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113年度訴字第133號

原      告  慶達房屋仲介有限公司

法定代理人  賴錫堅 

訴訟代理人  李進建律師

被      告  張雲騰 

訴訟代理人  李淵源律師

上列當事人間請求給付服務報酬事件，本院於民國113年8月22日言詞辯論終結，判決如下：

訴訟費用由被告負擔百分之27，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新台幣386,590元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、原告主張略以：

　一、被告委託原告就其所有坐落於彰化縣○○市○○段0000地號土地，以每坪新台幣(下同)36萬元總價出售，並與原告於民國112年11月1日簽訂「房地產委託銷售契約書」(下稱：甲銷售契約書)，並專任委託銷售期間自112年11月1日起至112年11月3日止，約定仲介服務費用為契約約定總價額之百分之4。112年11月1日同日，被告並同時簽立「契約內容變更同意書」，將每坪出售價格36萬元變更為每坪33萬元出售。於112年11月3日原告之業務員黃靖貽尋得買受人即訴外人江居璋願意以每坪33萬元購買，並提出由台灣銀行所發支票票面金額100萬元之支票乙紙作為支付之保證金，並簽立「不動產購買意願書」，原告旋即由黃靖貽完成一切行政程序。詎料，黃靖貽於當日晚間7時許前往被告住所表示已居間完成所委託的土地買賣任務，惟當時被告不在住所內，直至當日晚間9時許被告始回到住所，黃靖貽即告知關於已完成被告所委託1005地號土地買賣之居間任務，被告始告知當時同時間，其前往其它仲介公司簽訂系爭1005地號土地買賣，縱使被告事後將出售時間點設於原告與被告間之委託銷售契約之後，仍構成於委託期間內另行委託第三者仲介之情形，顯然違反雙方在112年11月1日所簽訂的專任委託銷售契約義務之情。因被告有違約情形，本件土地面積為258.18平方公尺，約78.099坪，每坪33萬元，總價2577.28萬元，4%之服務報酬為1,030,912元。為此依據契約書第11條第1項第1款、第4款規定，請求被告給付違約金1,030,912元。另就服務報酬部分，契約書第5條約定為實際成交價額百分之4，嗣經「契約內容變更同意書」變更為「仲介費1.5%」，即為總價25,772,800元之1.5%即386,592元。為此依民法第565條、第568條及契約書第5條約定請求386,592元之服務報酬。

　三、按契約審閱期的目的，在於使消費者充分了解契約內容，避免消費者於匆忙間不及了解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，企業經營者有告知消費者審閱期相關權利，但消費者自願拋棄審閱期，同意立即與業者簽署定型化契約，消費者事後當然也不能主張契約條款因違反審閱期而不構成契約內容。消費者保護法第11之1條第1項「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容」之規定，係為保護消費者所設，倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉），縱企業經營者未給予合理之審閱期間，對該定型化契約之效力亦不生影響。再者，上開規定之立法理由既在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，而於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可。而本件被告未曾主張契約審閱期遭剝奪，亦未曾反應有不瞭解契約條款或主張契約條款之不公平處，係因為委託其他仲介而出賣更好的價格，則此時已難謂消費者係於匆忙間訂立契約而不知該契約之相關權利義務，其訂立之契約有失公平之虞。消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張契約條款因違反審閱期而排除契約條款之適用。原告於107年開始受被告委託每坪30萬元銷售，112年10月委託每坪36萬元，嗣經契約變更，調整至每坪335,000元。被告透過原告瞭解市場行情，被告當時以高價讓原告斡旋，希望原告尋得高價買受人。嗣後，本件經協調下，在112年11月1日簽立契約，委託期限三天，將原本每坪銷售金額從每坪36萬元，經契約變更調整至33萬元，且被告勾選放棄契約審閱期並簽署。然而，於同年月3日晚間被告與訴外人聯眾仲介公司簽立契約，成交價以每坪332,000元(112年12月9日時價登錄所載)成交。因此，實際上被告多次委託原告，並非第一次委託。

　四、

　　㈠原告所提出自107年12月10日起至108年1月10日止之委託銷售契約書(下稱：乙銷售契約書)，與本件起訴之委託銷售契約書內容均係專任銷售契約，此可觀該契約書第11條第1項第1款之約定條款所載。

　　㈡被告委託原告銷售系爭1005地號土地，自107年期間乙銷售契約書訂立起至000年00月間，無論契約類型為專任委託或一般委託，均可證明長達近5年期間原告之辛勞，實無必要酌減違約金。違約金之性質，依據最高法院之見解，為損害賠償預定性總額之違約金，考慮預期之損害及利益，預期利益即是百分之1.5，被告抗辯降至百分之0.5，係無理由。

　五、並聲明：㈠被告應給付原告1,417,504元，其中1,030,912元自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，餘386,592元自113年4月18日民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則辯以：

　一、依內政部公告之不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項之「壹、應記載事項」第1條規定，定型化契約及其附件之審閱期間不得少於3日，違反該規定者，該條款不構成契約之內容。查系爭銷售契約並未給予被告合理審閱期，縱被告自願拋棄審閱期，惟因銷售期間僅有短短3日（即自112年11月1日起至112年11月3日止），被告根本來不及於合理之審閱期間內對系爭銷售契約內容提出異議，是系爭銷售契約顯然違反上開規定，依民法第71條及消費者保護法第11-1條、第17條規定，系爭銷售契約已因違反強制或禁止之規定而無效。

　二、被告不爭執原告主張11月3日已經找到買主，被告拒絕成交乙節及本件有系爭銷售契約第11條第1項第4款之情形。又縱認原告得依系爭銷售契約第11條第1項第1款之規定向被告請求服務報酬，惟查上開給付雖名為服務報酬，但實際上並非被告於系爭土地成交時所應給付之服務報酬，而應屬債務不履行之違約金性質，此由服務報酬係約定於系爭銷售契約第5條，而上開給付係約定於系爭銷售契約第11條：「違約之處罰」事項。再查約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為準，故約定違約金茍有過高情事，法院即得以依此規定核減至相當之數額，且此項核減，法院得以職權為之(最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照)。本件倘被告與原告尋得之買主簽立系爭土地買賣契約，則原告僅可依契約內容變更同意書向被告請求實際成交價額之百分之1.5之服務報酬，且一般仲介業者為銷售土地，均進行帶看土地、議價、並透過各類型廣告媒體如平面廣告、網路廣告、現場廣告等方式刊登銷售消息，以增加銷售機會並縮短銷售期間，然因本件原告於簽立系爭銷售契約後隔2日即尋得買主，原告實際付出之勞力、時間有限，況被告並未與原告尋得之買主簽訂買賣契約，原告亦因而省卻本需處理系爭土地過戶、貸款、點交等事宜之人事、勞務費用，是本件系爭銷售契約約定以委託銷售價格百分之4計算違約金，顯屬過高，應核減為以委託銷售價格百分之0.5計算違約金為合理。

　三、原告請求服務報酬費部分，被告並未與原告仲介之買方簽立買賣契約書。且服務報酬費部分，原告於契約內容變更書中變更為百分之1.5為計算標準。被告自107年起委託原告之內容及業務員均不相同，如出售價格，原告所提出之委託每坪335,000元之契約書為一般委託。另提出之委託每坪300,000元之契約書未詳載專任委託或依一般委託，上列兩種契約委託期限相較本案委託期限(3天)為較長時間。因此，被告受自107年至今之契約類型所混淆。

　四、並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

參、不爭執之事項：

　一、被告於112年11月1日與原告簽訂甲銷售契約書，約定將被告所有之系爭1005地號土地專任委託原告居間銷售，委託銷售價格原為每坪36萬元，同日降為每坪33萬元，委託期間自112年11月1日起至112年11月3日止，服務報酬以實際成交價額之百分之4為計算，同日降為百分之1.5為計算。

　二、訴外人江居璋於112年11月2日向原告之業務員黃靖貽表明願意以每坪33萬元購買，並提出由台灣銀行所發支票票面金額100萬元之支票乙紙作為支付之保證金，並簽立「不動產購買意願書」。

　三、原告於112年11月3日向被告表示已尋得買主，惟被告拒絕與原告於委託期間內尋得之買主江居璋簽訂買賣契約，而係於112年11月3日另尋其他仲介，並將系爭1005地號土地於000年00月00日出售他人。

　四、兩造就系爭1005地號土地曾簽訂專任銷售契約書，委託期間107年12月10日起至108年1月10日。另在112年11月1日前曾簽訂一般委託銷售契約書。　　

肆、本件之爭點：

　一、系爭甲銷售契約書是否因未給審閱期而無效？

　二、原告依系爭甲銷售契約書第5條1項及民法第568條第1項規定請求服務報酬386,592元，有無理由？　　

　三、原告依系爭甲銷售契約書第11條第1項第1款、第4款規定，請求被告給付違約金1,030,912元有無過高？應否酌減？

伍、得心證之理由：

　一、如第肆點所示之四項事實，有原告提出之房地產委託銷售契約書、契約內容變更同意書、不動產購買意願書、100萬元支票、黃靖貽臉書發文、黃靖貽與被告夫妻對話錄音譯文及被告提出之土地登記謄本為證，且為兩造所不爭執，堪信屬實。

　二、系爭甲銷售契約書是否因未給審閱期而無效？

　　㈠被告抗辯系爭甲銷售契約書因未給審閱期而無效，原告則否認，主張被告已放棄契約審閱期，且兩造自107年起即曾針對系爭土地簽訂委託銷售契約書，被告並非第一次委託等語。按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，消保法第11條之1第1項、第3項本文定有明文。揆其立法意旨，乃為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，且為確保消費者之契約審閱權，明定企業經營者未提供合理審閱期間之法律效果（最高法院103年台上字第2038號判決意旨參照）。又104年6月17日修正公布之消保法第11條之1第2項明訂：「企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。」，即為落實該條第1項之立法目的，故除有消費者明知契約條款內容，而故意違反以謀取不當利益，或有其他明顯過度保護消費者，將導致顯失公平之情形外，自不宜任意剝奪消費者之此項契約審閱權，更不宜僅因消費者在簽訂契約前、後，有其他瞭解契約相關權利義務內容之機會，即例外排除消保法第11條之1第2項適用。另綜觀定型化契約簽訂當時之客觀情狀，消費者確已知悉定型化契約條款之內容，則消費者如為節省時間、爭取交易機會或其他因素，而自願放棄契約審閱權，自非法所不許(臺灣高等法院101年度上易字第146號裁判意旨參照)。

  　㈡經查系爭甲銷售契約書屬消保法第2條第7款所定之定型化契約，原告並未給予被告相當之契約審閱期，即於112年11月1日簽訂等事實，為兩造所不爭執，是原告就系爭契約書，未提供被告合理審閱期間，已違反消保法第11條之1第1項規定，原本應屬無效。惟查，本件被告已非第一次委託原告，原告主張被告自107年開始委託原告以每坪30萬元銷售，112年11月1日以前委託每坪36萬元出售，亦有原告提出之乙銷售契約書及另一份一般委託銷售契約書影本可參，顯見兩造之前已有多次簽訂契約之情形，而觀諸系爭甲委託銷售契約書與107年間所簽訂之乙銷售契約書內容完全一樣，足見被告對系爭甲委託銷售契約書之內容並不陌生，故被告於系爭甲委託銷售契約書之開頭「委託人已充份瞭解契約內容，並自願放棄五日以上之審閱權利」處打勾，本院認並無顯失公平情形，被告為為節省時間、爭取交易機會或其他因素，而自願放棄契約審閱權，自非法所不許，故本院認系爭甲銷售契約書仍應認為有效。

　三、原告依系爭甲銷售契約書第5條第1項及民法第568條第1項規定請求服務報酬386,592元，有無理由？

　　　按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第568條第1項定有明文。又查系爭甲銷售契約書第5條第1項約定受託人於買賣成交時，得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價額之百分之4。同一日兩造簽訂契約內容變更同意書，同意將仲介費降低為百分之1.5。故不管係民法第568條第1項規定或兩造約定之甲銷售契約書第5條第1項約定，原告得向被告請求服務報酬之前提均必須原告尋得之買方與被告有成立買賣契約為前提。經查，原告雖於委託期間內尋得買主江居璋願以每坪33萬元向被告購買系爭土地，然被告既然拒絕與原告尋得之買主江居璋簽訂契約，則本件買賣契約即未成立，既未成立，則原告依系爭甲銷售契約書第5條第1項約定及民法第568條第1項規定，請求被告給付1.5%之服務報酬386,592元，即屬無據。

　四、原告依系爭甲銷售契約書第11條第1項第1款、第4款規定，請求被告給付違約金1,030,912元有無過高？應否酌減？

　　㈠系爭甲銷售契約書第11條第1項第1款、第4款約定「違約之處罰:一、委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付委託銷售價格分百分之四服務報酬，並應全額一次付予受託人。1.委託期間內，委託人自行將本契約房地產標的出售或另行委託第三者仲介者。...4.受託人覓得本約仲介出售之條件者，委託人推絕成交時。」。經查，原告於委託期間內即112年11月3日向被告表示已尋得買主，惟被告拒絕與原告於委託期間內尋得之買主江居璋簽訂買賣契約，而於委託之最後一天即112年11月3日另尋其他仲介，並將系爭1005地號土地於000年00月00日出售他人乙節，為兩造所不爭執。故被告之行為該當系爭甲銷售契約書第11條第1項第1款、第4款約定，原告依上開約定請求被告支付違約之報酬，應屬有據。被告則另抗辯本件委託的時間只有三天，違約金以服務報酬百分之4計算過高，應予酌減為百分之0.5等語。

　　㈡按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第250條及第252條分別定有明文。而違約金，有屬懲罰性質者，有屬損害賠償約定性質者；如屬前者，於債務人違約時，債權人除請求違約金外，並得請求債務人賠償因違約而生之損害、給付遲延利息；如屬後者，則應視為因違約所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求因違約而生之損害及遲延利息。又約定之違約金額是否過高，前者非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之；而後者目的在於填補債權人因債權不能實現所受之損害，並不具懲罰色彩，法院除衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，尤應以債權人實際所受之積極損害及消極損害（所失利益）為主要審定標準。是法院於衡酌當事人約定之違約金額是否過高時，應先就該違約金之約定予以定性，再依上開標準作為是否酌減及其數額若干之判斷。

  　㈢經查，系爭甲銷售契約書第11條第1項第1款、第4款之約定，並未明確記載違約金之性質，然約定被告如委託期間內，委託人自行將本契約房地產標的出售或另行委託第三者仲介者或原告覓得本約仲介出售之條件者，被告推絕成交時，因將使原告付出之心血化為烏有，被告即須支付違約金，且被告應賠償之金額即為原告原本應得之服務報酬，故本院認上開違約約定應屬原告因被告違約損害賠償總額預定性之違約金。又查，系爭甲銷售契約書第11條第1項雖約定被告仍應支付委託銷售價格分百分之4服務報酬，惟本院認上開違約金應屬損害賠償總額預定性之違約金，而系爭甲銷售契約書第11條第1項約定之百分之4服務報酬應係對應系爭甲銷售契約書第5條服務報酬百分之4之約定，而兩造既已於112年11月1日簽定契約內容變更同意書，將服務報酬降為百分之1.5計算，則本院認系爭甲銷售契約書第11條第1項之違約金在解釋上應一同修改變更，僅係兩造當時漏未為變更。然縱認兩造漏未將系爭甲銷售契約書第11條第1項之違約金修改為百分之1.5，本院認原告因被告違約，所受之損害原本即為未能取得之百分之1.5報酬。且兩造簽約時間僅有3天，原告付出努力之時間僅有3天，雖原告主張被告107年起即開始委託云云，然過去委託期間，原告未能完成居間任務，即本不應計算報酬，本件仍應以3天來認定原告付出努力之時間，故原告仍以百分之4請求，本院認尚屬過高，本院認應予酌減為百分之1.5。而本件土地面積為258.18平方公尺，約78.099坪，每坪33萬元，總價為25,772,670元，其百分之1.5即為386,590元。故認原告請求之違約金以386,590元為適當。

　五、綜上所述，原告依系爭甲銷售契約書第11條第1項第1款、第4款之約定請求被告應給付原告386,590元及自民事起訴狀繕本送達翌日即113年1月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，未逾50萬元，應依職權宣告假執行。被告陳明部分合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告免為假執行；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

陸、訴訟費用之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　5 　　日

                  民事第一庭    法　官　詹秀錦

以上正本係照原本作成。

如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　5 　　日

                                書記官　項珮欣