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110年度訴字第1142號

原      告  鴻三賓有限公司

法定代理人  洪銘志 

訴訟代理人  賈俊益律師

被      告  張伶端 

訴訟代理人  許崇賓律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年12月14日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新台幣2,640,658元，及自民國110年8月1日起至

清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔五分之三，其餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣880,219元為被告供擔保後得假執行；但被告如以新台幣2,640,658元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

一、原告聲明請求被告應給付原告新台幣（下同）4,222,936元，及自民國110年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行。主張略以:

  ㈠原告公司於95年12月間設立，被告自該時起即為原告公司之股東，並負責會計、出納及稅務事務，被告於109年12月31日離職，然積欠原告以下之借款，如被告否認有借款合意，則原告依不當得利之規定，請求被告返還以下金額:

  ⒈合作金庫帳戶借款部分:被告自原告公司在合作金庫銀行之帳戶自行匯款予被告個人及其家人共5,364,738元，雖曾返還款項4,220,655元，然結算後尚積欠1,144,083元（詳如附表一）。

  ⒉零用金借款，被告自零用金帳目取走現金1,100,912元，經扣除還款466,790元後，尚應給付630,553元（詳如附表二）。

  ㈡被告於原告公司任職期間，未經原告同意私自挪用款項資金，原告於109年12月31日被告離職時，取得相關帳冊清查後始知悉，故依民法第179條、第184條第1項前段規定，請法院擇一為原告有利之裁判，請求被告返還以下之金額:

  ⒈零用金部分：原告公司會計資金均由被告管理及做帳，被告利用記帳之便，竟侵占與帳簿之差額零用金436,932元（詳如附表三）。

  ⒉商務卡（信用卡）部分：原告為支付費用便利，而向合作金庫銀行申請商務卡，惟被告以上開商務卡支付自己之消費款項，合計576,183元，包括:

    ⑴98年至102年有243,564元（詳如附表四）。

    ⑵103年至109年有259,067元（詳如附表五）。

    ⑶109年12月31日離職後至110年5月9日，更持續刷卡73,552元（詳如附表六）。

  ㈢被告於原告公司任職期間，原告向和運租車公司台南分公司（簡稱和運公司）租用車牌號碼000-0000號公務車（下稱系爭汽車）供被告公務使用，因被告離職時，兩造遂於109年12月間在原告公司地點，協議由原告墊付車款向租車公司買斷系爭汽車並過戶至被告配偶朱孝國名下，被告返還墊款予原告。故原告於109年12月18日向和運租車公司終止租約，再由朱孝國向和運公司購買系爭車輛，購買人是朱孝國，和運公司要求匯款人必須是朱孝國，被告於同年月21日自原告帳戶提領45萬元，其中41萬元用以給付購車款，該車過戶至被告配偶朱孝國名下，故依墊款契約或不當得利法律關係，擇一請求被告返還41萬元。

  ㈣原告公司自96年1月1日起至107年2月間應給付被告之租金402,000元均已給付，被告負責原告公司之會計，於每一年度都會由原告公司給付租金給自己，其中96、98、99、102、105年度被告均已申報租賃所得，且被告離職後寄給原告之存證信函均未提到租金之事，可證被告已收取租金，被告抗辯以此租金債權為抵銷，並無理由等語。

二、被告答辯聲明求為原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。答辯略以:

  ㈠原告鴻三賓有限公司係成立於95年間，係由洪銘志與被告共同投資，被告出資49%即980,000元，洪銘志出資51%即102萬元，由洪銘志擔任鴻三賓有限公司之董事，被告為股東，洪銘志與被告實為合夥關係，有關附表一部分，被告雖自原告公司取得5,364,738元，然兩造並無借貸之合意:

　⒈其中300,030元（包括①100年5月5日之50,015元，②100年5月9日之50,015元，③100年5月26日之20萬元），均是為原告公司購買股票，而103年9月15日之95,000元，則是為原告法定代理人繳納彰化寶山房屋之款項。

  ⒉被告公司營運常有資金不足情形，被告先後借款給原告公司

    ，自98年1月19日起至109年11月19日止，被告匯款予原告公

    司之款項合計為5,715,792元（除附表一所示，被告給付原告4,220,655元已為兩造不爭執外，另外有1,495,137元，包括:①98年1月19日之716,600元。②102年12月20日之700,700元。③108年3月29日之77,837元），因此原告公司依附表一匯款予被告，乃是為償還之前向被告之借貸，被告自得與原告請求之金額相互抵銷後，原告已無可向被告請求之金額，而被告尚得以餘額對原告主張抵銷。

　㈡原告所指附表二零用金借款1,100,912元等語，此等款項是支付原告法定代理人自己生活上的開銷，以及原告公司贈送廠商的贈品，被告僅代為張羅，並未取用。又原告於110年11月19日具狀請求，因零用金結算週期固定，屬於民法第126條之五年時效，所以105年11月19日以前之款項，均已罹於時效。至於原告就被告已給付之466,790元（如附表二）主張抵銷一節，則不爭執。

　㈢原告稱被告侵占如附表三之差額零用金436,932元，並以信用卡支付自己之消費款項如附表四、五、六，合計576,183元等語，固然帳簿是被告書寫，由被告張羅開銷，然被告否認取得差額零用金，零用金係支應原告公司人事開銷、洪銘志生活之用及購買贈送客戶之禮品，被告並無挪用；又原告於110年11月19日始具狀請求，故原告請求98年6月2日起至108年11月20日止之款項436,932元，均已罹於民法第197條之2年時效；信用卡支出絕大部分亦係支應原告公司人事開銷及洪銘志生活之用，並無構成不當得利。

  ㈣被告在原告公司任職期間，原告向和運租車公司所租用之系

    爭汽車，兩造於109年12月間約定雙方約定各取得一台車，被告取得系爭汽車，原告取得另一部貨車，因此原告向和運公司終止租約，由被告以配偶朱孝國名義為匯款人（被告為代理人），於109年12月21日匯款41萬元予和運公司買斷系爭汽車，並非原告墊付款項。至於被告從原告帳戶提領45萬元，則是當時原告法定代理人與被告談到退夥之後的紅利，先領回45萬元紅利，與本件無關，原告未能證明有墊款之約定，被告匯款購回系爭汽車，並無不當得利。

　㈤原告公司自96年1月1日起至107年2月間，向被告租賃房屋作為營業地址，原告依約定應每月給付被告租金3,000元，然此期間11年2月共計402,000元均未給付，故被告以此金額向原告的請求主張抵銷。

　㈥被告抗辯前揭金額向原告之請求主張抵銷，抵銷順序為合作金庫帳戶之債、零用金之債、信用卡之債等語。

三、爭點整理:

  ㈠不爭執事項:

　⒈原告公司自95年12月設立以來，被告負責原告公司之會計、出納及稅務等事項，原告公司相關會計事務由被告負責管理，被告於109年12月31日離職。

　⒉有關原告之合作金庫帳戶部分，原告匯款予被告5,364,738元，被告匯款予原告4,220,655元（如附表一，其中被告所述109年2月17日還款18萬元，應更正日期為109年2月7日），如無法證明成立借貸契約時，上開給付即欠缺給付目的，且二者相互抵銷。　

　⒊零用金帳冊（原證4）是被告所製作，依帳冊所載:

　　⑴依附表二所示，被告取用款項金額為1,100,912元，入款466,790元，如無法證明成立借貸契約時，上開給付即欠缺給付目的，且二者相互抵銷。

　　⑵依附表三所示，有計算短少金額之差額436,932元。

　⒋原告公司為支付費用方便，有以原告公司名義向合作金庫商業銀行申請商務卡（信用卡），被告持該信用卡消費金額合計576,183元（如附表四、五、六），包括:

    ⑴98年至102年，有243,564元。

    ⑵103年至109年，有259,067元。

    ⑶109年12月31日離職後至110年5月9日，有73,552元。

　⒌被告於原告公司任職期間，原告向和運公司租用系爭汽車供被告公務使用，因被告離職，原告於109年12月18日向和運租車公司終止租約，109年12月21日被告之配偶朱孝國匯款

　　41萬元予和運公司買斷系爭汽車，該車過戶至朱孝國名下。

　⒍原告公司自96年1月1日起至107年2月間，向被告租賃房屋作為營業地址，原告依約定應每月給付被告租金3,000元，此期間11年2月共計402,000元。

　⒎倘若原告可向被告請求給付款項時，則遲延利息自110年8月1日起算法定遲延利息。　

　㈡爭執事項:

　⒈原告主張依消費借貸或不當得利法律關係，擇一請求被告給付合作金庫帳戶款項抵銷後之餘額1,144,083元，有無理由?被告答辯稱另有匯款1,495,137元（①98年1月19日之716,600元。②102年12月20日之700,700元。③108年3月29日之77,837元）予原告，並與原告之請求相抵銷，有無理由?

　⒉原告主張依消費借貸或不當得利法律關係，擇一請求被告給付帳簿零用金取款與入款之差額630,053元（按:經向原告闡明有誤算後，原告表示仍以630,553元請求），有無理由?

　⒊原告主張依不當得利或侵權行為法律關係，擇一請求被告給付帳簿零用金短少金額之差額436,932元，有無理由?

　⒋原告主張依不當得利法律關係，請求被告返還信用卡消費金金額576,183元，有無理由?　

  ⒌原告主張依墊款契約或不當得利法律關係，擇一請求被告給付41萬元，有無理由?

　⒍被告抗辯稱原告自96年1月1日起至107年2月間，向被告租賃房屋之租金402,000元，均未給付，以此債權與原告之債權相抵銷，有無理由?

四、得心證之理由

  ㈠有關爭執事項⒈之判斷:

　⒈按消費借貸契約，於當事人間須本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之。且交付金錢之原因多端，而消費借貸，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。故當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。經查，原告之合作金庫帳戶，雖有原告匯款予被告共5,364,738元，被告匯款予原告共4,220,655元（如附表一）之事實，然金錢之原因亦有多種，並非僅限於消費借貸，被告既否認有向原告借貸之合意，原告亦否認有向被告借貸之合意，而兩造就上開匯款均未能再舉證證明有消費借貸之合意，則原告主張被告應返還借款，即非有據，未能採取。

　⒉又按基於給付而受利益之給付型不當得利，所謂「無法律上之原因」，係指受益人之得利欠缺「財貨變動之基礎權利及法律關係」之給付目的而言。查兩造對於前揭匯款之給付欠缺給付目的，且二者相互抵銷之事實，均不爭執，則原告就

　　抵銷後之餘額1,144,083元，依不當得利之規定，請求被告返還，即屬有據，為有理由。

　⒊被告雖答辯稱其中300,030元（包括①100年5月5日之50,015元，②100年5月9日之50,015元，③100年5月26日之20萬元），均是為原告公司購買股票，而103年9月15日之95,000元，則是為原告法定代理人繳納彰化寶山房屋之款項云云，均為原告所否認，被告未能再舉證以實其說，被告所辯即無可採。至於被告另辯稱有匯款1,495,137元（①98年1月19日之716,600元。②102年12月20日之700,700元。③108年3月29日之77,837元）予原告，並與原告之請求相抵銷云云，然此為原告所否認，而被告未能舉證有何匯款之事實，故被告此部分所辯，亦屬乏據，未能採信。

　⒋從而，原告請求被告給付1,144,083元，應予准許。　

　㈡有關爭執事項⒉之判斷:　

　⒈按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。採為判決基礎之書證，雖被告對之並不爭執其真正，亦祇能認為有形式的證據力，至其實質的證據力之有無，即其內容是否足以證明待證之事實，自應由兩造為言詞辯論及攻擊防禦，始足以資判斷。

　⒉經查:零用金帳冊係被告所製作，且依帳冊所載，被告取用款項金額為1,100,912元，入款為466,790元（詳如附表二），原告已就被告入款之466,790元為抵銷之事實，雖為兩造所不爭執，然被告否認兩造間就此等款項有借貸之合意，而未能再舉證證明有消費借貸之合意，則原告主張被告應返還此部分借款，即屬無據，未能採信。又查，原告請求上開抵銷後之款項630,053元，經本院向原告闡明有誤算之情形正確應為634,122元後，原告表示仍以630,553元請求，且兩造均不爭執此等給付欠缺給付目的，則原告依不當得利之規定，請求被告返還630,053元，於法有據，為有理由。

　⒊被告雖答辯稱是支付原告法定代理人自己生活上的開銷，以及原告公司贈送廠商的贈品，被告僅代為張羅云云，並未能舉證以實其說，故被告所辯，即屬乏據，未能採信。至於被告抗辯稱零用金結算週期固定，屬於民法第126條之五年時效云云，然原告請求上開金額係基於不當得利返還請求權，本屬損害賠償之性質，並非基於一定之法律關係因一年以下時間之經過而依序發生之定期給付債權，自無民法第126條短期時效規定之適用，故被告上開所辯，與法不符，未能採取。

　⒋從而，原告請求被告給付630,053元，應予准許。　　

　㈢有關爭執事項⒊之判斷:　

  ⒈按民法第179條規定之不當得利，凡無法律上之原因，而一方受利益，致他方受損害，即可成立，至損益之內容是否相同，及受益人對於受損人有無侵權行為，可以不問（最高法院65年台再字第138號民事判決可參）。又按「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即應構成「無法律上之原因」而成立不當得利（最高法院100年度臺上字第899號民事判決可參）。

　⒉經查:依被告製作之零用金帳冊所示，計算結餘金額時短少金額436,932元（詳如附表三）之事實，已為兩造所不爭執，堪認被告受有此等款項之利益。又原告係於被告離職後，清查帳冊始勾稽出上開短少之差額，堪認被告受有上開利益，並非基於原告之給付，而係受益人即被告之行為所造成，自屬非給付型之不當得利中之「權益侵害之不當得利」

　　類型。被告雖辯稱由伊張羅開銷用以支應原告公司人事開銷、洪銘志生活之用及購買贈送客戶之禮品等語，然為原告所否認，被告復未能舉證證明，故被告所辯，未能採取。故原告依不當得利法律關係，請求被告返還上開款項，為有理由，應予准許，則原告另主張依侵權行為之法律關係而為此部分請求，即毋庸再予審酌。

　⒊至於被告所辯98年6月2日起至108年11月20日止之款項436,932元，均已罹於民法第197條2年時效等語，則因原告並非基於侵權行為而為請求，已如前述，核與民法第197條無涉，故被告所辯尚非可採。

　⒋從而，原告請求被告給付436,932元，應予准許。　　

  ㈣有關爭執事項⒋之判斷:　 

　⒈按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，依民事訴訟法第280條第1項之規定，視同自認；倘其於言詞辯論終結前，追復為爭執之陳述，即不生視同自認之問題。此之所謂「不爭執」，係指不陳述真否之意見而言，若已明白表示「對於他造主張之事實不爭執」，則為自認。而自認之撤銷，自認人須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院110年度台上字第1592號民事判決可資參照）。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任。惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任（最高法院100年度臺上字第899號民事判決可參）。

  ⒉有關附表四、附表五部分，經查：

　  ⑴原告公司為支付費用方便，有以原告公司名義向合作金庫商業銀行申請信用卡，被告持該信用卡消費98年至102年為243,564元（如附表四），103年至109年為259,067元（如附表五）之事實，為兩造所不爭執，應堪認定。

　　⑵就被告先於陳報狀（卷○000-000頁）為自己消費支出無異議部分，包括附表四合計22,876元（499+915+926+8,500+728+728+2,080+8,500＝22,876），以及附表五合計205,642元（2,579+27,500+1,707+24,000+25,000+30,000+19,500+1,679+1,397+30,000+33,000+4,200+5,080＝205,642），業經本院於言詞辯論時，向被告確認是被告個人消費，被告有無爭執一節，業據被告明確表示不爭執等語（卷二298頁），已屬自認，被告事後翻異前詞，又辯稱

　　  均非被告個人消費等語，既未能舉證證明其自認與事實    不符，不生撤銷自認之效果。則原告依據不當得利法律    關係，請求被告返還228,518元（22,876+205,642＝228,    518），即屬有據，為有理由。

　　⑶其餘被告有爭執部分，因該期間信用卡消費係基於原告授權使用之給付而發生，則依上開說明，應由原告就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任。惟原告就刷卡項目並未能舉證證明係被告供自己之用，尚難認被告有何不法使用系爭信用卡之情形，揆諸前揭說明，自不構成「無法律上之原因」而成立不當得利，故原告其餘部分請求，即非有據，未能准許。

　⒊有關附表六部分：查被告於109年12月31日離職後至110年5月9日之間，以系爭信用卡消費73,552元（如附表六）之事實，為兩造所不爭執，該期間係在被告離職後之消費，顯非原告授權被告使用系爭信用卡之期間，則被告即應就其有受益之「法律上之原因」負舉證責任，然被告並未能舉證證明此等消費係支應原告公司人事開銷及洪銘志生活之用，故被告所辯，即非可採。

　⒋從而，原告請求被告返還302,070元（228,518+73,552＝302,070），為有理由，應予准許；其餘逾此範圍之請求，即非有據，未能准許。

  ㈤有關爭執事項⒌之判斷:　

　⒈按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。契約必先當事人之一方將欲為契約內容之旨向他方要約，得他方之承諾後，當事人互相意思表示方屬一致，契約始能成立。經查:原告提出之發票所示，僅能證明和運公司就系爭汽車之出售價額為411,365元，而被告於109年12月21日自原告帳戶提領45萬元之原因，原告主張是基於兩造間之墊款契約，然並未能證明就此有如何要約之意思表示存在，自難認兩造之間有原告所指墊款契約存在。

　⒉又按不當得利所稱之無法律上之原因，係指欠缺給付目的而言。如給付係為一定目的而對他人之財產有所增益，此種給付目的通常係基於當事人間之合意，在客觀上即為給付行為之原因。如欠缺給付目的時，即構成不當得利。經查，被告於109年12月21日自原告帳戶提領45萬元，其中41萬元用以付系爭汽車車款一節，均為兩造所不爭執，然原告誤認兩造間已成立墊款契約而同意被告提領該41萬元部分，因兩造間並無原告所指墊款契約存在，被告受領該41萬元之原因並不存在，原告給付被告41萬元之款項欠缺給付目的，業經本院認定如前述，被告雖辯稱該等款項為退夥之後的紅利云云，惟並無任何事證足以證明所辯為真，則被告受領該41萬元為無法律上原因，被告迄未返還，致原告受有財產上之損害，原告主張依民法第179條規定請求被告返還41萬元，為有理由。

　⒊從而，原告請求被告返還41萬元，為有理由。　

  ㈥有關爭執事項⒍之判斷:

  ⒈次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條定有明文。

  ⒉被告抗辯稱原告自96年1月1日起至107年2月間，向被告租賃房屋之租金402,000元，均未給付等語，雖為原告所否認，並主張租金均已付清等語，然由原告提出之所得稅資料清單、所得稅結算申報書、申報稅額試算通知書，僅可證明被告已自原告收取租賃所得為96年27,000元、98年36,000元、102年36,000元、105年20,520元之外，並未能再舉證證明其餘租金282,480元（402,000-27,000-36,000-36,000-20,520＝282,480）已向被告清償，故被告以此租金債權282,480元，與原告之債權（合作金庫帳戶之債1,144,083元）相抵銷，為有理由；被告其餘逾此範圍之抵銷抗辯，為無理由。

　⒊從而，被告之租金債權282,480元與原告之合作金庫帳戶債權1,144,083元相抵銷後，此部分原告得請求被告給付之金額861,603元（1,144,083－282,480＝861,603）。

　㈦綜上所述，原告請求被告給付2,640,658元（861,603+630,053+436,932+302,070+410,000＝2,640,658），及自110年8月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息（見兩造不爭執事項⒎），為有理由，應予准許。其餘逾此數額之請求，則無理由，應予駁回。

  ㈧本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，均於法有據，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，原告雖主張願供擔保請准宣告假執行，然其敗訴部分已被駁回，則假執行之聲請即失去可依附之訴，應一併予以駁回。

  ㈨本件事證已明，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後

    認為對於判決結果不生影響，就不再逐一論述，附此敘明。

  ㈩訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　11　　日

                  民事第一庭    法　官　陳弘仁

以上正本係照原本作成。

如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委

任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　11　　日

                                書記官　廖春慧

附表一：合作金庫銀行帳戶借款明細表

附表二：零用金取用金額明細表（被告借用零用金明細96/02/12~109/12/31）

附表三：零用金差額明細（蓄意短缺）