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112年度訴字第765號

原      告  黃春菊 

            建瓏建設有限公司

法定代理人  陳文珍 

共      同

訴訟代理人  林世祿律師

被      告  張碧霞 

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國112年10月31日言詞辯論終結，判決如下：

訴訟費用（除撤回部分外）由被告負擔。

壹、程序部分：

貳、實體部分：

一、原告主張略以：坐落彰化縣○○市○○段00000地號土地（下稱系爭217-1地號土地）為建瓏建設有限公司（下稱建瓏公司）所有，同段735、735-1、735-2地號土地（下分稱系爭735地號土地、系爭735-1地號土地、系爭735-2地號土地，合稱系爭735地號等3筆土地）為原告黃春菊（下稱姓名）所有；上開土地前於84年5月26日（起訴狀附表誤載為24日），經訴外人張良森設定如附表二所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。惟系爭抵押權並無擔保債權存在，且縱認係用以擔保被告對於張良森如附表三所示本票債權（下稱系爭本票債權，附表三所示本票下稱系爭本票）或新臺幣（下同）50萬元之借款債權（下稱系爭借款債權），因系爭本票係於84年3月3日簽發，系爭本票債權業已罹於時效；系爭借款債權迄今已逾28年，亦已罹於時效。被告於上開債權時效完成後，復未實行抵押權，系爭抵押權所擔保之債權即已消滅。爰依民法第767條、第179條規定提起本件訴訟，請求擇一為原告有利判決定等語。並聲明：如主文第1項所示。

二、被告抗辯略以：其與張良森為同事關係，其有於80餘年借款50萬元予張良森，張良森並簽發系爭本票予被告作為擔保；後其向張良森催款，因張良森無力償還，遂經張良森同意設定系爭抵押權，用以擔保系爭本票債權、系爭借款債權。當時其等設定系爭抵押權時，係委託他人辦理，不清楚當時是設定最高限額抵押權或普通抵押權，但依其與張良森約定內容，僅為擔保系爭本票債權及系爭借款債權。則系爭借款債權既未約定清償期，請求權時效無從起算，無罹於時效問題，是系爭本票債權、系爭借款債權均未罹逾時效等語。並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：

　㈠原告主張系爭217-1地號、系爭735地號等3筆土地分別為建瓏公司、黃春菊所有，並經張良森於84年5月26日設定系爭抵押權予被告等節，有系爭217地號土地及系爭735地號等3筆地號土地登記第一類謄本（所有權個人全部）在卷可參（見本院卷第17頁至第19頁、第21頁至第31頁）；且未經被告以書狀或言詞爭執。是原告前開主張，應堪信為真實。又系爭217-1地號土地係分割自同段217地號土地（下稱原217地號土地），系爭735地號土地重劃前為同段213、215、217地號土地，後分割增加系爭735-1、735-2地號土地及同段735-3地號土地乙節，亦有上開謄本可參，應認屬真實。

　㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使之抵押權之情形。又請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條本文、第128條前段亦有明文；而依民法第315條規定，清償期除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。是債權未定清償期者，其請求權自債權成立時即可行使，其請求權之消滅時效應自債權成立時起算。再按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明文。所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。

　㈢經查：

　⒈系爭抵押權設定登記資料已逾保存年限而銷毀乙節，有彰化縣員林地政事務所112年9月13日員地一字第1120006266號函在卷可參（見本院卷第119頁）。但依被告舉證、未經原告爭執形式上真正之他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書等件，可認系爭抵押權係由被告、張良森於84年5月23日就原217地號土地，為抵押權設定約定；並於土地登記資料記載「權利種類：抵押權設定、權利總價值：最高限額60萬元整、存續期限：依照票據約定之」等情（見本院卷第第123頁至第124頁、第127頁至第129頁）。關於系爭抵押權所擔保之債權為何，經被告於本院陳明：張良森於80餘年向其借款50萬元，其係以現金交付借款，張良森即簽發系爭本票給其，並稱有錢時再還款；其有向張良森催討，張良森稱未能清償，其遂詢問張良森有無財產可供清償，張良森表示有土地可以設定抵押權給其，故設定系爭抵押權，用以擔保系爭本票債權及系爭借款債權，不包含其他等語（見本院卷第149頁）。是依被告前開陳述，系爭抵押權所擔保者即為系爭本票債權、系爭借款債權。

　⒉系爭本票係張良森於84年3月3日簽發，到期日為84年12月12月31日，有系爭本票影本在卷可參（見本院卷第139頁）；被告固有提出民事聲請狀乙份（見本院卷第133頁至第137頁），但就其有無持上開聲請狀，向本院聲請本票裁定，則經被告表明已經忘記（見本院卷第149頁），是依被告前開舉證，顯未能認定系爭本票債權請求權有中斷時效情形，則系爭本票到期日為84年12月31日，應認系爭本票債權請求權已罹於票據法第22條第1項規定之時效。系爭借款債權雖經被告抗辯未約定清償期，無從計算請求權時效等等，但依被告前開所述，於張良森向其借款時，其交付現金給渠，張良森就簽發系爭本票予其。依上開情節，應可認系爭借款債權在張良森收受借款50萬元並簽發系爭本票之84年3月3日，即已成立；則依前開說明，債權人即被告自債權成立時即可行使請求權，故消滅時效應自系爭借款債權成立時即84年3月3日起算，系爭借款債權請求權亦已罹於時效。被告前開抗辯，並非可採。

　⒊系爭本票債權、系爭借款債權均已罹於時效，已如前述；原告主張被告迄今均未實行系爭抵押權乙節，復未經被告以書狀或言詞爭執。是原告主張系爭抵押權依民法第880條規定，業已消滅，洵屬有據。從而，建瓏公司、黃春菊分別為系爭217-1地號土地、系爭735地號等3筆土地之所有權人，為求所有權圓滿行使，依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權，即屬有據。至於原告依民法第179條規定，請求被告塗銷系爭抵押權部分，本院既已依民法第767條第1項為其勝訴判決，就其依民法第179條規定為請求部分，自無庸再予審酌，附此敘明。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據，核與本案之

    判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　14　　日

                  民事第一庭    法　官　劉玉媛

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

                                書記官　康綠株

附表一：

附表二：

附表三