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112年度訴字第1120號

原      告  曾俊彥 

訴訟代理人  李思樟律師

被      告  陳燕子 

訴訟代理人  柯清貴律師

上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國113年2月1日言詞辯論終結，判決如下：

本院111年度司執字第44680號清償票款強制執行事件，於民國112年9月19日製作之分配表，其中次序3被告之執行費優先債權原本新台幣12,000元、次序6被告之第1順位抵押權優先債權原本新台幣150萬元，均應予剔除，不得列入分配。

訴訟費用由被告負擔。

一、原告主張：

  ㈠本院111年度司執字第44680號債務人陳ＯＯ與台新大安租賃股份有限公司間清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件），原告聲請參與分配，聲請拍賣抵押物併案執行(本院112年度司執字第9328號)。系爭執行事件查封陳次凉所有坐落彰化縣○○鎮○○段0000○00000地號土地，其中80-12地號土地(下稱系爭土地)依登記謄本記載有被告為抵押權人、設定日期民國84年5月22日，擔保債權金額新台幣（下同）150萬元，抵押權所依附債權為票據之抵押權(下稱系爭抵押權)。系爭執行事件拍賣上開土地後，於112年9月19日製作分配表（下稱系爭分配表），定於112年10月17日實行分配，被告為第1順位抵押權人，系爭分配表次序3執行費12,000元及次序6優先債權150萬元分配予被告。原告於112年10月5日具狀對所列被告債權聲明異議，另於分配期日起10日內提起分配表異議之訴。

  ㈡被告於系爭執行事件並未陳報抵押權設定契約、他項權利證明書、債權原本(即票據)及執行名義，甚而未具狀聲明參與分配，不能認定系爭抵押權所擔保之150萬元擔保債權已發生，是該抵押權是否有效已非無疑。至於被告雖提出借據及共同連帶借用證書，惟被告經執行法院通知應陳報抵押權設定相關債權文件，被告於執行程序製做分配表後仍未陳報相關抵押債權證明文件，卻於本件訴訟才提出上開70萬元之借據及90萬元之共同連帶借用證書，恐係臨訟杜撰。又原告否認陳ＯＯ有收受被告70萬元及90萬元。依土地登記謄本可知系爭抵押權從屬債權為票據債權，被告所提出抵押權設定契約書亦記載為票據債權，被告所提借據及共同連帶借用證書皆非票據，應非系爭抵押權之債權文件。上開借據及共同連帶借用證書上皆有擔保物品（土地坐落地段地號）可資填寫，卻均空白未寫，借據日期為84年5月29日，共同連帶借用證書日期為86年1月29日，與系爭抵押權設定日期84年5月22日相差1年半以上。一般而言，如果債權為70萬元，僅會設定70萬元抵押權，不會設定150萬元抵押權。另被告所提抵押權設定契約書其他約定事項第1條係指最高限額抵押，本件係設定一般抵押權，債務清償日期、利息、遲延利息、違約金全部依據票據訂定。故上開借據及共同連帶借用證書並非系爭抵押權擔保債權。

　㈢被告並無陳報票據，故不知其票據所指究為支票或本票。而以系爭抵押權設定日期84年5月22日推估，被告所持有票據之前發生時間理應在84年間，是該票據顯有可能罹於時效，抵押權歸於消滅，陳次凉當可拒絕給付。是被告票據債權或抵押債權及執行費用自不得列入系爭分配表受分配。另被告稱借款無清償期限，與常情有違。爰依強制執行法第41條第1項規定，請求將系爭分配表分配被告之次序3執行費12,000元、次序6抵押權分配金額150萬元剔除等語。並聲明：如主文第1項所示。

二、被告答辯：被告對陳ＯＯ有逾150萬元之消費借貸債權存在，此有陳ＯＯ簽署借據及印鑑證明可稽。依抵押權設定契約書其他約定事項第1條記載，在實行抵押權之前所存在之債權，均應為系爭抵押權所擔保之範圍，系爭抵押權自屬有效。再者，被告對陳ＯＯ之消費借貸債權並未約定返還期限，且被告並未定1個月以上期間催告陳ＯＯ返還借款，被告對於陳ＯＯ消費借貸債權之消滅時效並未開始進行，自無原告所指消滅時效之情事（最高法院99年度第7次民事庭會議決議參照）等語。並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

  ㈠原告主張其為系爭執行事件參與分配債權人，被告為系爭土地抵押權人，系爭執行事件定於112年10月17日分配，將被告列為第1順位抵押權人，系爭分配表次序3執行費12,000元及次序6抵押債權原本150萬元分配予被告，原告於112年10月5日具狀對所列被告債權聲明異議，另於分配期日起10日內提起本件分配表異議之訴等事實，業據其提出土地登記謄本、分配表等為證，並經本院調取系爭執行事件卷宗查明屬實，是原告提起分配表異議之訴，於法相合。

　㈡原告主張系爭抵押權無擔保債權存在，為被告所否認，辯稱其對陳ＯＯ有逾150萬元之消費借貸債權存在等語。經查：

　1.依原告所提土地登記謄本記載，系爭抵押權為一般抵押權，設定登記日期84年5月22日、擔保權利總金額150萬元、存續期間為不定期限、清償日期依票據內訂定，利息（率）、遲延利息（率）、違約金均為依照契約約定（見本院卷第17頁）。而被告所提抵押權設定契約書則記載擔保債權總金額150萬元，債務清償日期、利息、遲延利息、違約金均為「依票據內訂定」（見本院卷第65頁），堪認系爭抵押權擔保之債權為有清償日期之特定票據債權。而被告所提借據記載之金額為70萬元借款，簽立日期為84年5月29日，未記載以何不動產為抵押擔保（見本院卷第51頁）；共同連帶借用證書記載之金額為90萬元借款，簽立日期為86年1月29日，亦未記載抵押品為何（見本院卷第53頁），與系爭抵押權登記及抵押權設定契約書約定之債務種類票據債權、擔保金額均不符，且均未記載以系爭土地設定抵押權，尚不能認該等70萬元、90萬元之借款債權為系爭抵押權擔保之債權。

　2.被告雖辯稱依系爭抵押權設定契約書其他約定事項第1條記戴「擔保物提供人所提借供之本抵押物之擔保範圍包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等暨其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定『債權本金最高限額』以內之清償及他利息遲延利息、違約金、實行抵押權費用之給付以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」（見本院卷第67頁），上開70萬元、90萬元之借款債權為系爭抵押權擔保範圍云云。惟系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與上開約定記載債權本金最高限額擔保之性質明顯不同，自不能僅以上開記載即認系爭抵押權有最高限額抵押權之效力，故被告上開所辯為無可採。

  ㈢按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效（最高法院103年度台上字第393號民事裁判意旨參照）。本件系爭抵押權為一般抵押權，被告並未證明有合於抵押權登記之擔保票據債權存在，不能認系爭抵押權已成立，則系爭執行事件將被告列為第1順位抵押權列入分配，自有未合。從而，原告提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序3、6所示被告之債權剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

                  民事第三庭    法　官　羅秀緞

以上正本係照原本作成。

如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委

任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

                                書記官　卓俊杰