臺灣彰化地方法院民事判決
110年度訴字第298號
原 告 張俊福
被 告 黃白邁
被 告 洪成益
上列
當事人間請求塗銷
所有權移轉登記等事件，本院於民國110年10月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
事實及理由
壹、程序方面：
一、
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、
被告同意者。二、請求之基礎
事實同一者。民事訴訟法第255條第1項第1、2款定有明文。
本件原告起訴原先位聲明：「（一）確認被告黃白邁與被告洪成益間於民國108年3月25日就坐落於彰化縣○○鄉○○段000地號土地(下稱
系爭土地）、權利範圍1/2，及其土地上未保存登記鐵皮建物乙棟(下稱系爭鐵皮屋）所為之買賣無效。（二）被告黃白邁應將系爭土地，以買賣為登記原因所為之
所有權移轉登記塗銷，回復登記為洪成益所有，並將系爭鐵皮屋稅籍資料回復為洪成益所有。（三）被告洪成益應就系爭土地依與被告黃白邁所訂
買賣契約之同一條件，與原告訂立買賣契約，並於原告履行該買賣契約之同時，將 系爭土地之所有權移轉登記予原告，並將系爭鐵皮屋稅籍資料登 記為原告所有。
備位聲明：（一）請求撤銷被告等就系爭土地及系爭鐵皮屋之買賣行為。（二）被告黃白邁應將系爭土地，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為洪成益所有，並將系爭鐵皮屋稅籍資料回復為洪成益所有。（三）被告洪成益應將系爭土地及系爭鐵皮屋以總價3,000,000元與原告訂立買賣契約，並於原告履行該買賣契約之同時，將系爭土地之所有權移轉登記予原告，並將系爭鐵皮屋稅籍資料登記為原告所有」等語。
嗣於
起訴狀送達後民國(下同)110年6月8日具狀變更
訴之聲明為：「(一)確認被告黃白邁與被告洪成益間於民國108年3月25日就坐落於彰化縣○○鄉○○段000地號耕地(下稱系爭土地）、面積2258,41平方公尺、權利範圍之一半，及其土地上違章建物乙棟（鐵皮屋）所為之買賣無效。(二)被告黃白邁應將
上開不動產於民國108年4月10日，經彰化縣鹿港地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為洪成益所有。(三)被告洪成益應就系爭土地及土地上違章建物依與被告黃白邁於108年3月25日所訂買賣契約之同一條件，與原告訂立買賣契約，並於原告履行該買賣契約之同時，將系爭土地及其土地上違章建物之所有權移轉登記予原告」等詞，
惟為被告黃白邁反對後，再於110年7月13日具狀回復原起訴聲明；最後於110年10月19日言詞辯論
期日當庭撤回先位之訴，核其訴之變更基礎事實同一，且經被告同意，
於法尚無不合，應予准許。
二、本件被告洪成益受
合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，
爰依原告
聲請，由其
一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告方面：
（一）聲明求為判決：⑴請求撤銷被告等就系爭土地及系爭鐵皮屋之買賣行為。⑵被告黃白邁應將系爭土地，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為洪成益所有，並將系爭鐵皮屋稅籍資料回復為洪成益所有。⑶被告洪成益應將系爭土地及系爭鐵皮屋以總價3,000,000元與原告訂立買賣契約，並於原告履行該買賣契約之同時，將系爭土地之所有權移轉登記予原告，並將系爭鐵皮屋稅籍資料登記為原告所有。⑷訴訟費用由被告等負擔。
（二）原告於106年08月23日自
鈞院拍定買受被告洪成益所有系爭土地權利範圍1/2及建號35號農舍建物（下稱系爭農舍，門牌號碼彰化縣○○鄉○○路00巷000號及108號），詳不動產權利移轉證明書，並依法於106年11月23日完成所有權移轉登記手續，詳建物登記謄本及土地登記謄本。被告黃白邁於108年03月25日向被告洪成益購得系爭土地權利範圍1/2及系爭鐵皮屋乙棟，並於同年4月8以買賣為原因向彰化縣鹿港地政事務所申請移轉登記，並完成土地所有權移轉登記手續，詳土地登記謄本及買賣契約書。
（三）系爭土地買賣違反土地法第104條第2項後段「……出賣人未通知優先購買權人而與
第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之規定：
⑴按「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因
強制執行之
拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有
地上權之 設定，其地租、
期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同」，
民法第838條之1亦定有明文。
⑵次按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，
推定在房屋得使用期限内，有租賃關係」，民 法第425條之1第1項前段定有明文。
⑶再按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先 購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日内不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」，土地法第104 條定有明文。
⑷
經查系爭土地為一般農業用地，依89年10月07日起之異動索引，時系爭土地原為洪朝森與洪俊成、洪薇斐共有，
應有部分洪朝森1/2，洪俊成與洪薇斐各1/4，後洪俊成、洪薇斐二人又於90年4月16日出賣於被告洪成益，由洪成益取得應有部分1/2，後因洪朝森積欠債務，死亡後，其
繼承之直系卑親屬均
拋棄繼承，而由第三順位之
繼承人即被告洪成益於94年12月26日限制繼承洪朝森的應有部分1/2，而成為系爭土地之持分為全部，但因洪朝森原系爭土地所有權僅有1/2，故其
抵押權人才拍賣系爭土地應有部分1/2及洪朝森所有房屋全部，後才由原告於106年8月23日拍賣取得，以上事實，應為
兩造所不爭執。
⑸次查系爭土地及其
地上物被告洪成益於94年12月26日繼承後，已
持有為全部權利範圍（含35號農舍及系爭鐵皮屋），亦即土地及其土地上之房屋同屬一人所有，原告拍定取得後，造成農舍與坐落農地相異之人，原告所有之系爭農舍對於被告洪成益所有之系爭土地而言，即有民法第838條之1第1項
法定地上權及425條之1第1項之
法定租賃權。故被告洪成益在出賣系爭土地時，本應依土地法第104條第1項之規定，通知系爭土地之地上權人、承租人即原告行使優先承買權，惟被告洪成益卻未為之，該買賣契約自不得對抗原告。原告依土地法第104條請求撤銷系爭土地之買賣行為及塗銷讀買賣移轉登記，並請求被告洪成益依其與被告黃白邁所訂立之同一買賣契约條件與原告締約，移轉系爭土地之所有權登記予原告，並將系爭鐵皮屋稅籍資料登記為原告所有。
（四）被告黃白邁與被告洪成益以買賣為原因之土地所有權移轉登記已使原告優先購買權之權益受損；原告爰依農業發展條例第18條第4項、民法第71條、民法第8381條之1、民法第425條之1第1項、民法第426條之2第2項、土地法第34條之1、土地法第104條規定，據此狀請鈞院鑒核，准賜予判決如訴之聲明。
（五）原告系爭建物相對系爭土地有租賃關係存在：
⑴按最高法院89年度
台上字第284號民事判決指出：按本院48年台上字第1457號判例及73年度第5次
民事庭會議決議闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂「土地及房屋同屬一人」固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在内；並將
所稱之「房屋承買人」擴及於共同承購未經建物所有權第一次登記之房屋後具有事實上處分權之人。惟必以該房屋原所有人建造時經土地其他全體共有人同意，且就承買後未經建物 所有權第一次登記房屋有「全部」之事實上處分權能者始足稱之。
⑵經查福興鄉公所福鄉建字0000000000號函檢附之土地使用權同意書，洪俊成、洪薇斐同意洪朝森使用全部系爭土地，且洪俊成、洪薇斐並未於土地上有建物或占用使用之事實，即可知房屋原所有人建造時經土地其他全體共有人同意，且擁有該建物「全部」之事實上處分權，依此應推斷洪俊成、洪薇斐默許洪朝森有使用該土地，而有租賃關係存在。
⑶次查其後洪成益買受洪俊成、洪薇斐系爭土地各1/4持分後，依此應推斷「土地承買人(洪成益）」默許「房屋所有人（洪朝森）」有繼續使用該土地之租賃關係存在。
⑷再查原告拍定洪朝森系爭建物及1/2系爭土地時，應推斷「土地所有人（洪成益）」默許「房屋承買人(原告）」有繼續使用該土地 之租賃關係存在。
⑸鈞院院109年度訴字第1094號民事判決指出：原告系爭建號35建物
暨增建部分對系爭土地有民法第425條之1第一項規定之
適用：『故其自有之建物暨增建部分自然已經合法占用於自有之土地上，爾後洪成益將土地應有部分分別出售予
反訴原告及
反訴被告各二分之一，其上建號35建物暨增建部分依民法第425條之1第一項規定，對反訴被告而言即有租賃關係存在之適用』，經查109年度訴字第1094號
拆屋還地與
本案系爭土地與建號皆同為福南段377地號及35建號，所以系爭建物相對系爭土地而言確有租賃關係存在之適用。
⑹依上述系爭建物與系爭土地間確有存在租賃關係。被告洪成益將系爭土地出賣時，未依民法第426條之2及土地法第104條規定通知原告優先購買，因而損及原告權益。準此，原告主張依農業發展條例第18條第4項、民法第71條、第425條之1第一項、第426條之2、第838條之1第1項、土地法第104條規定（擇有利判決），據此狀請鈞院鑒核，准賜予判決如訴之聲明，以維權益，
實感德便。
（六）原告系爭建物相對系爭土地有法定地上權存在：系爭土地及其地上物被告洪成益於94年12月26日繼承後，已持有為全部權利範圍，原告拍定後，因而造成農舍與坐落農地相異，原告所有之系爭農舍對於系爭土地而言，即有民法第838條之1第1項法定地上權之適用。
（七）被告答辯(二)狀所述與事實不符或誤解部分：
⑴被告答辯（二)狀指出本院105年司執字第18229號係通知共有人行使優先購買，
而非依土地法第104條通知被告洪成益行使優先購買權，前者為
債權效力，後者為物權效力；惟按被證5本院民事執行處之函（稿），其說明二明白指出，『依土地法第34條之1、第104條第1項，下列之人有依同樣條件優先購買之權：(一）共有人。(二）地上權人。(二）典權人。(四）租地建屋之基地承租人或基地出租人。』，經查被告所提為法院内部之簽文，係僅為内部溝通之用，對外並無效力。次查本案原告拍定時，共有人洪成益除為（一）共有人外，也是（四）租地建屋之基地出租人，亦為農業發展條例第18條第4項規定農舍坐落用地之所有權人，鈞院均按規定通知優先承買，被告斷章取義的認為，通知函僅為共有人行使優先購買，被告
顯有誤解通知函
之虞，而無可採。
⑵被告答辯理由二、（三)指出：被告誤認洪成益繼承後成為系爭土地所有權全部及上開已保存農舍及未保存鐵皮屋全部之所有權人，因認為原告拍定案為無效；惟按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。為民法第1148條第2項定有明文，亦為修法前限制繼承之精神。經查洪成益向法院聲請限制繼承其兄洪朝森遺產，其清償責任為繼承所得遺產為限，故與洪成益原有系爭土地1/2
無涉。次查洪朝森系爭土地抵押權大部分於農業發展條例修改前，均已設定給
債權人了。如依被告所言原告拍定案其系爭農舍與座落農地，應全部移轉，則與「清償責任為繼承所得遺產為限」牴觸，也會損及洪成益原有土地權益；又如原告拍定案牴觸農業發展條例，致使無法拍賣，將損及債權
人權益。鈞院按授中辦地字第0930015211號解釋函說明四、若農舍與農業用地已分屬不同所有權人者，農舍於拍賣或移轉時，農舍坐落用地之
土地所有權人宜有依同樣條件優先購買之權，以符合土地法第104條及農業發展條例第18條第4項之立法意旨與政策目的。拍定後通知洪成益讓農舍與其坐落基地同歸一人所有之機會，惟洪成益放棄優先承購，故而拍定無違反農鞏發展條例之虞。
（八）拍賣事實及經過：
⑴在82年時系爭土地原為洪朝森與洪俊成、洪薇斐共有，應有部分洪朝森1/2，洪俊成與洪薇斐各1/4，在洪俊成、洪薇斐同意洪朝森使用全部系爭土地下（詳曱證16福興鄉公所福鄉建字0000000000 號函），洪朝森於系爭土地上興建建號35號農舍，並持有農舍全部範圍，此時農業用地與農舍分屬不同所有權人。
⑵洪朝森在89年農業發展條例修改前，就將系爭土地及其上建號35號房屋，抵押設定給多位債權人了。
⑶而後洪俊成、洪薇斐二人又於90年4月16日出賣於被告洪成益，由洪成益取得應有部分1/2，後因洪朝森積欠債務,過世後，其繼承之直 系卑親屬均拋棄繼承，而由第三順位之繼承人即被告洪成益於94年12月26日辦理限制繼承(詳甲證20彰化地方法院104年度司執字第24649號），繼承洪朝森的應有部分1/2,而成為系爭土地之持分為全部。
（九）拍賣案有無違反農業發展條例第18條第4項：
⑴農舍應與其坐落用地全部併同移轉拍賣：
⒈按民法繼承編98年5月22日修正施行前為
限定繼承之繼承人，對於被繼承人之債務，唯負以遺產為限度之物的
有限責任。
⒉農舍應與其坐落用地併同移轉拍賣，則需拍賣
債務人洪成益固有財產，與「唯負以遺產為限度之物的有限責任」牴觸，損及限制繼承人權益，因而不可行。
⒊因農舍應與其坐落用地無法併同移轉，系爭土地建物不能拍賣：抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，
拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，為民法第873條所明定。
⒋系爭土地建物若不能拍賣，則與民法第873條牴觸，且抵押權人多在農業發展條例修改前，因為信任抵押權就將錢借給洪朝森，如今豈可因農業發展條例修改，就讓抵押權人喪失權益。
⑵正面推論認定拍賣當時所有權視同形式義務人(限制繼承人)及原土地共有人不同人分別所有：
⒈按債務人不得應買為強制執行法第70條第6項所明定。
⒉查原告拍賣案拍定後，鈞院時任執行法官依照最高法院99年度台抗字第464號
裁定及臺灣高等法院99年度抗更（一）字第6號裁定意旨，「而於民法繼承編九十八年五月二十二日修正施行前為限定繼承之繼承人，對於被繼承人之債務，唯負以遺產為限度之物的有限貴任，故就被繼承人之債務為執行時，限定繼承人僅就遺產之執行居於債務人之地位，其餘之財產屬固有財產，限定繼承人應認係強制執行法第十五條所指之第三人。」，依上意旨認定限定繼承人洪成益僅就遺產之執行居於形式上之義務人之地位，然就系爭土地原應有部分二分之一部分，屬洪成益固有財產，洪成益仍為該土地共有人之一，應認限定繼承人為強制執行法第15條所指第三人，因而通知洪成益優先購買，自不違背強制執行法第113條、第70條第6項之規定，也不損及洪成益原固有財產之權益。
⒊由此可見，本院亦認為拍賣時洪成益身分分別為限定繼承債務人之形式上之義務人身分及強制執行法第15條所指第三人之身分，因而可知此時系爭土地之所有權已分屬兩種不同屬性之所有權，即為限制繼承洪朝森遺產形式上之義務人所有權及洪成益固有財產之所有權。
（十）依上述系爭土地拍賣案就反面推論及正面推論來看，農委會農企字第1100717274號函說明三末段所指拍賣時之所有權狀態，應視為分屬形式上之義務人及強制執行法第15條所指第三人，因而適用農委會103年農水保字第1030244431號說明三「至於農業發展條例89年修正施行前已興建完成之農舍，鑑於時空背景及所依據之
法令不同，農舍與農地常有分屬不同人之情形，爰為避免農舍或農地所有權人無法處分其財產，如農舍與農地已分屬不同人時，得不受農業發展條例第18條第4項農舍應與其坐落用地併同移轉之限制….」，所以本拍賣案自無違反農業發展條例第18條第4項之規定而無效之事由。
二、被告黃白邁方面：
（一）按最高法院43年台上字第377號民事判例
要旨：請求履行債務之訴，除被告
自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其
抗辯事實，始應負證明之責任，此為
舉證責任分擔之原則。又依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院四十七年台上字第一五二號及四十九年台抗字第八三號判例
參照）。經查原告已自認，其於106年8月23日自本院拍定取得被告洪成益所有門牌號彰化縣○○鄉○○路00巷000號及108號農舍及系爭土地二分之一，惟系爭土地所有權原為被告洪成益所有（94年12月26日因繼承其兄洪朝森的二分之一而合併為全部，詳下說明），而原告就系爭土地僅拍賣取得二分之一，
核與農業發屐條例第18條第4項規定「農舍應與其坐落用地併同移轉」不符合，足見原告拍賣取得已違反上開
強制規定，依民法第71條規定，應屬無效，無效依法為自始、絕對、當然無效，自不因登記為其所有而當然取得所有權，即原告雖於106年8月23日自法院拍賣取得，惟其取得既有
自 始無效之事由，從而原告應就其主張此項權利之事實，先負舉證之責任，必須證明其有合法權利為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，則原告既不能舉證其有合法權利，自應駁回原告之訴。
（二）依『内政部93年11月2日内授中辦地字第930015211號函：【要旨】農業用地於農業發展條例89年修正施行前已興建農舍，該農業用地與農舍分屬不同所有權人，農舍申辦所有權移轉登記事宜：【内容】按「三、農業用地於農業發展條例89年修正施行前已興建農舍，若該農業用地與農舍分屬不同所有權人，為避免該類所有權人無法處分其產權之疑慮，本會業於91年10月21日農企字第0910156498號函建議該農舍或農地移轉時得不受農業發展條例第18條第4項之限制，並供貴部
參酌；另農舍如屬農業發展條例89年修正施行後興建者，上開條例第18條第4項精神宜維持。即農舍若屬上開條例89年修正施行前已興建完成，且農舍與農地分屬不同所有權人時，於農舍或農業用地移轉時，本會認為得不受上開條例第18條第4項之限制。四、若農舍與農業用地已分屬不同所有權人者，農舍於拍賣或移轉時，農舍坐落用地之土地所 有權人宜有依同樣條件優先購買之權，以符合土地法第104條及 農業發展條例第18條第4項之立法意旨與政策目的。」為行政院農業委員會93年10月27日農企字第0930150054號函所明釋。』，故對農舍或農地有優先購買權者，僅限於農舍所坐落用地之農地所有權人才有依同樣條件有優先購買之權，且農地及其地上農舍於89年1月26日農業發展條例修正施行前即分屬不同所有權人，及
嗣後該農舍（或坐落基地）再移轉時，自亦不受農業發展條例第18條第4項之限制。經查：
（三）被告洪成益與訴外人洪朝森為兄弟，為兩造所不爭執，就：
⑴系爭土地部分：系爭土地為一般農業用地，原為洪清隆與洪永昌共有，應有部分各二分之一，後洪清隆部分，於74年6月6日
贈與洪朝森，由洪朝森取得應有部分二分之一；洪永昌部分於72年7月6日由洪俊成、洪薇斐二人繼承，各應有部分四分之一，洪俊成、洪薇斐二人又於90年4月16日出賣於被告洪成益，由洪成益取得應有部分二分之一，後因洪朝森積欠債務太多，死亡後，其繼承之直系卑親屬均拋棄繼承，而由第三順位之繼承人即被告洪成益於94年12 月26日繼承洪朝森的應有部分二分之一，而成為系爭土地之持分為全部，但因洪朝森原系爭土地所有權僅有二分之一，故其抵押權人才拍賣系爭土地應有部分二分之一及洪朝森自已之所有房屋（即106及108農舍部分，請參見原告所提證物11：福南段377地號平面示意圖），後才由原告於106年10月30日拍賣取得，以上事實，有系爭土地之土地登記簿謄本及系爭土地沿革之土地登記簿謄本各一份為證。
⑵系爭房屋部分(此部分與洪朝森所有之106及108農舍之房屋部分不同，請參見原告所提證物11：即福南段377地號平面示意圖所示之鐵皮屋部分)：於108年3月25日由被告洪成益出賣給被告黃白邁之系爭土地及地上建物前，該地上建物約於82年間被告洪成益己興建，供居家使用，後經被告洪成益再整修及補建並非重建，只是當時系爭地上建物較簡陋。嗣因洪俊成、洪薇斐（
渠二人與被告洪成益 為堂兄弟姊妹）沒有在使用系爭土地
乃於90年4月16曰出賣於被告 洪成益，已如上述，而被告洪成益為了證明其有事實處分權人，立有承諾書一份為證，由此可看出，被告洪成益之承諾書日期為108年5月14日與被告黃白邁、洪成益間之買賣日為108年3月25日不同外，特別於上開承諾書第三行括號内特別記載（新/增建日期：98年12月31日，面積:430.00㎡，做為居家使用），記載『新 /增建』而非記載「新建」一詞自明，而『整修』依民法第811條規定為主結構物的一部分附屬物，又依最高法院100年度台上字第4號判決意旨，附屬建物為原建築所有權範圍之擴張，故仍應以82年間興建為認定，因系爭房屋為未保存建物，但得將事實處分權讓與他人，故被告黃白邁之買賣取得，仍得因受讓而取得系爭房屋之事實處分權，為此，系爭建物係建於89年1月22日農業發展條例修正前， 依上開函令『三』解釋，及基於
法律不追溯既往原則，自不適用修正後第18條第4項規定須合併移轉。再依系爭房屋於88年9月18日 (農業發展條例88年1月26日修法前拍攝的)、101年10月1日、108年9月24日之林務局農林航空測量所之空照圖三份，比對後即可知，被告洪成益確實89年1月4日農業發展條例修法前已有地上物存在，依上開規定及說明，自不適用修法後農業發展條例 第18條第4項規定之須土地與地上物須合併移轉，益證被告洪成稱於82年間已與其兄洪朝森就系爭土地己有分管之事實，
洵屬有據。 是依上開說明，
足證被告二人間之移轉自屬有效；原告主張，被告之移轉無效
云云，實屬無稽。為此，本件被告二人之買賣既屬有效，故原告主張其有優先購買權，即
難謂有據。
（四）按最高法院48年台上字第1065號民事判例意旨「共有人於與其 他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與 第三人，其分割或
分管契約，對於受讓人仍繼續存在。」，又『共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、 收益，各自占有之土地，未予干涉，
已歷有年所，即
非不得認有默 示分管契約之存在。』最高法院83年度台上字第1377號有民事判例可據。查系爭房屋，原告並無所有權及非事實處分權人或管理權人；系爭土地，原告應有部分僅其中二分之一，為兩造所不爭執。按基地出賣時，承租人依土地法第104條第1項規定，有依同樣 條件優先購買之權，其規範意旨在保護現有房屋所有權人之權益，使土地所有權之歸屬及利用，於公平合理之原則下，歸併同一人。所謂基地承租人，係指承租基地在其上興建建物之承租人，如所承 耝之範圍僅為基地之一部分，就其餘部分並無承租權，於基地出賣時，其優先承買權之範圍，應限於承租範圍内之基地。有最高法院108年度台上字第1423號判決
可資參照，如附件1。及依上開函令『四』所示宜有土地法第104條之優先購買權是指「農舍坐落用地之土地所有權人有侬同樣條件優先購買之權」而原告所主張之被告黃白邁買受之該部分一直以來均由被告洪成益分營而占有，其兄洪朝森自始均未曾占有該部分位置，有本院105年度司 執字第18229號空拍相片一份為證，且原告
迄未舉證證 明，就被告洪成益出售之系爭土地時，原告為系爭房屋之權利人，及有土地法第104條規定之地上權人、典權人、承租人或共有土地 而占用特定位置土地之分管人，則依上開判決及函令「四」所示，原告自無土地法第104條規定之適用，是其主張有民法第838條 之1之法定地上權、第425條之1之法定租賃權而有土地法第104 條規定之優先購買權云云，自乏依據。
（五）再依最高法院66年台上字第1530號民事判例要旨：「土地法第三十四條之一第四項之優先購買權，係屬債權性質，此由該條項用語，與同法第一百零四條第二項及耕地三七五減租條例第十五條第三項用語不同，可以知之。被
上訴人相互間就系爭土地應有部分之買賣，既經辦畢所有權移轉登記，則
上訴人本於土地法第三十四條之一第四項規定之優先承購權，請求塗銷被上訴人間之所有權移轉登記及將該應有部分出賣並移轉登記於伊，即無可准許。」，經查，被告洪成益對系爭土地原有所有權應有部分二分之一，後經本院民事執行處亦通知其依有土地法第34條之1規定行使優先購買權，有本院105年度司執字第18229號執行處、送達證書、簽等證物為證，並非依土地法第104條規定通知被告洪成益行使優先購權，益見系爭土地之買賣
彼此間僅有債權之優先權效力，如果之後將其應有部分二分之一再移轉給第三人，並已登記完畢，依上開實務見解，任何人均不得再請求塗銷登記，是原告先位、備位 主張，被告二人間買賣之所有權移轉登記無效而應予塗銷云云，為不可採。
（六）系爭377地號土地，依之前所提土地登記簿謄本及異動索引所示，被告洪成益係於90年4月16日向訴外人洪薇斐、洪俊成以買賣原因而取得應有部分二分之一，被告洪成益之兄洪朝森於90年9月23日死亡後，被告洪成益於94年12月26日以第三順位繼承另外洪朝森的系爭土地應有部分二分之一，及繼承洪朝森已保存登記之同段35建號建物（即106及108農舍)與非保存登記之鐵皮屋（即起訴狀第10頁反面）。上開非保存登記之鐵皮屋，依本院109年度訴字1094號判決認為係洪朝森於82年所興建，則依上開各資料
足稽，上開非保存登記之鐵皮屋所有權洪朝森（為一人所有）與系爭377地號土地之原所有權人洪朝森、洪成益（為二人共有），原來並非同一人，於洪朝森於90年9月23日死亡後，再由被告洪成益繼承後始為同一所有權人，已
迭為兩造所不爭執。
（七）原告於106年10月30日向法院拍賣取得原屬洪朝森之系爭土地應有部分二之一，及已保存登記之同段35建號建物（即106及108農舍)部分，其餘土地之應有部分二分之一及非保存登記之鐵皮屋部分，原告並未拍賣取得，為原告所
自承在卷，被告洪成益於90年9月23日後既已繼承而成為系爭土地所有權全部及上開已保存農舍及未保存鐵皮屋全部之所有權人，為同一所有權人，而原告竟僅拍賣取得系爭土地二分之一，及已保存登記之農舍部分，顯然違反農業發展條例於89年1月26日公布施行，依第18條第4項規定農舍應與土地「全部合併移轉之規定，應為無效，而無效為自始、絕對、當然無效，為此，原告既屬無效取得，則原告既未先舉證其權利存在，是本件原告變更起訴聲明，請求確認被告二人間 之系爭買賣關係不存在，而主張其有優先購買權云云，顯乏依據。
（八）按依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，最高法院47年台上字第152號及49年台抗字第83號判例參照，是原告於法院拍賣取得，自應適用一般買賣，其為無效拍賣，自不因係法院拍賣而變更為有效甚明。次按民法第148條第2項規定：行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。此項誠實信用原則，乃法律倫理價值之最高表現，具有補充、驗證實證法之機能，更為法解釋之基準，旨在實踐
法律關係上之公平妥當，應斟酌各該事件情形衡量當事人利益，具體實現正義。該項原則不僅於權利人直接實現權利内容的行為有其適用，即於整個法領域，無論公法、私法及訴訟法，對於一切權利亦均有適用之餘地，故該條項所稱之「行使權利」者，應涵攝訴訟行為在内。最高法院101年度台簡上字第2號民事
裁判可資參照。承上所述，因原告於106年10月30日僅拍賣取得系爭土地應部分二分之一，及同段35建號地上物，其餘部分未拍賣取得，且依本院105年司執字第18229號係通知共有人行使優先購買，而非依土地法第104條通知被告洪成益行使優先購買權，前者為債權效力，後者為物權效力（詳見最高法院65年台上字第853號判例），被告黃白邁信賴法院拍賣程序之結果，因而於108年3月25日向另一被告洪成益購買另外之系爭土地應有部分二分之一，及未保存之鐵皮屋，則依上開說明，本於
誠信原則，自應受保護，應認買賣及所有權移轉登記有效，況本件屬債權效力，且已移轉登記，依上開規定，原告即不得再請求塗銷登記，是原告請求塗銷原告黃白邁承買之系爭土地應有部分二分之一移轉登記，及原告以同一條件購買該部分及未保存登記之鐵皮屋，自為無理由，應予駁回。
（九）
綜上所述，原告既未舉證證明其權利存在，則原告既無土地法第104條等規定之優先購買權，是其變更聲明之主張，應屬無據，爰請求判決
予以駁回。原告於106年10月30日向法院拍賣時系爭土地及地上物均為被告洪成益所有，為兩造所不爭執，依鈞院向行政院農業委員會函查覆稱，依函說明二：『農舍應與坐落用地併同移轉之規定（農業發展條例第18條），並未排除因拍賣而移轉之情形』、三：『視拍賣當時所有權狀
而定』，準此，原告僅拍賣取得系爭土地應有部分二之一，及已保存登記之同段35建號建物部分，其餘土地之應有部分二分之一及非保存登記之鐵皮屋部分，原告並未拍賣取得，顯然違反農業發展條例於89年1月26日公布施行，依第18條第4項規定農舍應與土地全部合併移轉之規定，應為無效，而無效為自始、絕對、當然無效，為此，原告既屬無效取得，屬無權利人，是其請求確認被告二人間之系爭買賣關係不存在，及主張其有優 先購買權云云，顯乏依據。
三、被告洪成益未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
（一）原告主張於106年08月23日自本院拍定買受被告洪成益所有系爭土地權利範圍1/2及系爭農舍，並於106年11月23日完成所有權移轉登記手續，被告黃白邁於108年03月25日向被告洪成益購得系爭土地權利範圍1/2及系爭鐵皮屋乙棟，並於同年4月8以買賣為原因向彰化縣鹿港地政事務所申請移轉登記，並完成土地所有權移轉登記手續等事實，
業據其提出本院民事執行處不動產權利移轉證明書、土地及建物登記簿謄本、買賣契約書及彰化地籍異動索引（均影本）等件為證，復經
依職權閱本院105年度司執字第18229號民事執行事件卷宗核對屬實，到庭被告黃白邁對此並無意見，被告洪成益則經合法送達未到庭陳述或提出書狀，應認原告主張為真實。惟原告主張系爭土地買賣違反土地法第104條第2項後段規定，請求撤銷系爭土地之買賣行為及塗銷讀買賣移轉登記，並請求被告洪成益依其與被告黃白邁所訂立之同一買賣契约條件與原告締約，移轉系爭土地之所有權登記予原告，並將系爭鐵皮屋稅籍資料登記為原告所有等詞，為被告黃白邁否認，並以上開言詞置辯。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。
其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出
賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。土地法第104條有所規定。惟本條例中華民國八十九年一月四日修正施行後取得農業用地之農民，無自用農舍而需興建者，經直轄市或縣（市）
主管機關核定，於不影響農業生產環境及農村發展，得申請以集村方式或在自有農業用地興建農舍。第1項及前項農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人；農舍應與其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權；已申請興建農舍之農業用地不得重複申請。農業發展條例第18條第1、4項規定甚明。另民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 (參看本院十七年上字第九一七號判例) 。最高法院74年度台上字第913號民事裁判意旨亦可供參照。
（三）經查：系爭土地原為訴外人洪朝森與洪俊成、洪薇斐共有，應有部分洪朝森1/2，洪俊成與洪薇斐各1/4，後洪俊成、洪薇斐二人又於90年4月16日出賣於被告洪成益，由洪成益取得應有部分1/2，後因洪朝森積欠債務，死亡後，其繼承之直系卑親屬均拋棄繼承，而由第三順位之繼承人即被告洪成益於94年12月26日繼承洪朝森的應有部分1/2，而成為系爭土地之持分為全部，其上系爭農舍亦為被告洪成益所有，因洪朝森原系爭土地所有權僅有1/2，故其抵押權人才拍賣系爭土地應有部分1/2及洪朝森所有系爭農舍全部，方由原告於106年8月23日拍賣取得
等情，有原告提出之本院民事執行處不動產權利移轉證明書、建物登記簿謄本及彰化地籍異動索引（均影本）等件為憑，並為兩造不爭執，自
堪信為真實。另經本院向行政院農業委員會函詢，該會回覆稱：「..對於農舍應與其坐落用地併同移轉之規定，並未排除因拍賣移轉之情形。...爰所詢農舍及其坐落用地拍賣移轉疑義，應視拍賣當時所有權狀態而定，若農舍及其坐落用地屬同一人所有，則應依本條例第18條第4項規定，將農舍與其坐落用地併同移轉。」（卷二第11、12頁），而本院民事執行處於106年間拍賣系爭土地及農舍時，其所有權已全部歸被告洪成益所有，已如前述，依
前揭農業發展條例規定及主管機關函釋，系爭農舍應與其坐落用地併同移轉，惟本民事執行處拍賣系爭土地及農舍時，並未將之全部併同拍賣，違反農業發展條例第18條第4項規定，應屬無效，故原告並未取得系爭土地及農舍之所有權，其等所有權仍屬被告洪成益所有。
（四）既原告並非系爭土地及農舍之所有權人，其爰引土地法第
104條之規定，主張有優先承買權云云，
即屬無據；故原告主張被告間系爭土地買賣違反土地法第104條第2項後段規定，請求撤銷系爭土地之買賣行為及塗銷讀買賣移轉登記，並請求被告洪成益依其與被告黃白邁所訂立之同一買賣契约條件與原告締約，移轉系爭土地之所有權登記予原告，並將系爭鐵皮屋稅籍資料登記為原告所有等詞，於法自有未洽，並非有理。
四、從而，原告據土地法第104條之規定提起本訴，請求撤銷被告等就系爭土地及系爭鐵皮屋之買賣行為，被告黃白邁應將系爭土地，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為洪成益所有，並將系爭鐵皮屋稅籍資料回復為洪成益所有，且被告洪成益應將系爭土地及系爭鐵皮屋以總價3,000,000元與原告訂立買賣契約，並於原告履行該買賣契約之同時，將系爭土地之所有權移轉登記予原告，並將系爭鐵皮屋稅籍資料登記為原告所有，即無理由，應予駁回。
參、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如
主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
民事第四庭法 官 謝仁棠
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委
任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 16 日