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109年度勞訴字第16號

原      告  TRAN THI HONG （陳氏紅）

            BUI THI THUY （裴氏萃）

上二人共同

訴訟代理人  蔡其龍律師

原      告  NGUYEN THI LIEU （阮氏聊）

            PHAN THI LAM （潘氏林）

            LUONG THI NGHI （梁氏毅）

            PHAN THI BICH NGOC （潘氏碧玉）

上四人共同

訴訟代理人  廖怡婷律師

複  代理人  蔡其龍律師

被      告  艾思妮國際股份有限公司

法定代理人  黃丁守 

訴訟代理人  陳唯玲 

            張慶宗律師

複  代理人  何孟育律師

            賴怡馨律師

上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國111年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

被告應各給付原告TRAN THI HONG（陳氏紅）、BUI THI THUY （裴氏萃）、NGUYEN THI LIEU （阮氏聊）、PHAN THI LAM （潘氏林）、LUONG THI NGHI （梁氏毅）、PHAN THI BICH NGOC （潘氏碧玉）如附表一「應給付總額」欄所示金額，及自民國一○九年九月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決得假執行，被告以附表一「應給付總額」欄所示金額，為原告供擔保後，得免為假執行。

壹、程序事項：

　  原告NGUYEN THI THANH（阮氏青）、LE THI VAN（黎氏雲）、BACH THI THUY（白氏水）、NGUYEN THI HUYEN（阮氏賢）、LUC THI THUY（陸氏翠）、NGUYEN THI DUOM（阮氏恬）、NGUYEN THI THANH HUYEN（阮氏清玄）、NGUYEN THI THU HANG（阮氏秋恆）、TRAN THI NGOG BICH（陳氏玉璧）提起本訴訟，嗣於民國111年3月2日與被告調解成立，此有本院調解程序筆錄在卷可參（見本院卷二第489至491頁），且有被告所提分別與NGUYEN THI THANH（阮氏青）、BACH THI THUY（白氏水）、NGUYEN THI HUYEN（阮氏賢）、LUC THI THUY （陸氏翠）、NGUYEN THI DUOM（阮氏恬）、NGUYEN THI THU HANG（阮氏秋恆）、TRAN THI NGOG BICH（陳氏玉璧）簽訂之和解書足稽（見本院卷三第13至55頁），是上述9人因調解成立，而脫離本件訴訟，先予敘明。

貳、實體事項：

一、原告主張：原告TRAN THI HONG（陳氏紅）、BUI THI THUY （裴氏萃）、NGUYEN THI LIEU （阮氏聊）、PHAN THI LAM （潘氏林）、LUONG THI NGHI （梁氏毅）、PHAN THI BICH NGOC （潘氏碧玉）等6人（下合稱原告，單指稱其中文譯名）均為越南籍勞工，分別自附表「初次到職日」欄所示日期起，至被告艾思妮國際股份有限公司（下稱被告公司）任職，並簽定勞動契約，月薪均按基本工資計算（自108年1月1日起為新臺幣【下同】23,100元）。雖原告曾於契約所定僱用期間屆滿後，經被告公司退保，又重新簽訂勞動契約，並接續加保勞工保險，然相距未滿3個月，依勞動基準法（下稱勞基法）第10條規定，原告之前後工作年資，應合併計算。詎被告公司以業務緊縮為由，要求原告於108年8月底轉換雇主，而將原告解雇。然被告公司竟宣稱係原告自行離職，拒不給付資遣費，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第17條、第38條等規定，請求被告各給付原告如附表所示資遣費及特休未休薪資等語，並聲明：被告應給付原告如附表所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、被告則以：

(一)被告公司前因業務量較大，員工常須加班，嗣因業務量稍減，已無須如先前加班之必要，故於108年5月間，向員工公告將減少加班時數，然正常班別並無差異。原告陸續表示其等遠離家鄉至外地工作，盼能多賺取薪資，因被告公司無法有較多加班時數，故欲另覓有較多加班時數之工作，而自108年5月起，陸續以找工作為由，請事假或特休，期間長達數月之久，待其等確認已有新任職工作時，才陸續自行離職，被告公司並未資遣原告。原告均屬外籍勞工，轉由其他公司聘僱，非如本國籍勞工自行離職前往新公司任職即可，而須辦理一定程序，當時原告盼能以較快速方式辦理，故被告公司為使其等能儘速轉換至新任職單位，而依慣例便宜行事，開立制式表單之「外國人同意轉換雇主或工作證明書」與原告，勾選「其他不可歸責於受聘外國人之事由」欄位，並記載「業務緊縮」之事由。然此記載實係配合原告另覓新職，非有資遣之情事。因上開證明書並無「自願離職」或「合意終止勞動契約」等項目，且若記載此等事由，移工將無法符合就業服務法第59條規定，而轉換雇主或工作。被告配合原告便利行事，原告卻反而主張其等遭資遣而要求資遣費，實有違誠信。

(二)原告陳氏紅、裴氏萃、阮氏聊、潘氏林均於前勞動契約所定僱用期間到期後離職，嗣再行入境任職，與被告公司分別重新簽定勞動契約，各該原告之最近到職日如附表一所載，應自該日期起算其等任職期間，而不得再將先前任職期間合併計入，是原告以最初到職日起算在職年資，係有所誤。又原告陳氏紅於106年9月13日到職，於108年8月30日離職，任職期間未達2年，僅有24小時（即3日）特別休假，其於離職時尚有8小時特休未休，已依該年度之時薪計算，領取未休時數薪資733元完畢等語置辯，並聲明：①原告之訴駁回。②如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項： 

(一)原告曾受僱於被告，月薪均按基本薪資計算，自108年1月1日起為23,100元。

(二)原告之到職及離職日期如附表及勞工保險被保險人投保資料表所示。

(三)兩造約定原告之特別休假採「週年制」計算。

(四)被告開立記載「業務緊縮」之事由之「外國人同意轉換雇主或工作證明書」與原告。

(五)兩造於109年2月19日經彰化縣政府勞資爭議調解不成立。

四、兩造爭執事項： 

(一)被告抗辯原告係自願離職，是否可採？

(二)原告之工作年資為何？亦即，原告主張依勞基法第10條規定應合併計算前後工作年資，是否可採？

(三)若認原告非自願離職，係遭被告以業務緊縮為由解雇，其等得請求之資遣費數額為何？

(四)原告陳氏紅請求被告給付16日特休未休工資12,320元，有無理由？亦即，原告陳氏紅之特休日數為何？被告抗辯原告陳氏紅於106年度以前休假，非因可歸責雇主事由未休畢，不得請求未休假薪資，是否可採？被告是否已給付完畢？

五、得心證之理由：

(一)被告抗辯原告係自願離職，是否可採？

　⒈原告主張其等遭被告公司以業務緊縮為由，於附表「離職日」欄所示日期，予以解雇等事實，業據其等提出被告公司簽立之「外國人同意轉換雇主或工作證明書」（下稱系爭證明書）為證（見本院卷一第451、455、457頁）。觀諸系爭證明書之記載，被告公司就「雇主有下列情事之一，本人（外國人）同意轉換雇主或工作，並願依相關規定辦理」，勾選「其他不可歸責於受聘僱外國人之事由者」，並填載其具體事由為「業務緊縮」。依彰化縣政府110年4月1日府勞外字第1100114074號函略謂：「按外國人受聘僱從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款規定之工作之轉換雇主或工作程序準則第2點規定：『受聘僱之外國人有本法第59條各款規定之情事之一者，得由該外國人或原雇主檢附下列文件，向中央主機關申請轉換雇主或工作...㈣其他不可歸責受聘僱外國人事由之證明文件。』上述證明文件應由雇主依事實情況提供。」（見本院卷二第89頁），是被告公司簽立系爭證明書，本應據實記載轉換事由甚明，可認被告公司係以業務緊縮之事由，要求原告轉換雇主，而予以資遣。

　⒉被告辯稱原告因認被告公司加班時數過低，另尋得其他工作後，自行離職等語，固據證人陳志輝即被告公司委任之外勞仲介到庭證稱：因原告的加班時數較少，被告公司有開會，同意原告另尋工作。我大約於108年5、6月間跟外籍勞工說明，被告公司加班時數較少，如果欲賺取較高薪資，可以在外找尋其他工作。勞動部跟彰化縣勞工局當時規定，於系爭證明中，其他不可歸責於受聘僱外國人之事由欄位，僅能填載「業務緊縮」，不能填載其他事由，如果填寫為雙方合意終止，勞工局會不收件。因原告急著要到新公司任職，仲介都會以業務緊縮事由，開立證明書給外籍勞工，讓他們可以早點到新公司任職。原告都是找到工作後，才轉換雇主等語（見本院卷二第16至19頁）；證人羅亦蘋證稱：外勞反應加班較少，賺不到錢，請我們協助轉換雇主。我們都是等原告找到新雇主後，才把系爭證明書交給原告簽名。我與新公司承辦人員確認加班時數多不多，再由翻譯人員撥打電話或以LINE送傳訊息向原告轉達等語（見本院卷第412至413頁）。

　⒊然依證人羅亦蘋經翻譯人員協助後，與被告公司外籍勞工（含本件原告）間對話紀錄所示，證人羅亦蘋於108年5月間向原告稱：「仲介公司的副理和課長不是已經承諾會幫你們。幫你們介紹工作。以你們的能力可以找到工作的。仲介公司的副理，有意介紹你們到台北的公司。會議之後他有說，誰的文件（註：指系爭證明書）先辦好，就優先辦理。你們放心，雇主會給你們最好的機會，但是你們要配合公司，不是只要求自己的權益，漠視別人的困擾。」；於108年5月31日稱：「你們還有什麼問題，為什麼沒有簽名？如果有疑問，有權提出。提早簽名，提早送出，你的機會就排在前面。有沒有機會，你們自己決定。」；於108年6月3日稱：「誰已經找到新雇主，請他們聯絡一下，電話...。」（見本院卷二第189、193、197頁），可知證人羅亦蘋係向原告表示，需簽訂系爭同意書後，始介紹其他工作與原告，並於原告尚未尋得新職務前，即催促原告簽訂系爭同意書，足見被告公司係於108年5月間先要求原告簽訂系爭證明書，而預告將原告解雇後，原告始另覓新職。是證人陳志輝、羅亦蘋證稱原告都是找到新工作後，才同意轉換雇主云云，顯然與事實不符。又觀諸證人羅亦蘋與原告間對話紀錄（見本院卷二第189至237頁），未見原告有主動表示離職之意思；再者，依證人羅亦蘋與訴外人新格公司間對話紀錄（見本院卷二239至253頁），證人羅亦蘋僅向該公司確認是否承接外籍勞工，亦無隻字提及加班相關情事，是上開2名證人證稱原告因被告公司加班時數較低，而自行提出離職云云，難認無維護、偏袒被告之情，故其等證述內容，尚難採信。

　⒋雖勞動部110年5月7日勞動發管字第1100505331號函略載：「系爭證明書之勾選事由第5項『其他不可歸責受聘僱外國人事由者』下方空白欄位，本部並未規定僅得記載『業務緊縮』，至若填載『勞工自願離職』或『勞雇雙方合意終止勞動契約』等事由，尚難認定符合本法第59條第1項第4款規定不可歸責於移工之事由。」（見本院卷二第91頁）。然證人陳志輝證述：外籍勞工在聘僱時間內要轉換雇主，可由雇主向勞動部申請廢聘，廢聘後勞工有60日時間繼續尋找新工作。雙方亦可至勞工局做協商，調解合意終止成立，可以轉換雇主，但時間較長等語（見本院卷二第408頁），可見外籍勞工於勞雇雙方合意終止勞動關係情況下，並非僅得以出具填載業務緊縮事由之系爭證明書，申請轉換雇主。而原告自108年5月間簽訂同意書後，迄至同年8月底離職，期間約3個月，則倘若原告係自行離職，被告公司亦有相當時間可循簽訂系爭同意書以外之合法方式，為原告辦理轉換雇主，則原告捨正當程序不為，反提出記載不實事由之系爭證明書，實有違常情，是被告辯稱因原告急著至新公司任職，被告始簽訂系爭證明書云云，乃不足採。

　⒌再者，原告潘氏碧玉、裴氏萃、阮氏聊、梁氏毅、陳氏紅於108年8月30日自被告公司離職後，分別於同年8月31日、9月5日、5日、6日、10日至新公司任職；原告潘氏林於108年8月28日離職後，迄至109年1月3日始任新職等事實，有其等勞工保險被保險人投保資料表（明細）在卷可參（見本院卷一第465、469、473、483、485、487頁，本院卷二第44頁），可知原告於108年5月間簽訂證明書後，均約於3個月後之同年8月28日或30日離職。而其等於離職後，轉至其他公司任職期間，短則相隔1日，長則相距達4月餘。是被告公司辯稱原告已有新任職工作後，才陸續自行離職云云，難認與事實相符。被告復未提出其他證據證明原告係自請離職，從而，被告抗辯原告因被告公司加班時數較低，而自行離職云云，即不足採。

(二)原告之工作年資應如何計算？ 

　  依就業服務法第52條第1項規定，聘僱外國人從事技術性之工作，許可期間最長為3年。又勞基法第10條規定：「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿3個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算」。查兩造簽訂有特定性定期契約，各次勞動契約存續期間為自原告抵達臺灣後起算3年，此有勞動契約書附卷足參（見本院卷一第157至427頁）。又被告不爭執原告均於前勞動契約所定期限屆滿後，重新簽訂契約受僱於被告等事實（見本院卷二第432頁）。再者，兩造均不爭執原告受僱期間如勞工保險投保日期所示，而觀諸原告陳氏紅、裴氏萃、阮氏聊、潘氏林之勞工保險被保險人投保資料表（見本院卷第465、469、473、483頁），其等於各次離職後，分別再受僱於被告公司之期間均未滿3個月，是依上開規定，其等前後受僱於被告公司期間之工作年資即應合併計算。被告辯稱應自原告最近到職日起算工作年資云云，與法有違，而不足採。

(三)原告請求資遣費部分：

　  非有虧損或業務緊縮之情事者，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第2款定有明文。雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，此觀勞基法第17條甚明。查被告以業務緊縮為由，預告終止兩造勞動契約，已如前述，是原告陳氏紅、裴氏萃、阮氏聊、潘氏林、梁氏毅、潘氏碧玉依上開規定，請求被告各給付188,650元、186,725元、167,475元、123,200元、111,650元、46,200元，均屬有據，應予准許（原告之任職期間、工作年資、舊制積數及資遣費計算式，均詳如附表二所載）。

(四)原告陳氏紅請求特休未休工資部分：

  ⒈原告陳氏紅主張其於100年7月19日到職，自102年7月19日起至108年8月30日止，扣除已休假日數後，尚有68日特別休假未休，僅請求被告給付16日未休工資12,320元等語。被告則抗辯原告陳氏紅於106年9月13日到職，於108年8月30日離職，任職期間未達2年，僅有24小時（即3日）特別休假，其業已於原告陳氏紅離職時，給付未休時數8小時工資等語。查原告陳氏紅於各次離職後，再次受僱於被告公司之期間均未滿3個月，是依勞基法第10條規定，其前後工作年資應合併計算，已如前述。故被告抗辯原告陳氏紅於任職期間僅有3日特別休假云云，容有所誤。

  ⒉105年12月21日修正公布前勞基法（下稱修正前勞基法）第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工年滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：」，嗣於105年12月21日修正為同法條第1項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」，及增訂第4項規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞資雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」，並自106年1月1日起開始施行（下稱修正後勞基法）。是修正後勞基法第38條第4項始增訂雇主對勞工因年度終結或契約終止而未休之特別休假日數，應發給工資；修正前勞基法第38條則無此規定。參以行政院勞工委員會（改制後為勞動部）於79年9月15日發布台勞動2字第21827號函，謂「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」是以，於勞基法上開規定修正前，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，係可歸責於雇主之原因，雇主始應發給未休完日數之工資。

  ⒊查原告陳氏紅並未舉證證明其於102年至105年間，曾有向被告公司請求休假卻遭拒絕，或因被告公司要求其不能休假，等可歸責於被告之原因，致其客觀上不可能使用特別休假，則原告請求被告給付102年至105年之特別休假未休日數工資，尚屬無據。

  ⒋原告陳氏紅自100年7月19日起受僱於被告公司，於108年8月30日離職，其於106年7月18日、107年7月18日、108年7月18日，分別工作滿6年、7年、8年，依修正後勞基法第38條第1項規定，歷年均有15日特別休假。又觀諸被告所提出勤紀錄（見本院卷一第169至187頁），原告陳氏紅自106年7月19日起至107年7月18日止請特休1.5日，自107年7月19日起至108年7月18日止請特休7日，自108年7月19日起至108年8月30日離職日止則未請特休，是扣除原告休假日數後，尚有36.5日（計算式：15＋15＋15－1.5－7＝36.5）未休畢，得請求特別休假未休工資28,105元（計算式：23,100÷30×36.5＝28,105）。又被告已於原告陳氏紅離職時給付特休未休薪資733元，此有被告所提原告陳氏紅簽名及按捺指紋之薪資單可證（見本院卷一第433頁），是扣除被告已給付金額後，原告尚得請求27,372元（計算式：28,105－733＝27,372），則原告陳氏紅僅請求12,320元，自應准許。

六、綜上所述，原告依勞基法第17條第1項、第38條等規定，請求被告各給付原告如附表所示資遣費及特休未休薪資，及自起訴狀繕本送達翌日即109年9月5日（見本院卷一第105頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均有理由，應予准許。

七、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件經本院為雇主敗訴之判決，應依上開規定，依職權宣告假執行，並同時酌定相當之擔保金額，宣告被告得供擔保或於提存後，免為假執行。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　5 　　日

                  民事第三庭    法　官  鍾孟容         

附表一：

附表二：原告之資遣費數額