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114年度訴字第636號

原      告  張國清  

訴訟代理人  林慶皇律師

被      告  張正杉  

            張劉阿雪（張良圳之繼承人）

            張淑華（張良圳之繼承人）

            張文相（張良圳之繼承人）

            張存淵（張良圳之繼承人）

            張淵泉（張東容之繼承人）

            張耀月（張東容之繼承人）

            張如松（張鑑之繼承人）

            張長源（張鑑之繼承人）

            張晉瑜（張鑑之繼承人）

            張文能（張鑑之繼承人）

            張美珍（張鑑之繼承人）

            張汪花（張坤成之繼承人）

            張至柔（張坤成之繼承人）

            張玲觀（張坤成之繼承人）

            張惠美（張坤成之繼承人）

            張惠寧（張坤成之繼承人）

            張惠眞（張坤成之繼承人）

            陳美雲（張坤芳之繼承人）

            張鋕權（張坤芳之繼承人）

            張琳媛（張坤芳之繼承人）

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年9月2日言詞辯論終結，判決如下：

被告張正杉應將如附表編號1、2所示之抵押權設定登記予以塗銷。

被告張劉阿雪、張淑華、張文相、張存淵應就被繼承人張良圳所遺如附表編號3、4所示抵押權辦理繼承登記並予以塗銷。

被告張淵泉、張耀月應就被繼承人張東容所遺如附表編號5、6所

示抵押權辦理繼承登記並予以塗銷。

被告張如松、張長源、張晉瑜、張文能、張美珍應就被繼承人張鑑所遺如附表編號7、8所示抵押權辦理繼承登記並予以塗銷。

被告張汪花、張至柔、張玲觀、張惠美、張惠寧、張惠眞應就被繼承人張坤成所遺如附表編號9、10所示抵押權辦理繼承登記並予以以塗銷。

被告陳美雲、張鋕權、張琳媛應就被繼承人張坤芳所遺如附表編

號11、12所示抵押權辦理繼承登記並予以塗銷。

訴訟費用由被告共同負擔。

壹、程序部分：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查：原告原以民法第767條第1項中段、第880條及繼承法律關係為請求權基礎（卷第21-22、138-139頁），起訴聲明為：㈠被告張劉阿雪、張淑華、張文相、張存淵（下合稱張劉阿雪等4人）應就被繼承人張良圳所遺如民事起訴狀（更正）附表編號1、2所示抵押權辦理繼承登記。㈡被告張淵泉、張耀月（下合稱張淵泉等2人）應就被繼承人張東容所遺如民事起訴狀（更正）附表編號1、2所示抵押權辦理繼承登記。㈢被告張如松、張長源、張晉瑜、張文能、張美珍（下合稱張如松等5人）應就被繼承人張鑑所遺如民事起訴狀（更正）附表編號1、2所示抵押權辦理繼承登記。㈣被告張汪花、張至柔、張玲觀、張惠美、張惠寧、張惠眞（下合稱張汪花等6人）應就被繼承人張坤成所遺如附表編號1、2所示抵押權辦理繼承登記。㈤被告陳美雲、張鋕權、張琳媛（下合稱陳美雲等3人）應就被繼承人張坤芳所遺如民事起訴狀（更正）附表編號1、2所示抵押權辦理繼承登記。㈥被告張正杉（下稱姓名）、張劉阿雪等4人、張淵泉等2人應將如民事起訴狀（更正）附表編號1、2所示之抵押權設定登記（收件字號80年田字第010082號）予以塗銷。㈦張如松等5人、張汪花等6人、陳美雲等3人應將如民事起訴狀（更正）附表編號1、2所示之抵押權設定登記（收件字號80年田字第010083號）予以塗銷（卷第136-137）。嗣於民國114年7月15日撤回民法第880條之請求權基礎（卷第181-185），並於114年8月15日將聲明更正為：㈠張正杉應將附表編號1、2所示之抵押權（下稱系爭抵押權甲）設定登記予以塗銷。㈡張劉阿雪等4人應就張良圳所遺如附表編號3、4所示抵押權（下稱系爭抵押權乙）辦理繼承登記並予以塗銷。㈢張淵泉等2人應就張東容所遺如附表編號5、6所示抵押權（下稱系爭抵押權丙）辦理繼承登記並予以塗銷。㈣張如松等5人應就張鑑所遺如附表編號7、8所示抵押權（下稱系爭抵押權丁）辦理繼承登記並予以塗銷。㈤張汪花等6人應就張坤成所遺如附表編號9、10所示抵押權（下稱系爭抵押權戊）辦理繼承登記並予以以塗銷。㈥陳美雲等3人應就張坤芳所遺如附表編號11、12所示抵押權（下稱系爭抵押權己）辦理繼承登記並予以塗銷（卷第200-201頁）。原告所為聲明之變更，核屬更正事實上及法律上之陳述，與前揭規定相符，應予准許。

二、被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張略以：

　㈠原告為坐落彰化縣○○鄉○○段0000○0000地號土地之共有人，應有部分比例分別為5400分之938、2853分之863（下分稱1114地號土地、1123地號土地）。張正杉、張良圳、張東容、張鑑、張坤成、張坤芳（上5人合稱張良圳等5人）前就1114、1123地號土地設定系爭抵押權甲、乙、丙、丁、戊、己，用以擔保債權總金額110萬元之債權，然原告與張正杉、張良圳等5人間並無存有債權，且設定迄今將近34年，亦無人主張清償或實施抵押權，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權甲、乙、丙、丁、戊、己即不存在，為使1114、1123地號土地利用圓滿行使，故有起訴請求塗銷必要。

　㈡復因張良圳等5人死亡後，系爭抵押權乙、丙、丁、戊、己分別為張劉阿雪等4人、張淵泉等2人、張如松等5人、張汪花等6人、陳美雪等3人繼承，渠等就上開抵押權均未辦理繼承登記，併請求張劉阿雪等4人就系爭抵押權乙、張淵泉等2人就系爭抵押權丙、張如松等5人就系爭抵押權丁、張汪花等6人就系爭抵押權戊、陳美雲等3人就系爭抵押權己應辦理繼承登記後，予以塗銷。爰依民法第767條、第759條之規定提起本件訴訟。並聲明：如上所示。

二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院之判斷：

　㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項中段、第821條前段定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使之抵押權之情形，是倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決參照）。

　㈡經查：

　⒈原告為1114、1123地號土地共有人，應有部分比例分別為5400分之938、2853分之863，上開土地有經張正杉、張良圳等5人設定如附表編號1-12所示之抵押權（即系爭抵押權甲、乙、丙、丁、戊、己）；張良圳於90年3月4日死亡，張劉阿雪等4人為其繼承人，且無拋棄繼承；張東容於109年8月17日死亡，張淵泉等2人為其繼承人，且無拋棄繼承；張鑑於99年5月15日死亡，張如松等5人為其繼承人，且無拋棄繼承；張坤成於107年1月15日死亡，張汪花等6人為其繼承人，且無拋棄繼承；張坤芳於87年4月12日死亡，陳美雲等3人為其繼承人，且無拋棄繼承等節，有1114、1123地號土地謄本、戶籍謄本（除戶部分）、戶籍謄本（現戶部分）、手抄本、張良圳繼承系統表、張東容繼承系統表、張鑑繼承系統表、張坤成繼承系統表、張坤芳繼承系統表、家事事件（全部）公告查詢結果、本院民事紀錄科查詢表、彰化縣田中地政事務所114年6月10日中地一字第1140002454號函、臺灣臺北地方法院114年6月11日北院信家114年科繼472字第1149029205號函在卷可參（卷第27-37、47-65、67-123、211、125、127、129、131、133、147-149、159、161、163頁）。又原告主張系爭抵押權甲、乙、丙、丁、戊、己所擔保債權不存在乙節，經本院將載有原告上開主張事實、證據之起訴狀繕本送達被告，亦未經被告以書狀或言詞爭執，是原告上開主張事實，應堪信為真實。

　⒉則系爭抵押權甲、乙、丙、丁、戊、己所擔保之債權，未經被告舉證存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權甲、乙、丙、丁、戊、己自應歸於消滅。系爭抵押權既應隨同消滅，卻未經塗銷登記，足認已妨害原告對於1114、1123地號土地之所有權。是原告本於1114、1123地號土地所有人之地位，訴請張正杉、張劉阿雪等4人、張淵泉等2人、張如松等5人、張汪花等6人、陳美雲等3人分別塗銷系爭抵押權甲、乙、丙、丁、戊、己之設定登記，即屬有據。

　㈢按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行

　　為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其

　　物權，民法第759條定有明文。查1114、1123地號土地登記謄本所載系爭抵押權乙之權利人仍為張良圳，張劉阿雪等4人迄未辦理繼承登記、系爭抵押權丙之權利人仍為張東容，張淵泉等2人迄未辦理繼承登記、系爭抵押權丁之權利人仍為張鑑，張如松等5人迄未辦理繼承登記、系爭抵押權戊之權利人仍為張坤成，張汪花等6人迄未辦理繼承登記、系爭抵押權己之權利人仍為張坤芳，陳美雲等3人迄未辦理繼承登記。依民法第759條規定，張劉阿雪等4人應於辦理繼承登記後，始得處分系爭抵押權乙、張淵泉等2人應於辦理繼承登記後，始得處分系爭抵押權丙、張如松等5人應於辦理繼承登記後，始得處分系爭抵押權丁、張汪花等6人應於辦理繼承登記後，始得處分系爭抵押權戊、陳美雲等3人應於辦理繼承登記後，始得處分系爭抵押權己。是原告請求張劉阿雪等4人、張淵泉等2人、張如松等5人、張汪花等6人、陳美雲等3人應辦理抵押權繼承登記後，予以塗銷，亦屬有據。

四、綜上所述，原告依前開規定，請求張正杉塗銷系爭抵押權甲及請求張劉阿雪等4人、張淵泉等2人、張如松等5人、張汪花等6人、陳美雲等3人分別就系爭抵押權乙、丙、丁、戊、己辦理繼承登記後，予以塗銷，均為有理由，均應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　民事第二庭　　法　官　劉玉媛

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　康綠株