臺灣彰化地方法院民事
裁定 109年度抗字第57號
抗 告 人 伯特利工程有限公司
法定
代理人 黃昭信
代 理 人 陳哲偉
律師
相 對 人 馬國柱會計師即寶德電化材科技股份有限公司之破
產管理人
黃國棟即寶德電化材科技股份有限公司之破產管理
人
兼前列二人共同
管理人
共同代理人 翁松谷律師
上列
當事人間
聲請拍賣抵押物事件，
抗告人對於民國109年7月29
日本院109年度司拍字第46號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告
駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、
本件抗告意旨
略以：
㈠抗告人就附表所示建物，早經申請彰化和美地政事務所辦畢
預為
抵押權設定登記（下稱
系爭抵押權），有登記謄本
可稽
。而預為
抵押權設定登記之效力，與普通抵押權設定登記並
無不同，且實務上亦存在有大量預為抵押權登記准予
拍賣抵
押物之前例，原裁定認抗告人
非屬
非訟事件法第72條所指之
抵押權人，而駁回抗告人拍賣抵押物之聲請，悖於最高法院
100年度台抗字第157號裁定意旨，且與現今多數實務見解相
違，顯非
適法。
㈡又附表所示建物是否屬
民法第66條第1項
所稱之「定著物（
不動產）」，攸關抗告人得否行使系爭抵押權，為本件重要
事項。
經查，附表所示建物確為土地上之定著物，有照片、
竣工書
可證，原裁定未予調查，即駁回抗告人之聲請，
顯有
不適用
非訟事件法第32條第1項規定應調查事實之違法。
㈢再者，非訟事件法第73條第1項係以「未登記」之法定抵押
權為規範對象，而系爭抵押權為民法第513條規定之
承攬人
抵押權，早經地政機關預為抵押權之登記，當無非訟事件法
第73條第1項規定之適用（參台灣高等法院台南分院96年度
非抗字第8號裁定、台灣台南地方法院95年度抗字第136號裁
定、台灣嘉義地方法院102年度抗字第37號裁定）。
㈣依承攬
法律關係，抗告人得請求定作人寶德公司為各期工程
款項之給付，且寶德公司於破產聲請時，已將抗告人列為
債
權人，依破產法第100條及第102條規定，本件工程款債權當
然視為到期，抗告人自得依民法第873條規定聲請拍賣抵押
物。原裁定駁回抗告人拍賣抵押物之聲請，實於法有違，為
此提起抗告。
二、
按法定抵押權人或未經登記之
擔保物權人聲請拍賣擔保物事
件，如
債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執
時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。法院於裁定前
，應使債務人有陳述意見之機會，非訟事件法第73條定有明
文。又修正前民法第513條規定之
承攬人之法定抵押權之發
生不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之
債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損
害。為確保承攬人之利益並兼顧交易安全，民國89年5月5日
施行之民法第513條第1項
乃修正為：「承攬之工作為建築物
或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承
攬人得就承攬關係
報酬額，對於其工作所附之定作人之不動
產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人
之不動產，請求預為抵押權之登記」，將承攬人之抵押權改
採登記生效主義，以兼顧定作人之債權人及承攬人之權益。
即民法第513條規定將法定抵押權之規定修正為承攬人對定
作人有抵押權登記
請求權，並兼採「預為抵押權登記」制度
，期使
第三人得藉由物權登記之公示原則，明確瞭解法定抵
押權之存否，即就因承攬關係所生之報酬額，應辦理法定抵
押權登記或預為登記，始有優先權可言。換言之，依民法第
513條所為「預為抵押權」之登記，僅係就法定抵押權「預
先」「暫時」性登記，與就已登記之不動產設定抵押權登記
，
尚屬有間。其抵押權之行使，仍以將來完成之不動產係由
承攬人基於承攬關係所施作，且屬定作人所有為限，承攬人
始得就承攬關係報酬額對之取償。若已完成而未辦理建物
所
有權第一次登記之建築物與其預為抵押權所擬興建之建築物
不符，所有權人是否為原定作人亦有爭執時，
參照非訟事件
法第73條規定，承攬人若欲實施抵押權，仍應由其負證明之
責（最高法院97年度台抗字第443號、100年度台抗字第15 7
號、106年度台抗字第17號裁定意旨參照）。
三、抗告人雖主張民法第513條修正後，已無非訟事件法第73條
之適用，然
參諸非訟事件法第73條之立法理由：「依現行法
律，法定抵押權（例如國民住宅條例第17條所定債權人對於
國民住宅及其基地因貸款所生之債權、同條例第27條所定貸
款機關對於申請貸款自建之國民住宅及其基地所生之債權，
均享有第一順位之法定抵押權）及未經登記之擔保物權，均
係未經登記之擔保物權（例如
質權、
留置權等），就所擔保
債權之發生或其範圍常不明確，故於踐行拍賣程序時，不應
與已登記之抵押權完全相同。為兼顧債權人與債務人雙方之
權益及非訟程序之進行，
爰增設本條第一項，規定如債務人
就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得
就無爭執部分裁定准許拍賣之。前開擔保物權，因未經登記
，法院於裁定前，自宜使債務人有陳述意見之機會，以確定
其債權是否屬於擔保範圍，俾免將來對債務人造成難以回復
之損害，爰增設第二項」以觀，其立法理由就法定抵押權部
分雖
例示國民住宅條例第17條，但尚難據此即謂民法第513條
之法定抵押權無非訟事件法第73條之適用。抗告意旨主張就
已登記之法定抵押權，無非訟事件法第73條規定之適用，尚
屬無據。
四、經查，抗告人於原審主張其與寶德電化材科技股份有限公司
（下稱寶德公司）簽立工程
承攬契約書，承攬工程總價約定
為新台幣（下同）15,162,000元，寶德公司
迄今共積欠工程
款11,236,479元尚未清償，抗告人已向地政機關就寶德公司
所有如附表所示建物，申請「預為抵押權」之登記
等情，固
據其提出工程承攬契約書、
公證書及暫編彰化縣○○鄉○○
段○○○號建物登記謄本等件為證。
惟相對人
抗辯稱：抗告人
承攬之工作為管線保溫保冷工程，非土地上之工作物，其逕
依民法第513條就相對人之建築物設定抵押權，有適法性之欠
缺。又抗告人承攬之工作未經完工驗收，相對人尚不負給付
承攬報酬義務。相對人就系爭抵押權之發生及其範圍全部爭
執，本件並無無爭執部分，依非訟事件法第73條第1項規定
，應駁回抗告人拍賣抵押物之聲請等語。本件相對人既對系
爭抵押權承攬之工作物是否完成，是否符合「定著物」均有
爭執，就承攬報酬債權金額亦全部否認之，則依非訟事件法
第73條第1項規定，本院即無從就無爭執部分裁定准許拍賣
。本件既未有
兩造無爭執部分得准予拍賣抵押物，則抗告人
聲請調查證據、
履勘現場，均無調查之必要，
併予敘明。
五、
綜上所述，抗告人聲請拍賣抵押物，不應准許。原裁定駁回
抗告人拍賣抵押物之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定
不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，依非訟事件法第46條、第21條、第24條第1項，
民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第7
8條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
民事第一庭 法 官 施錫揮
以上
正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本後10日內，以適用法規顯
有錯誤為理由向本院提出再
抗告狀。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
書記官 顏麗芸
附表： │
┌──┬───┬───────┬────┐
│ │建 號│基地坐落 │權 利 │
│編號│(暫編)├───────┤範 圍 │
│ │ │建物門牌 │ │
├──┼───┼───────┼────┤
│ │ │彰化縣線西鄉西│全部 │
│ │ │興段27、28、30│ │
│ 1 │76 │、31、44、45、│ │
│ │ │46、47地號土地│ │
│ │ ├───────┤ │
│ │ │彰化縣線西鄉線│ │
│ │ │工路25號 │ │
└──┴───┴───────┴────┘