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108年度重訴字第214號

原      告  蔡宏仁 

訴訟代理人  張藝騰律師

複代理人    謝欣羽律師

被      告  東森房屋股份有限公司

法定代理人  蔡高明 

訴訟代理人  賴文仁 

被      告  楊英雄 

            楊英主 

            楊金英 

            楊英仁 

            楊英賢 

            楊崇堅 

            楊蔡來有

            楊家姍 

            楊桂華 

            楊桂文 

            楊桂林 

            楊桂如 

共      同

訴訟代理人  高進棖律師

複代理人    高運晅律師

被      告  張子仁 

            邱菁柔 

            蔡佩諭 

共      同

訴訟代理人  曾耀聰律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年6月12日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、原告方面：原告於民國000年0月間，透過被告東森房屋股份有限公司（下稱東森公司）之民族加盟店店長被告張子仁、不動產營業員被告邱菁柔，仲介購買彰化縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地），並委託地政士被告蔡佩諭協助處理系爭土地之交易事宜。原告於101年1月4日與系爭土地所有權人被告楊英雄、楊英主、楊金英、楊英仁、楊英賢、楊崇堅及楊英傑等人（下稱楊英雄等7人）簽立土地買賣契約書（下稱系爭契約），原告依約給付全部價金2745萬元，並於同年3月20日辦理土地所有權移轉記完畢。嗣原告為興建農舍，向彰化縣埔鹽鄉公所申請解除套繪管制遭否准，原告始知土地有無法興建農舍之限制。

　㈠系爭土地之使用分區為特定農業區，使用類別為農牧用地，屬面積為9690.3平方公尺之農地，應具有作為興建農舍及農舍附屬設施使用之通常效用。惟系爭土地重測前為花壇鄉花壇段中庄小段258地號土地（下稱重測前258土地），已於70年間作為坐落在彰化縣○○鄉○○段000地號土地（下稱767土地）上之農舍（下稱系爭農舍，該農舍之使用執照為（70）彰鹽建字第9016號，下稱系爭使用執照）之配合耕地，不得再興建農舍，係欠缺農地之通常效用，及減少應有價值而有瑕疵。又「是否不得新建農舍或已提供興建農舍之農業用地」為內政部制訂之「不動產說明書應記載及不得記載事項」之應記載事項之一，系爭地因受套繪管制而無法與建農舍，係減少價及及通常效用之瑕疵，及屬交易上重要事項，無論系爭契約有無約定土地可興建農舍，及原告有無詢問或自行查詢，被告皆負有告知義務。且本件土地交易前，楊英傑為系爭土地及767土地之土地所有權人之一，足見楊英雄等7人於簽約時，故意不告知系爭土地有受套繪管制而無法興建農舍之瑕疵，系爭土地不得興建農舍使用，亦屬不完全給付，楊英雄等7人對此具有故意或過失而有可歸責原因。楊英傑於108年2月3日死亡，其繼承人為楊蔡來有、楊家姍、楊桂華、楊桂文、楊桂林、楊桂如等人（下稱楊蔡來有等6人）基於繼承楊英傑對原告之債務，亦應負責。原告因系爭土地受套繪管制而無法與建農舍，受有損害，經捷丞不動產估價師聯合事務所鑑價為認定系爭土地因不得興建農舍，減損價值7,955,010元。爰依民法第360條規定，或依民法第227條、第226條第1項、第213條、第216條之規定，擇一，並為聲明一：求楊英雄等6人及楊蔡來有等6人應給付原告7,955,010元，及自民事起訴狀繕本送達最後1名被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

　㈡又「是否不得新建農舍或已提供興建農舍之農業用地」為內政部制訂之「不動產說明書應記載及不得記載事項」之應記載事項之一，系爭土地因受套繪管制而無法興建農舍，係屬減少價值及通常效用之瑕疵，屬交易上重要之事項，不動產仲介向消費者收取高額佣金，應本於專業善盡其調查義務。原告向店長張子仁及不動產營業員邱菁柔告知其欲購買農地，張子仁、邱菁柔即應調查系爭土地是否因受套繪管制而無法興建農舍，然系爭土地既欠缺其應有價值或通常效用，實難認係符合當事人訂約之本意及期待，堪認張子仁、邱菁柔未盡調查義務，明顯違反善良管理人注意義務而有過失，其等為店長與營業員關係，為相輔相成之房仲關係，因未盡調查義務，致原告買受具重大瑕疵之系爭土地，受有7,955,010元之損害。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條，或依民法第224條、第227條第1項準用同法第226條之規定之規定，擇一請求張子仁、邱菁柔連帶賠償原告7,955,010元之損害。又東森公司係經紀業，張子仁、邱菁柔依一般社會通念即為東森公司之房仲業務員，為東森公司之履行輔助人，因張子仁、邱菁柔之故意或過失，所致原告受有7,955,010元之損害，東森公司應與張子仁、邱菁柔負連帶賠償責任。依民法第184條第2項、第188條及不動產經紀業管理條例第26條第2項規定或依民法第224條、第227條第1項準用同法第226條之規定請求，並為聲明二：東森公司與張子仁、邱菁柔應連帶給付原告7,955,010元，及自民事起訴狀繕本送達最後1名被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

  ㈢蔡佩諭為地政士之專門職業人員，受原告委辦理系爭土地之買賣與所有權移轉登記，於從事業務之執行時，對於原告自有保護、照顧或防範損害發生之注意義務，惟蔡佩諭並未依農地買賣交易習慣申請「無套繪證明」，又「是否屬不得興建農舍或已提供興建農舍之農業用地」乃交易上之重要事項，故蔡佩諭違反業務上應盡之義務，致原告受有損害，應負賠償責任。爰依民法第184條第1項、第2項或同法第544條之規定，擇一請求，並為聲明三：蔡佩諭給付原告7,955,010元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。賠償7,955,010元。

  ㈣又被告就上開㈠㈡㈢所負債務，為不真正連帶關係，並為聲明四：聲明一至三項聲明金額，如其中一被告已履行給付，於其給付範圍內，他被告免給付之義務，及聲明五：願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告部分（下各稱公司名稱及姓名）

　㈠楊英雄等6人及楊蔡來有等6人：

　⒈系爭土地所有權等權能完整，具有農地之通常效用，土地受套繪而不能興建農舍，並非系爭土地之物之瑕疵。原告要在系爭土地上興建慈善會所，已逾農地之通常效用。縱系爭受套繪管制而不能興建農舍，與土地之通常效用及交易上重要事項無關，不具有減少通常效用之瑕疵。

　⒉地政機關於105年間始將土地套繪之事登記在謄本上，107年時系爭土地登記謄本才註記未經解除套繪管制不得辦理分割等語，可見本件交易時，楊英雄等7人尚無法得知有受套繪管制乙事。

　⒊原告以楊英傑之地址與767土地之所有權人之地址相同，推論被告知悉套繪管制而隱瞞，純屬臆測。系爭土地之前所有權人楊蓮池與楊英傑為父子關係，楊蓮池於767土地興建農舍而取得系爭使用執照時，管理家中財務，無須得到楊英傑同意。楊英雄等7人亦未共有767土地，並不知系爭土地受到套繪管制乙事。

　⒋本件買賣土地本文及特約事項，均無約定得以興建農舍，亦無要求仲介或代書確認可興建農舍，及「不動產說明書應記載及不得記載事項」於104年11月25日修正時新增「是否不得新建農舍或已提供興建農舍之農業用地」，被告並無法律上或契約上之告知義務，亦未隱瞞未告知。

　⒌本件套繪管制發生於00年間，契約成立於101年間，縱有瑕疵，亦屬事前瑕疵，無民法第227條規定適用。買賣契約未約明該土地得供興建農舍使用，興建農舍亦非土地交易之附隨義務，楊英雄等7人已點交土地完成出賣人義務。　

　⒍若認原告請求有理由，其請求之數額過高且無據。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願以現金或同額之台灣銀行發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。

　㈡東森公司：原告所稱民族加盟店即友彰不動產仲介經介有限公司（下稱友彰公司），惟東森公司與友彰公司於加盟契約訂明為獨立之權利義主體，各自申請許可、辦理登記並加入公會，友彰公司僅利用東森公司之商標及營運方式，為加盟店，非屬同一經紀業。友彰公司應於廣告、市招及名片等明顯處加註加盟店字樣，並於廣告中標明加盟店或加盟經營字樣，更須註明其經紀業名稱，原告委託友彰公司仲介承購系爭土地時，應能清分辨兩公司不同處。又東森公司就張子仁、邱菁柔如何仲介履行土地買賣契約之過程，無從決定、監督及考核，張子仁、邱菁柔未受東森公司選任使用、為東森公司服勞務而受東森公司之監督，東森公司與張子仁、邱菁柔間並不存在僱傭關係，自無須與友彰公司負擔相同法律責任，亦無須與張子仁、邱菁柔負擔連帶責任。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

　㈢張子仁、邱菁柔、蔡佩諭部分：

　⒈因原告拒絕談及仲介費用比例，與邱菁柔不歡而散，未成立居間契約。邱菁柔亦未參與本件買賣及仲介事宜，更無收取佣金乙事，何需就原告負損害賠償責任？

　⒉蔡佩諭係在買賣雙方談妥買賣條件後，依系爭契約第5條，受委任事項處理「產權之移轉登記、他項權利設定及塗銷登記」，就土地有無及可否解除套繪管制，是否得興建農舍等，均非委任契約之內容。原告另有委任代書到場協助，亦未曾要求查詢土地是否受套繪事宜，其自無故意、過失之侵權行為或違反業務上應盡之義務。

　⒊「不動產說明書應記載及不得記載事項」於系爭契約成立時，並無「是否不得新建農舍或已提供興建農舍之農業用地」之規定，自難謂張子仁、邱菁柔應加以調查、說明該事項。張子仁、邱菁柔非契約當事人，自無民法227條債務不履行之損害賠償責任適用。

　⒋系爭土地確實供農作使用，尚無欠缺通常效用，雖未經解除套繪管制，然興建農舍已逾農地之通常效用，且原告亦未約定土地須供興建農舍使用，興建農舍自非契約預定之效用，不具物之瑕疵，原告本件求償，顯無理由。

　⒌原告於101年3月20日登記為土地所有權人，應從速檢查土地有無任何瑕疵，至107年8月27日列印土地登記謄本，已知悉土地提供興建農舍，卻未通知賣方或其等3人，直至逾1年後突然提起本件訴訟，依民法第356條之規定，應視為承認受領之物，自無可請求損害賠償。

　⒍張子仁及蔡佩諭於101年查看土地登記謄本時，無法知悉系爭土地提供興建農舍。縱認2人有查證義務，因埔鹽鄉公所未依法送請地政機關註記，2人查證謄本，自無過失。若認其等須負損害賠償責任，惟原告未曾要求查察土地是否興建農舍，亦與有過失，應減輕被告之負擔。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷

  ㈠原告請求楊英雄等6人及楊蔡來有等6人連帶給付7,955,010元部分，並無理由：

　⒈查系爭土地為特定農業區之農牧用地，為作為農業使用之耕地，可供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用。查原告向楊英雄等6人及楊英傑購買系爭土地權利全部，該土地面積為9690.3平方公尺，有系爭契約及土地登記謄本在卷可佐（卷一第45至53、75頁），則原告購買之系爭土地，已逾興建農舍之最小農業用地面積0.25公傾，自得依農業發展條例第18條規定及農業用地興建農舍辦法，申請建築執照在系爭土地興建農舍（至於原告未將農舍作為放置農具或短暫休息之用途，則屬違反農舍使用目的之行政管理問題）。惟因系爭土地於70年間為767土地上農舍之配合耕地，受套繪管制而不能興建農舍，對土地之價值自有影響，且原告向彰化縣埔鹽鄉公所申請解除系爭土地之套繪管制，經提起訴願及行政訴訟遭駁回確定，有系爭使用執照申請書及最高行政法院111年度上字第2號歷次卷宗等在卷可參（卷二第125至157頁，及行政法院卷宗另放），足見系爭土地受套繪管制而不得興建農舍，係未具通常效用及價值減少而有瑕疵，原告自得依民法第360條之規定，向出賣人請求減少買賣價金。惟系爭契約成立於101年1月4日，原告於同年3月20日登記為土地所有權人，則自出賣人點交土地及原告取得土地所有權後，自得為興建農舍之事向彰化縣縣政府、彰化縣花壇鄉公所申請確認土地有無受套繪管制情況，惟遲於108年10月28日始提起本件訴訟向出賣人請求減少價金，自土地交付時起經過5年除斥期間而未行使，其減少價金請求權依民法第365條之規定即消滅，自不得再向出賣人為此請求。

　⒉又查，原告與楊英雄7人訂立系爭契約時，並未約定土地須供興建農舍使用，有系爭契約可佐（卷一第45至51頁），則楊英雄等7人依契約內容，交付可耕作之系爭土地並移轉土地所有權之登記，已完成契約之目的，並無不完全給付之情。原告雖稱在767土地上興建農舍之人，分別為楊英傑之父楊連池，及楊英傑之配偶楊蔡來有【以埔鹽鄉東榮段166土地（下稱166土地）為配合耕地，在767土地上興建農舍】，可見楊家人均知悉系爭土地受套繪管制，卻未告知而屬可歸責等語。惟查，楊連池之系爭土地及楊蔡來有共有之166土地，係因在楊英傑之767土地興建農舍，而取得楊英傑之同意，有系爭使用執照及（69）彰鹽鄉建字第8871號使用執照等申請文件在卷可佐（卷一第卷二第357至387頁），可見楊英傑非申請興建農舍之人，亦非配合耕地即系爭土地及166土地之所有權人，尚難認定其已知悉系爭土地受有套繪管制而不得興建農舍之情。又楊英雄等7人係於85年間因繼承原因取得系爭土地之應有部分各7分之1（卷一第85至87頁），係於系爭使用執照後取得土地所有權，參以系爭土地之登記謄本於107年始記載受有套繪管制之限制（卷一第89頁），自難認定楊英雄等7人於出售系爭土地時已知悉土地受此限制，或有故意或過失不告知原告有關系爭土地之限制，則原告主張楊英雄等7人為不完全不給付，及有故意或過失之侵權行為等語，亦屬無據。

　㈡原告請求東森公司、張子仁、邱菁柔連帶給付7,955,010元部分，並無理由：　

　⒈查原告購買系爭土地時，曾簽立不動產斡旋契約書（下稱系爭斡旋書，卷一第367頁），依系爭斡旋契約書所載，原告為委託人，受託人為友彰公司，並無東森公司記載在上，且原告與友彰公司所簽立協議書（下稱系爭協議書），係約定於結案後，友彰公司僅收取仲介服務費40萬元，其餘退還原告，並由友彰公司於101年3月28日自其申辦之永豐商業銀行彰化分行帳戶退還42萬元，有系爭協議書及存摺內頁等在卷可參（卷二第223至225頁），原告主張其與東森公司成立居間契約，尚不足採。原告雖主張系爭契約為「東森房屋土地買賣契書」，惟該契約未經東森公司審閱用印，且未由東森公司收取服務費已如前述，僅可認定友彰公司因加盟關係使用印有東森公司名稱之契約，於土地交易時，仍以友彰公司對外為受託人，是原告主張東森公司為本件土地交易之經紀業及僱佣張子仁、邱菁柔等情，自不足採。又原告主張與張子仁、邱菁柔為居間契約之履行輔助人等語，已有系爭斡旋書可證，張子仁、邱菁柔雖否認，並抗辯邱菁柔與原告未談妥服務費成數，並非本件房仲，及原告並未給付仲介費用等語。經查，按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文。查原告與友彰公司於系爭斡旋書上，已約定迄100年12月17日止，由友彰公司以2745萬元出面與系爭土地之出賣人商談賣賣事宜，至於約定之報酬內容雖未記載成數於斡旋書上，但依系爭契約其他約定事項第二點，約定：乙（出賣人）丙（承租人）同意乙方按買賣價款先扣除仲介服務費82萬元整等語，此費用經楊英主等6人及楊蔡來有等6人稱可能仲介費是從買賣價金中直接付款等語（卷二第398頁），則友彰公司於本件向原告與出賣人收取之仲介服務費為82萬元，並自買賣價金中直接扣除，雙方不另給付予友彰公司，則原告並非未給付服務費。參以系爭協議書係約定本件交易結案後，甲方（友彰公司）只收取服務費40萬元，其餘退還乙方（原告），有協議書可佐（卷二第223頁），則原告與友彰公司協議於居間契約完成後之退款，並不影響居間契約之成立，亦無從因退款乙節而認原告未給付服務費，此由友彰公司若未約定取得服務費，自無可能付出勞力、時間促成原告購買系爭土地。至於邱菁柔於系爭斡旋書之經紀營業員處簽名，依常情即可認定為本件承辦人，證人黃淑慧證稱簽約時人很多，記不起來邱小姐是否在場等語，無從否認邱菁柔非本件房仲人員，故應認張子仁、邱菁柔本件買賣契約之居間服務之人。

　⒉又查，「不動產說明書應記載及不得記載事項」於104年4月13日，始將「是否不得新建農舍或已提供興建農舍之農業用地」列入不動產說明書應記載事項，有網頁查詢資料可佐（卷二第221至223頁），則張子仁、邱菁柔次居間期間，因原告未特別要求土地須供興建農舍用途，其等依土地登記謄本記載及土地現況為出租他人種植等情報告原告，並未違反契約義務，自無調查土地有無受套繪管制之必要。原告主張張子仁、邱菁柔違反善良管理人注意義務，或履行契約而屬可歸責，或有故意或過失之侵權行為等語，尚不足採。

　㈡原告請求蔡佩諭給付7,955,010元部分，並無理由：　

　  原告主張蔡佩諭為地政士之專門職業人員，有彰化縣地政士公會網頁資料可證（卷一第43頁），堪予採信。又蔡佩諭受原告委辦理系爭土地之買賣與所有權移轉登記時，系爭契約並無特別約定土地供興建農舍之用已如前述，自無須查詢系土地是否受套繪管制情形，且依同為地政士之證人黃淑慧證稱：代書的附表並沒有記載（是否屬不得興建農舍或已提供農舍之農用業用地）；早期沒有針對有套繪情形來申請，這幾年因有套繪管制的爭議，約102年後，代書就會特別再去申請等語（卷二第96至97頁），足見其他從事地政士工作之人於101年間遇有農地買賣時，依其專業及經驗，並無特別查詢土地是否受套繪管制之情況，且證人黃淑慧亦未證稱原告有要求蔡佩諭須為此部分查詢（卷二第96頁），原告主張蔡佩諭有故意或過失之侵權行為，或有違反委任事務，應對原告負賠償責任等語，亦屬無據。

四、綜上所述，原告依民法第360條規定，或依民法第227條、第226條第1項、第213條、第216條之規定，擇一請求㈠楊英雄等6人及楊蔡來有等6人應給付原告7,955,010元及遲延利息，及依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條，或依民法第224條、第227條第1項準用同法第226條之規定之規定，擇一請求㈡東森公司、張子仁、邱菁柔連帶賠償原告7,955,010元及遲延利息，及依民法第184條第1項、第2項或同法第544條之規定，擇一請求㈢蔡佩諭給付原告7,955,010元及及遲延利息，均無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，

    判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　24　　日

                  民事第二庭    法　官　李莉玲

                                書記官　謝儀潔