探討。再者 ，所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而 受妨害，屬於消極之損害。按「關於所失利益之範圍，仍 應以被害人實際所受之消極損害為準。」、「所謂營業所 得額之損失，係指收入總額減除各項成本費用、損失及稅 捐後之純益額之損失（參照所得稅法第24條第1項規定） 而言」（最高法院103年台上字第845號、78年台上字第52 8號判決參照）。惟原告並未提出107年度與中國廠商之訂 購契約或同年度公司之財務報表、會計帳目或其他第三方 公司對原告主張違約或訂單流失等足證受有所失利益之證 明。且其所主張營業上所失利益6,258,125元，僅單純以 106年當年出口中國之銷售總額扣除自認為對被告有利之 進貨成本而得出，並未扣除自身公司尚有人事、管銷、庫 存以及其他種類之營業成本費用、損失及稅捐。除與前揭 最高法院78年台上字第528號判決意旨不符外，亦與我國 一般公認之會計原則有所出入。惟查原告既已證明被告停 止供貨給原告確有造成原告營業損失，按「當事人已證明 受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院 應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」為民事訴訟法 第222條第1項所明定，原告主張如法院不認同上開算法， 則請求以財政部公布之同業利潤標準淨利率9%為判決依據 ，以此計算所失利益額則為1,471,669元（計算式：10,32 7,500元×9%×19/12= 1,471,669元等語。本院認上開算 法堪予採認，認原告之所失利益為1,471,669元適當合理 ，應予准許。至原告所請超過上開金額部分，於法不合， 不應准許。 ⒉所受損害3,579,847元：原告向被告進貨之骨釘庫存尚有 16,070支，進貨價格共計3,579,847元（含5%營業稅，參 卷三第90至93頁、第115頁），原告已支出金額購買產品 ，卻因被告單方面終止合約、在市場上販售相同產品、散 佈原告無權銷售之流言、要求醫院換掉原告產品（參卷一 第48、50、52至58頁），及不再提供原告許可證標籤以將 產品銷售至中國等問題而無法銷售，求為法官判決上開數 額之損害賠償，按損害賠償之債，以有損害之發生及有責 任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件 。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者 ，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年度台上字 第481號民事判例參照）。次按「上訴人固主張其尚有庫 存216盒系爭產品無法銷售…惟按產品銷售不佳，造成庫 存之原因很多，或市場未開發、或消費者對產品之接受度 不佳、或售價偏高等等，不一而足…其已取得被上訴人所 交付系爭產品216盒，二者間既有對價關係存在，即難認 上開價金即為上訴人之損失…」（臺灣高等法院90年度上 字第1249號民事判決）。準此，原告固尚有16,070支骨釘 庫存品，惟此係被告依原告歷次訂單交付產品，原告並給 付貨款予被告，雙方銀貨兩訖，且系爭合作協議書中亦未 載有「買回條款」，自不得認上開庫存品為原告之損害， 乃屬當然。此外，造成庫存品之原因多端，觀諸盤點清單 （參卷三第160至167頁）中多有97年之庫存品，原告因自 身銷售策略或其他因素考量致迄今尚有約10年前之庫存品 ，揆諸上開臺灣高等法院90年度上字第1249號民事判決意 旨，自不得認被告終止契約行為與原告庫存品間具有「相 當因果關係」，是原告此部分所請因不能證明，自難以准 許。 ㈡非財產上損害50萬元：按債務人因債務不履行，致債權人之 人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定 ，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自 由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重 大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額 。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第 227-1條及第195條第1、2項分別定有明文。次按最高法院99 年度台上字210號、90年度台上字第2109號、90年度台上字 2026號等判決意旨可知，商譽及信用遭受重大損害，僅登報 道歉尚不足以回復商譽及信用。原告主張因被告故意違約之 行為導致出貨遲延，加上被告在中國市場對消費者表示廣州 珀瑞公司在中國之總代理權已被收回、透過第三人冠宇公司 要求醫院要換掉原告所販售的矯正骨釘、使用原告所有A-1 商標名義及冠宇公司員工陳文彥數次提及亞太生產「A1骨釘 」等語而使消費者混淆等，搶占原告努力經營的市場，並造 成原告商譽損失，爰請求50萬元之賠償等語。本院審酌原告 公司信用受損害之程度等之一切情狀，認原告請求賠償非財 產上之損害50萬元為適當，應予准許。 ㈢回復名譽之適當處分：按被害人名譽被侵害者，除得請求相 當之賠償金額外，並得請求回復名譽之適當處分，為民法第 195條第1項所明定。原告爰請求被告應於原告公司http://d ental-bio-ray.com/index_ch.html網頁上刊登道歉啟事， ，刊登「道歉啟事茲因本公司於106年6月1日，片面終止與 光哲生技醫療器材有限公司(代表人張育珍)之合作協議停止 出貨，致光哲公司遭受到營業上的損失，並造成對下游客戶 違約，嚴重影響光哲公司之信譽，爰提出道歉。並特此嚴正 聲明，日後會謹慎行事，遵守合約公平精神，切實履行本公 司所有合約，以免涉訟。道歉人 亞太醫療器材科技股份有 限公司代表人黃會昌」等內容1個月，篇幅不得小於長15公 分×寬10公分，為合理適當，應予准許。 ㈣違約金：被告與第三人冠宇公司合作，公開販賣與原告所販 售相同類型之產品（參卷一第51頁有被告之商標），違反兩 造協議內容中「被告不得擅自製造銷售」之約定，及被告所 出具保證書中「無權於市場販賣產品」之保證承諾（參卷一 第30頁），依兩造間合作協議書，被告應賠償原告年營業額 50%之違約金。被告僅自認違反鈦合金專賣部分應賠償，不 銹鋼部分不在合約書規範內不應賠償，依上開契約解釋應探 求當事人意思行為之表示作為準則，自不應算入不銹鋼部分 ，且契約書既已載明經濟之損失及違約金（依營業額之百分 之五十），將經濟損失及違約金並列，且違約金固定為「依 營業額之百分之五十」，按民法所定違約金有兩種，一為以 預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人 不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求 ；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履 行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付 。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思 定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠 償額為目的，此觀民法第二百五十條第二項之規定自明（參 照最高法院86年台上字第3397號判決），依上開情形以觀本 件核屬懲罰性違約金，尚難解釋違約金為損失總額之預定， 原告自可請求損害賠償外另請求違約金，經查，被告於106 年4月起即停止供貨給原告迄今，而依營業人銷售額與稅額 申報書所載，原告106年之營業額為34,539,096元（計算式 ：1至2月4,106,832元＋3至4月4,400,748元＋5至6月6,437, 648元＋7至8月8,356,802元＋9至10月6,212,701元＋11至12 月5,024,365元＝34,539,096元），但原告只請求營業額25% 之違約金，是以違約金額應為8,634,774元（計算式：34,53 9,096元×25%＝8,634,774元），上開金額應推定為違反鈦 金屬及不銹鋼之違約金計算基準，本院認被告賣不銹鋼部分 並不違約，既認上開金額應分鈦金屬及不鏽鋼金屬二部分， 違約金除以2方為適當，是原告請求4,317,387元（計算式： 8,634,774元÷2＝4,317,387元）為適當有理由，超過部分 不應准許。 ㈤以上共計為6,289,056元（計算式：所失利益1,471,669元＋ 非財產上損害50萬元＋違約金4,317,387元＝6,289,056元） ，是以，原告請求被告給付6,289,056元及被告應於原告指 定之網頁上刊登道歉啟事，經本院審核為有理由，應予准許 ，至原告所請超過上開金額部分為無理由不應准許。 三、綜上，原告依據兩造所定合作協議書生產及行銷契約之規範 ，因被告任意停止供貨造成原告損失及違背獨家經銷之約定 ，向被告請求相關損害賠償及違約金共計6,289,056元及自 起訴狀繕本送達被告翌日起即107年3月28日起至清償日止按 年息百分之五計算之利息，併請求刊登網路道歉啟事，為有 理由，應予准許，至所請金額超過上開金額部分，於法不合 ，應予駁回。 四、原告陳明願供擔保請求宣告假執行，就其勝訴如主文第壹項 部分，並無不合，酌定相當金額宣告之，敗訴部分失所依附 ，併予駁回。被告部分並依職權宣告預供擔保免為假執行之 金額。至主文第貳項部分為意思表示之判決，其性質不適為 假執行之宣告，該部分假執行之聲請併予駁回。 五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 附表： 原告106、107年度銷售總額 ┌───────────┬───────────┐ │ 106年度銷售總額 │ 107年度銷售總額 │ ├────┬──────┼────┬──────┤ │ 1-2月 │4,106,832元 │ 1-2月 │4,494,251元 │ ├────┼──────┼────┼──────┤ │ 3-4月 │4,400,748元 │ 3-4月 │4,507,775元 │ ├────┼──────┼────┼──────┤ │ 5-6月 │6,437,648元 │ 5-6月 │5,461,009元 │ ├────┼──────┼────┼──────┤ │ 7-8月 │8,356,802元 │ 7-8月 │5,566,514元 │ ├────┼──────┼────┼──────┤ │ 9-10月 │6,212,701元 │ 9-10月 │5,198,349元 │ ├────┼──────┼────┼──────┤ │11-12月 │5,024,365元 │11-12月 │4,092,455元 │ └────┴──────┴────┴──────┘ 中 華 民 國 108 年 10 月 31 日 民事第一庭 法 官 李言孫 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 10 月 31 日 書記官 馬竹君