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臺灣彰化地方法院民事判決　99年度簡上字第131號 上　訴　人 即　被　告　陽信商業銀行股份有限公司 法定代理人　林彭郎 訴訟代理人　周恒屹 　　　　　　洪仁隆 被　上訴人 即　原　告　呂三郎 訴訟代理人　呂明彥 上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國99年8 月5日本院員林簡易庭第一審判決（98年度員簡字第288號）提起 上訴，經本院於民國101年4月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間 內為之，提起上訴如逾上訴期間者，第二審法院應以裁定駁 回之，民事訴訟法第440條本文、第444條第1項定有明文。 且此等規定，於當事人對於簡易程序之第一審裁判提起上訴 者準用之，此觀之民事訴訟法第436條之1第1項、第3項即明 。本件被上訴人指摘上訴人提起本件上訴，似有逾越上訴期 間之虞云云，查本件第一審判決係向上訴人即被告之原審訴 訟代理人林千惠為送達，並於民國99年8月18日送達，嗣上 訴人於99年9月1日具狀向本院提起上訴，有原審卷附送達證 書、上訴狀上本院收文戳等在卷可稽，則上訴人提起本件上 訴，並未逾20日之上訴不變期間，自屬合法。 二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年臺上字第1240號判例要旨參照）。查上訴人既否認被 上訴人對於彰化縣○○鎮○○段22、121地號土地（下稱系 爭22、121地號土地）有通行權存在，足見被上訴人主張通 行權法律關係確有不安之狀態，必須藉確認判決加以除去， 是被上訴人有即受確認判決之法律上利益，應無疑義。 貳、實體方面： 一、被上訴人於原審起訴主張： 被上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段117、118、119、120 地號土地（下稱系爭117、118、119、120地號土地）及其上 建物均為其所有，與上訴人所有系爭22、121地號土地相毗 鄰，因系爭117、118、119、120地號土地為袋地，無道路與 之相通，須通過系爭22、121地號土地如彰化縣員林地政事 務所99年6月24日土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示ａ-ｂ -ｃ-ｄ-ｅ-ｆ連線部分面積72.16平方公尺（路寬3公尺）， 方能到達東側彰化縣○○鎮○○段○○○號土地之既成巷道， 並通○○○鎮○○路○段，以對外聯絡。詎上訴人竟於附圖 一所示ａ-ｂ-ｃ-ｄ-ｅ-ｆ連線部分之東側與連接彰化縣○ ○鎮○○段○○○號土地既成巷道之界線處築起鋼板圍籬，阻 礙被上訴人通行，致被上訴人無路對外聯絡，亦無法接通電 線、水管及瓦斯管。被上訴人依民法第787條第1項、第788 條第1項前段及第786條1項前段規定，自有訴請確認對於上 訴人所有如附圖一所示ａ-ｂ-ｃ-ｄ-ｅ-ｆ連線部分之土地 有通行權存在之必要，並得請求上訴人拆除鋼板圍籬，容忍 被上訴人在該土地開設道路通行及設置電線、水管。又被上 訴人所有系爭117、118、11 9、120地號土地，係被上訴人 之父於40幾年，以被上訴人名義購買，且非向訴外人義成發 食品罐頭廠股份有限公司（下稱義成發公司）購買，被上訴 人並未通行彰化縣○○鎮○○段○○○號土地，之前係因被上 訴人將土地上之建物出租他人，該承租人有從同段126號土 地出入。爰依法提起本訴，並聲明：⒈確認被上訴人就上訴 人所有坐落系爭22、121地號土地如附圖一所示ａ-ｂ-ｃ-ｄ -ｅ-ｆ連線部分面積72.16平方公尺有通行權存在。⒉上訴 人應將坐落系爭22、121地號土地如附圖一所示ａ-ｂ-ｃ-ｄ -ｅ-ｆ連線部分東側之鋼板圍籬拆除，並容忍被上訴人在該 土地上開設道路通行及設置電線、水管、瓦斯管。⒊訴訟費 用由上訴人負擔。 二、上訴人於原審抗辯意旨： ㈠系爭117、118、119、120地號土地原為訴外人義成發公司（ 被上訴人祖父所建）所有，土地上之建物則為訴外人義成發 公司之倉庫，倉庫正門面對該公司所有之彰化縣○○鎮○○ 段150、148、126地號土地（現為民生停車場），故該公司 平日人車均由同段150、148、126地號土地通行至萬年路。 至59年間被上訴人取得系爭117、118、119、120土地所有權 ，被上訴人之堂兄弟呂文府取得同段150、148、126地號土 地所有權後，被上訴人亦均由前方停車場通行至萬年路，水 電、管線亦均由停車場引入。足見其土地與公路有適宜之聯 絡，並能為通常之使用，即非袋地，不得通行上訴人所有土 地。 ㈡系爭121、22地號土地原為彰化縣員林信用合作社（90年9月 15日由上訴人概括承受）於81年7月3日取得之承受擔保品， 其後被上訴人屢次潛入系爭22地號土地，並擅自雇工裝設水 電管線，經上訴人勸阻無效後，爰依民法第790條前段規定 ，基於維護所有權目的加裝圍牆，禁止被上訴人侵入。 ㈢縱認被上訴人所有土地為袋地，然其所有系爭117、118、11 9、120地號土地係因分割而取得，亦僅得通行受讓人、讓與 人或他分割人所有地。退言之，被上訴人對鄰地有通行權， 亦應擇周圍地損害最少之處所及方法為之。查被上訴人平常 既均通行其土地前方之民生停車場，其水電管線亦均從該停 車場引入，而該停車場平日又均有人車進出，被上訴人如通 行民生停車場至萬年路，對停車場之經營及土地之利用不致 影響，且停車場地面已鋪設柏油路面，除更有利於被上訴人 通行外，被上訴人不須於上訴人土地上花錢另闢道路及牽引 管線。反之，如准許被上訴人通行上訴人所有之系爭22、12 1地號土地及另闢管線，上訴人之土地將被一分為二，對於 系爭22、121地號土地整體之利用產生嚴重影響，有損土地 之經濟價值，並造成土地價值貶落。此與袋地通行權立法目 的係為調和土地相鄰之關係，充分發揮土地之經濟效用，以 促進物盡其用之社會整體利益，達土地最大經濟利用價值， 即有違背。因此，被上訴人由民生停車場通行，當屬損害最 少之方法。 ㈣聲明：⒈被上訴人之訴駁回。⒉訴訟費用由被上訴人負擔。 。 三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，除援用 原審之陳述及舉證外，並補稱： ㈠被上訴人雖主張如附圖一所示a-b-c-d -e-ｆ連線部分為既 成道路，然依據彰化縣員林鎮公所96年10月4日員鎮建字第0 960027468號函：「..經查本所91年12月18日員鎮工字第09 10034526號函，附件圖面現有（既成）道路，僅通至巷內工 廠(已歇業)大門門柱為止，..臺端等陳情拆除前記圍籬案， 依法無據..」等語，已說明該既成道路僅通至巷內工廠大門 門柱為止（即通行至系爭121、22地號土地上之鋼板圍牆處 止，見如附圖一所示D-E連線部分）。又依司法院大法官會 議解釋第400號解釋理由書意旨，既成道路成立公用地役關 係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利 或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之 情事；其三，需經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠 雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其 確實之起始，僅能知其梗概。系爭117、118、119、120地號 土地周圍住戶如欲通行○○○鎮○○路、永昌街、中正路、 南昌東路等公路，已有其他巷道可通行至前述公路，並無通 行如附圖一所示a-b-c-d-e-ｆ連線部分之必要，又如附圖一 所示a-b-c-d-e-ｆ連線部分非屬「供不特定公眾通行所必要 」；再者，如附圖一所示a-b-c-d-e-ｆ連線部分原為訴外人 裕隆製罐工業股份公司（下稱裕隆製罐公司）所有，並無開 放供公眾通行之情事，且上訴人於承受並收回系爭22、121 地號土地後，平時亦有派員管理，其目的係為禁止他人侵入 ，被上訴人曾試圖侵入該地，並擅自雇工裝設水管電線，上 訴人發現後立即加以阻止，不符合「於公眾通行之初，土地 所有權人並無阻止之情事」之要件，由此可知如附圖一所示 a-b-c-d-e-ｆ連線部分非屬既成道路。 ㈡被上訴人並無於如附圖一所示a-b-c-d-e-ｆ連線部分上安設 水電瓦斯管線之權利，否則恐增加鄰地負擔，與民法相鄰關 係之立法目的，係為調節土地相鄰關係，充分發揮土地之經 濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，達土地最大經濟 利用價值相違，茲敘述如下： ⒈被上訴人主張其土地之水管線係其承租人借用隔鄰工廠接出 使用，並非被上訴人自行接用。惟被上訴人已自認其土地上 設有水管，故縱使該水管並非被上訴人自行接用，該租賃關 係之終止並不妨害被上訴人得繼續使用該水管，無須再於如 附圖一所示a-b-c-d-e-ｆ連線部分上安設水管。又被上訴人 主張訴外人義成發公司亦無義務再借被上訴人使用水管，係 不明瞭自來水公司相關用水規定所致，按被上訴人僅須向自 來水公司申請於其倉庫上加裝水錶，日後其使用自來水之水 費，即可與訴外人義成發公司之水費分別獨立計算，如此訴 外人義成發公司之水費將不會因被上訴人使用自來水而無故 增加，被上訴人之主張顯與事理有違。 ⒉被上訴人倉庫所使用之電線，並未通過系爭22、121號土地 ，可見該電線必定經由其他土地接至該倉庫，且被上訴人將 該倉庫出租予他人使用，疏難想像該倉庫無電力可用，故已 無於如附圖一所示a-b-c-d-e-ｆ連線部分另行安設電線之必 要。 ⒊兩造及原審法官勘驗現場時，曾進入被上訴人土地上之倉庫 ，該倉庫設置有電動門，須由被上訴人將電動門開啟始能進 入，倉庫內外亦見有電箱及水錶，茲可證明被上訴人土地上 已有水電可用，由於被上訴人未曾於系爭22、121號土地設 置水管、電線及瓦斯管，可見該等管線均自民生停車場處引 入，根本無需在上訴人土地上設置水電瓦斯等管線。原審就 被上訴人之土地是否已設有水管、電線一事，並未調查相關 證據，其判決實有違誤。又被上訴人主張其倉庫現已無水電 可用，並非事實，且該等事實既有利於被上訴人，依法應由 被上訴人負舉證責任。 ㈢被上訴人於59年間取得系爭117、118、119、120地號土地所 有權後，屢次侵入上訴人所有系爭22地號土地，並擅自雇工 裝設水管電線，經上訴人勸阻無效後，基於維護所有權之目 的，始加裝圍牆禁止被上訴人侵入。被上訴人侵害上訴人所 有權在先，現又提起本件訴訟，顯係假借訴訟作為手段而意 圖侵害他人權利，故已違反民法第148條第1項權利濫用之規 定。 ㈣依最高法院98年度臺上字第1842號、95年度臺上字第2653號 判決意旨及民法第787條第2項規定，鄰地通行權為鄰地所有 權之擴張，其目的在於解決與公路無適宜聯絡之土地之通行 問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最小之處 所為之，並非擇其最短之通行長度或最小之通行面積為之。 原審以通行上訴人土地之長度短、通行面積較小及公告現值 較低為理由判決上訴人敗訴，未斟酌鄰地之使用現況、鄰地 所有人之利害得失等事實，未免速斷。 ㈤被上訴人通行彰化縣○○鎮○○段149、148、126地號土地 之道路用地，對周圍地所造成之損害，自較通行上訴人所有 系爭22、121地號土地至彰化縣○○鎮○○路○段○○巷之損害 為小，茲敘述如下： ⒈上訴人所有系爭22、121地號土地所受損害，應以其於開發 價值上所受損害作為計算標準，而非以公告現值乘以通行面 積所得之數額為準。上訴人於99年7月委託「歐亞不動產估 價師聯合事務所」，就系爭22、121地號土地及其周圍土地 進行鑑價，評估系爭22、121地號土地每坪單價為101,700元 ，使用區分為住宅區，面積夠大，適宜建商整體開發。詳言 之，系爭22、121地號土地因屬住宅用地，具有開發價值， 勢必以興建住宅作為開發方式，如准許被上訴人通行，則系 爭22、121地號土地將無法合併進行開發利用，將造成土地 價格貶落，有損土地利用及經濟價值。因此上訴人所有系爭 22、121地號土地所受損害，應先計算「土地合併開發利用 時之市值」，再計算「土地因通行權成立而分割為2筆土地 ，僅能就該2筆土地分別開發利用時之市值」，依前述2種市 值之差額認定損害數額，始能計算出上訴人所有系爭22、12 1地號土地在開發價值上所受之損害。故上訴人所有系爭 22、121地號土地面積合計為2,138平方公尺，較系爭126地 號土地（即民生停車場）土地面積1,995平方公尺為大，被 上訴人通行該停車場所受損害，自較通行上訴人所有系爭22 、121地號土地為小。 ⒉被上訴人已自認其承租人有從系爭126地號土地（即民生停 車場）通行至萬年路，可見該停車場早已同意被上訴人土地 之使用者得通行其土地，倘該停車場禁止被上訴人繼續通行 時，被上訴人應向其主張鄰地通行權，而非向上訴人主張。 又該停車場地面已整平鋪設柏油路面，平日均有人車進出， 倘被上訴人通行該停車場，應不致影響該停車場之經營及土 地之利用，因此，被上訴人通行民生停車場，與通行上訴人 所有系爭22、121地號土地相比，通行該停車場之損害為最 小。 ㈥被上訴人通行彰化縣○○鎮○○段149、148、143地號土地 之道路用地○○○鎮○○街，對周圍地所造成之損害，自較 通行上訴人所有系爭22、121地號土地○○○鎮○○路○段○○ 巷之損害為小，茲敘述如下： ⒈彰化縣○○鎮○○段149、148、143地號土地之○○○區○ ○道路用地，依法僅得開闢為道路供公眾通行，被上訴人通 行前開土地○○○鎮○○街，非但不違反該等土地原先所規 劃之用途外，亦不發生土地開發價值上之損害。又與同段14 8地號土地相鄰之同段150、126地號土地，使用分區雖均屬 住宅用地，惟該2筆住宅用地本身並不相鄰，本即不得合併 開發利用，將來如欲興建住宅，亦僅能個別進行開發。反觀 被上訴人所主張之通行路線，不但使上訴人不得將所有系爭 121、22地號土地合併開發利用，被上訴人所通行之範圍內 均不得興建住宅，對於住宅區之規劃、房屋外觀、格局及方 位等影響甚鉅，將造成系爭121、22地號土地開發上之重大 損害。再彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地目前荒蕪未使用 ，土地上並無任何建築物，通行該處所造成之損害亦有限。 被上訴人僅須於同段149、143、148地號土地內劃分寬度3公 尺之通道供被上訴人通行即可，根本無須再佔用同段150、1 26地號土地。 ⒉彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地現已鋪設柏油，供作民生 停車場之行車通道，被上訴人通行該處，對於該土地使用現 況而言，並無不利影響；另通行同段148地號土地縱使造成 停車位數量短少，最多僅造成2至3格之停車位短少，民生停 車場自得利用其他空地規劃所短少之停車位，對停車場之營 業影響十分有限。 ⒊依最高法院90年度臺上字第166號判決意旨，袋地通行權應 以對鄰地損害最小之處所及方法為之，至於所通行之土地所 有人之人數究竟係一人或者數人，與鄰地所受損害是否為最 小並無關連。 ㈦被上訴人主張須通行上訴人所有系爭121、22地號土地，否 則即不能為通常之使用，惟被上訴人所有系爭117、118、1 19、120地號土地早已荒廢多時，其上倉庫多年來均無人使 用，牆上玻璃殘破不堪，牆壁破損嚴重，周圍雜草叢生，衛 生環境極差，恐難依民法第787條第1項謂有不能為通常使用 之情形。被上訴人幾十年來從未住過一日，今日徒持袋地通 行理由，要經過上訴人所有之土地，顯然與事實常情不合， 除有權利濫用之嫌外，並無實益。又該倉庫絕大部分土地均 屬道路用地（即系爭118地號土地），道路用地不得興建任 何建物，因而該倉庫並無門牌其原因在此，該倉庫本屬違建 ，違章建築如經人檢舉依法將被拆除，何況政府施政依都市 計畫○○○區○○○○○道路，該倉庫縱未因違建而拆除， 亦勢必因列為道路用地而加以拆除，且該倉庫絕大部分之土 地均為道路用地，倉庫拆除後所剩殘餘部分即緊鄰道路，自 然通行無阻。 ㈧被上訴人主張曾經與訴外人裕隆製罐公司達成通行協議，為 子虛烏有之事，蓋被上訴人所有倉庫，當時係由義成發公司 （現為民生停車場）所使用，人車皆從義成發公司之土地通 行至萬年路。又袋地通行權之行使，須以對鄰地損害最小之 方法及處所為之，故該通行協議之存在與否，並非袋地通行 權之成立要件。再被上訴人所有土地之開發程度如何，與被 上訴人對上訴人所有系爭121、22地號是否有通行權，二者 間並無任何關聯。 ㈨被上訴人原先主張要求通行上訴人所有系爭民生段121、22 地號土地通行至公路，惟嗣復提出可由上訴人所有彰化縣○ ○鎮○○段53、40、41地號土地通行至中正路240巷99弄， 今上訴人認通行同段53、40、41地號土地自較通行系爭12 1 、22地號土地住宅用地損害為小，此亦經本院囑託正心不動 產估價師聯合事務所鑑定屬實，有該事務所鑑定報告在卷可 證，且較符合袋地通行權之立法意旨，故上訴人同意被上訴 人通行同段53、40、41地號土地，是被上訴人之原通行主張 ，已不符袋地通行權之要件。又同段53地號土地上被上訴人 所有建物之一樓高度為約316公分，對於被上訴人及汽、機 車之通行並無妨礙，至於被上訴人依道路交通安全規則主張 框式貨車及箱式貨車無法通行，已逾被上訴人通行所必要， 恐有權利濫用之虞。但倘若被上訴人同意通行同段53、40 、41地號土地，上訴人同意拆除同段53地號土地建物之一樓 天花板樓板。 ㈩被上訴人所有之倉庫既屬違建，本已違反有關法令，現被上 訴人請求通行權，並要求在上訴人土地設置水電管線，其目 的顯然係為供其倉庫繼續違法使用，其權利行使除有違反公 共利益外，恐違反誠實信用原則。又上訴人所有系爭121、2 2地號土地住宅用地相毗鄰，本得合併開發興建住宅，若通 行該住宅土地至萬年路，將導致該2筆土地無法合併利用， 且被上訴人之土地皆為道路用地，其在上面興建倉庫，本已 違反都市計畫法，竟得以其違反全體法秩序之使用而主張通 行上訴人合法使用之住宅用地，此乃假借袋地通行權之名義 ，意圖損害上訴人之權利，實有權利濫用之嫌。 都市計畫法第79條規定，被上訴人對周圍地主張袋地通行權 ，性質上雖屬所有權之擴張，惟所有權之行使仍應受相關法 令之限制，故不僅上訴人對自己土地之使用須符合都市計畫 法等法令，被上訴人主張袋地通行權時，該通行方式亦應受 前開法令之拘束。道路用地作為將來政府徵收闢作道路之用 ，上訴人同意被上訴人通行道路用地即彰化縣○○鎮○○段 53、40、41地號土地至中正路240巷99弄，係符合相關法令 ，然被上訴人卻完全無視於此，堅持要通行上訴人具有高度 開發價值之住宅用地即系爭22、121地號土地，其有違反都 市計畫法之意圖甚明，且已違反袋地通行權所謂充分發揮土 地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益之立法目的 。 本件須系爭117、118、119、120地號土地原先與公路有適宜 之聯絡，卻因張姓地主將前開土地讓與被上訴人，致使被上 訴人土地與公路無適宜之聯絡，始有民法第789條規定之適 用。被上訴人就此部分並未舉證說明，且被上訴人已自承於 52年12月31日前查無該民和巷存在之事實。至被上訴人雖主 張曾有住戶劉中正於53年4月16日將其戶籍遷入民和巷29號 ，惟民和巷於被上訴人受讓其土地當時，是否就與上訴人系 爭22、121地號土地相連接，以作為對外聯絡之通路，被上 訴人亦未舉證，尚難認有民法第789條之適用。又上訴人係 於90年間取得彰化縣○○鎮○○段○○○號及系爭22、121地 號土地所有權，而被上訴人係於59年間取得系爭117、118、 119、120地號土地所有權，是亦不符合民法第789條「同時 分別讓與數人」之要件。再上訴人既已同意被上訴人通行同 段53、40、41地號土地，被上訴人復以民法第789條規定為 由，要求通行系爭22、121地號土地，不僅與該規範目的不 符，且有權利濫用之嫌。再爰引最高法院69年臺上字第2672 號判決，系爭22、121地號土地及彰化縣○○鎮○○段53地 號土地，乃係輾轉讓與第三人即上訴人之情形，是應無從期 待該第三人即上訴人有預見袋地形成之可能，依民法第789 條之立法意旨，同段53地號、系爭22、121地號土地應無該 條之適用。退言之，縱同段53地號、系爭22、121地號土地 得適用民法第789條規定，惟被上訴人仍應依民法第787條第 2項規定，選擇通行對鄰地損害最小之同段53、40、41地號 土地。 被上訴人主張本案有民法第767條之適用，於法無據，蓋依 民法第767條物上請求權，僅標的物所有權人始得主張權利 。系爭22、121地號土地並非被上訴人所有，即不得依民法 第767條規定請求除去妨害，被上訴人之主張自無理由。 建築線退縮之規定係主管機關為建築管理之目的所訂定，並 非為民法袋地通行權之規定而設，有關建築線退縮之規定， 與袋地通行權之判斷並無任何關聯。 參照最高法院90年度臺上字第166號判決、91年度臺上字第 1846號判決，土地所有人只須對該法律關係存否不明確而有 爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以 對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列為被告之必要 。上訴人為彰化縣○○鎮○○段40、41地號土地共有人之一 ，上訴人就其應有部分之權利範圍同意上訴人通行，乃基於 應有部分所有權所為之適法行為，至於其他共有人之容忍或 同意被上訴人通行該處，依前開判決要旨，自應由被上訴人 循適法途徑取得，被上訴人主張上訴人之同意行為無法律上 依據，容有誤解。 爰為上訴聲明：⒈原判決及假執行宣告部分均廢棄。⒉上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⒊第一、二審訴訟 費用均由被上訴人負擔。 四、被上訴人對於上訴人之上訴，除援用原審之陳述及舉證資為 抗辯外，並補稱： ㈠依彰化縣員林鎮公所91年12月18日員鎮工字第0910034526號 函所示「查○○○鎮○○段54等地號上如附圖虛線內道路， 係屬通行數十年之現有道路無誤，特此證明」等語，可證實 民生段等地號於53年至90年即有設籍出入使用如附圖一所示 a-b-c-d-e-f連線部分之道路通行數十年無誤。 ㈡依最高法院98年臺上字第1842號判決意旨，按所謂通行必要 範圍，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通念，就附 近周圍地土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之 利害得失，斟酌判斷之。系爭117、118、119、120地號土地 為袋地，業經原審勘驗認定，亦為上訴人所不爭執，自有通 行周圍地以至公路開設道路之必要。又考量上訴人所有系爭 22、121地號土地之現況，為並未使用之空地，其公告現值 較訴外人義成發公司所有彰化縣○○鎮○○段148、126地號 土地（現為民生停車場）為低，且通行到達東○○○鎮○○ 路○段之距離較短。是被上訴人通行被上訴人所有之系爭22 、121地號土地所生之損害，自較通行訴外人義成發公司所 有之土地為少。因此，被上訴人通行如附圖一所示a-b-c-d- e-f連線部分範圍，確為損害最少之方法。 ㈢上訴人主張被上訴人已有水電瓦斯可使用，不得再於上訴人 土地設置水管、電線及瓦斯管線云云。惟本件被上訴人所有 系爭117、118、119、120地號土地上所建之倉庫，原出租予 訴外人義成發公司使用，故水管線是早期承租人義成發公司 借用隔鄰工廠接出使用，非被上訴人所自行接用，今被上訴 人已無將117、118、119、120地號土地上倉庫出租予義成發 公司，訴外人義成發公司亦無義務再借予被上訴人使用，舊 水管線亦已拆除。又電線部分乃係因如附圖一所示a-b-c-d- e-f連線部分，於91年12月18日被員林鎮公所以員鎮工字第0 910034526號函認定為既成道路後，被上訴人於上訴人設置 鋼板圍籬阻撓前，即以該函文向員林電力公司合法申請之道 路照明用電，另接電至倉庫使用。再系爭117、118、119 及 120地號土地上之倉庫並無瓦斯管線可用。水管迄今仍無法 設置，電則因上訴人之阻撓而無法進入維護，現已無法開啟 電動鐵捲門。 ㈣被上訴人得經由上訴人所有系爭121、22地號土地通行至彰 化縣○○鎮○○路○段○○巷（昔民和巷），再通行至萬年路2 段，僅係指被上訴人得利用該道路供通行之用，並非直接影 響上訴人所有權之使用收益權限，故不能因被上訴人之通行 權存在，即認為該通行權會導致上訴人所有系爭121、22地 號土地再分割之問題存在，亦不能直接以上訴人在該路段土 地之所有面積來計算上訴人之損害額。 ㈤依土地經濟價值衡量，系爭121、22地號土地現況閒置多年 ，並未見開發之積極作為，反觀被上訴人積極設置水、電， 乃至於系爭通行權之爭取，均係為發揮被上訴人土地之最大 地利及經濟價值，期間數宗租賃因上訴人之圍籬阻隔導致洽 談失敗，造成被上訴人之土地被迫處於閒置狀態。被上訴人 所蒙損失及系爭土地之閒置情形，與上訴人聲稱調節土地相 鄰關係，充分發揮土地之經濟效用，以促進物盡其用之社會 整體利益，達土地最大經濟利用價值完全悖離。 ㈥上訴人所提數個通行方案，將造成第三人較大、廣泛之損害 ，茲敘述如下： ⒈倘認定被上訴人須經由民生停車場通行至彰化縣○○鎮○○ 路○段，將影響財政部國有財產局所有之彰化縣○○鎮○○ 段125、149地號土地、訴外人義成發公司所有同段126、148 地號土地，且有無影響訴外人義成發公司所有同段150地號 土地，則需現地鑑界始能斷定。以最保守估算同段125、149 、126、148地號土地來看，依上訴人陳述影響開發價值所受 損害理論計算，受影響總面積合計應係2,375平方公尺，大 於上訴人所有同段121、22地號土地之2,138平方公尺。又同 段126號地號土地公告現值高於系爭22、121地號土地之公告 現值，並無如上訴人所聲稱該停車場於開發價值上所受損害 較系爭22、121地號土地為小。再同段126、148、150地號土 地更形方正，面積更大，其開發價值無理由會低於系爭22、 12 1地號土地。更甚者採行此案通行至萬年路2段之總長度 超過100公尺，面積超過300平方公尺，無論以通行面積乘以 公告現值，或是以上訴人所提影響開發價值理論計算，採行 經由民生停車場通行至萬年路2段之方案，訴外人義成發公 司所受損害均係較大。 ⒉倘認定被上訴人須通行民生停車場及彰化縣○○鎮○○段○○ ○○號土地通行○○○鎮○○街○○道路總長度約60公尺， 受侵害範圍計有財政部國有財產局所有同段125、149地號土 地、訴外人義成發公司所有同段148地號土地及訴外人林國 勳、林宗勳等人所有之同段143地號土地。又所經之處須拆 除民生停車場已設置數十年之磚造圍牆、鋼板圍籬、停車設 備及鋼構等設施，更會短少數格停車位，不僅造成同段148 地號土地受損害，更造成地上物及營收上之侵害；同段143 號地號土地則必須拆除圍籬、鐵門等設施，受侵害人數眾多 ，實不符合民法第787條第2項之立法意旨。 ⒊倘採通過彰化縣○○鎮○○段○○○號道路預定地到中正路24 0巷99弄，轉萬年路2段73巷而通行至萬年路，亦是通行方案 之一，以比例尺測量寬約7.5公尺、長不到40公尺，較上訴 人提案經由民生停車場之民生段148地號土地及訴外人林國 勳、林建勳等人所有之同段143地號土地之寬7.5公尺、長60 公尺之預定道路地面積為小。又本院於100年8月5日勘驗現 場時，清楚標示實際路線係經由廢棄廠房之一樓通過，最低 淨高僅316公分，但車輛尺度之高度依據道路交通安全規則 第38條第1項第1款第3目第3子目「其餘各類大型車不得超過 3.8公尺」，造成依規則裝載貨物之框式貨車或是固定之箱 式貨車無法通行，尤其會使被上訴人欲對倉庫進行翻修時， 需要之材料及吊卡車輛無法進入。再廢棄廠房樓板及橫樑拆 除增加淨高有安全疑慮，依建築法第8條「…建築物之主要 構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造 。」樓地板與橫樑拆除後會改變建築物結構位置，且所拆除 之橫樑與未拆除之橫樑為連續樑之結構設計，拆除整層橫樑 及樓板後會造成結構強度重新分配，拆除時及拆除後之支撐 及支保設計都必須技師詳細結構計算評估，不可貿然為之， 況拆除部分之多寡也受建築法之規範，必須依法申請。另若 經同段53地號土地通行公路，尚須通行同段40、41地號土地 ，如此將影響更多共同持有人之權益，牽涉層面將更為廣泛 ，且同段40、41地號土地並非分割自大饒段4地號土地，故 無依民法第789條負有容忍大饒段4地號土地分割地通行之義 務。 ⒋被上訴人當初依民法第787條第2項規定購入彰化縣○○鎮○ ○段○○○號共同持有地，及被上訴人持有系爭117、118、11 9、120地號土地上之地上物並未建滿，供公眾通行之事實已 存在數十年，除原主張經由如附圖一所示a-b-c-d-e-f連線 部分之通行道路，係數十年之通行方式不必做任何改變，損 害最小外，其他方案對受影響當事人所遭受損害程度都遠大 於此。 ㈦彰化縣○○鎮○○段○○號地號土地（昔民和巷，現為彰化縣 ○○鎮○○路○段○○巷），現由兩造與訴外人張宗元、張景 智、張景華共同持有，當初係於68年間，依民法788條第2項 規定，由該巷底之土地所有人即上訴人之債務人裕隆製罐公 司與被上訴人共同出資，向巷口之訴外人張宗元及同段124 地號土地未移轉前之所有人購買部分所有權，彼此之間共同 持有該通行地供公眾及自身通行使用，持分比例計算方式乃 當初持分人共同協議，現已不復記憶。此舉係為通行此路段 之目的，倘無通行至萬年路之需求及事實，自無購買此通行 地持分之必要。又被上訴人出資購置同段17地號土地之部分 所有權，供公眾及自身通行，已達民法第788條規定購買通 行地之要求，而與訴外人裕隆製罐公司彼此地上物退縮一定 距離供相對於較內側土地之對方通行之作為，應可視為支付 償金之對價行為。 ㈧被上訴人持有系爭117、118、119、120地號土地之地上物於 興建之初並未建滿，被上訴人印象自本身土地與上訴人所有 系爭22地號土地、彰化縣○○鎮○○段53、54地號土地之界 線退縮至少3公尺建地上物（依據地籍圖比例尺測約4.8 公 尺），實際退縮距離須現地鑑界。此舉乃係為供原所有人即 訴外人裕隆製罐公司位於被上訴人後方之土地（即同段54、 116、93等地號土地)通行之用，訴外人裕隆製罐公司亦對等 未將系爭22、121地號土地、同段53地號土地之地上物建滿 （現已拆除），供被上訴人通行做成協議，於上訴人設置圍 籬前均係採此方式通行，此乃訴外人裕隆製罐公司先前所默 許。上訴人因債權取得訴外人裕隆製罐公司之土地所有權， 包括系爭22、121地號土地，然竟阻擋被上訴人自由通行， 實有違被上訴人出資購置同段17地號土地通行地部分所有權 及地上物未建滿預留通行之目的。 ㈨彰化縣員林鎮民和巷於88年間因門牌整編為萬年路，民和巷 隨之改編為萬年路2段35巷。民和巷設立之時間已不可考究 ，僅能由最早住戶遷入之時間點約略判斷，而最早遷入設戶 為戶號N00000 00，戶長為劉中正，據該戶戶口名簿影本顯 示於53年4月16日遷入（即裕隆製罐廠，於65年以後改制為 裕隆製罐股份有限公司），所在位置僅於彰化縣○○鎮○○ 段54、93、115、116、117等地號土地，當時戶籍地址為彰 化縣員林鎮民生里18鄰民和巷29號。同段22、53地號土地則 為當時裕泰食品廠所在，民生段121地號則屬他人所有之一 處果園，不特定人等及被上訴人皆可通行民和巷無誤。因此 本院函詢關於52年12月31日以前是否為既成道路應是否定的 ，依被上訴人記憶劉中正設籍第一戶之前週遭皆為農田，僅 有供耕作之田間道路及田埂，無住戶設籍於此，無供人車通 行之道路，所以應無既成道路之成型。又後續53至59年間民 生段18至21、12 2、123、124等戶設籍及被上訴人於59年間 購入之民生段117、118、119、120等地號（彼此先後順序已 不可考），沿路住戶一致之共識於興建地上物時分別退縮一 定距離供公眾通行，民和巷為既成道路始成型。70幾年之後 裕隆製罐陸續購得裕泰食品原持有之同段22、53地號土地及 同段121地號果園，但民和巷還是保有原先所通行之路幅未 曾改變，被上訴人數十年來均經由此道路通行至所持有之土 地及建物。以上狀況可傳訊證人劉中正出庭作證。再走訪員 林鎮公所建設課及員林戶政事務所請求協助皆無法獲得萬年 路2段35巷（民和巷）於52年12月31日以前屬既成道路之事 證。 ㈩上訴人援引最高法院90年度臺上字第166號判決，引申為通 行權應以對鄰地損害最小之處所及方法為之，至於所通行之 土地所有人之人數究竟係一人或者數人，與鄰地所受損害是 否為最小並無關連，實有所誤用。 上訴人指稱被上訴人所有之地上物為一無人使用廢棄之倉庫 ，殊不知此乃係因上訴人自95、96年間擅自設置鋼板圍籬之 後，被上訴人不得其門而入，至無法對自身所有之地上物進 行修繕維護所導致。而該地上物之外並非被上訴人所持有之 土地，周圍雜草叢生乃係上訴人自身未善盡管理之責，豈能 推責予被上訴人？另該地上物為倉庫並非屋舍，設置之用途 僅供儲存物品並非提供居住，而民法第787條第1項規定中提 到能通常使用為要旨，上訴人卻以居住來定義，恐過於狹隘 。 被上訴人所持有之土地有部分為預定道路用地，惟數十年來 政府並未辦理徵收，員林鎮公所亦回覆礙於經費，實難告知 徵收期限。又依司法院院字第1802號解釋，被上訴人及訴外 人所持有之預定道路未被徵收以前均屬私人持有，未徵收前 實不應以假設性問題主觀判斷土地價值。 彰化縣○○鎮○○段18、19、20、21、22、53、54、114、1 15、116、117、118、119、120、121地號分割及重測前○○ ○鎮○○段○○號原始單一筆土地，屬張姓地主所有，於52 年12月31日○○○鎮○○段○○號分割出大饒段4、4-1、4-2 、4-3、4-4、4-5、4-6地號等南側分割地。又大饒段4地號 之分割始於52年12月31日，在此之前此地號為果園，地目為 田地，僅有進出果園之簡易農路，且農路僅止於果園之最東 側前端未延伸至果園內，並不供不特定人士通行，故52年12 月31日前沒有構成既成道路之事實○○○鎮○○段○○○○號 土地於53年1月14日由訴外人張宗元承購（重測後○○○鎮 ○○段○○○○號），大饒段4-2、4-3、4-4、4-5地號土地實 際於53年3月19日由被上訴人承購、上述4筆土地於56年11月 30日合併○○○鎮○○段○○○○號，59年6月16日因都市計畫 非因被上訴人之任意行為分割為大饒段4-2、4-18、4-19、4 -20地號（重測後○○○鎮○○段117、119、118、120地號 ），大饒段4-6地號由訴外人張蕙芳承購（重測後○○○鎮 ○○段○○○○號土地），由此可說明系爭117、118、119、12 2、121、22等地號土地均由同一筆分割而來，分割、讓與後 除分割後之大饒段4地號與公路有適宜之聯絡外，其他分割 地都成為袋地，必須經過仍屬原讓有人持有之分割後4地號 ○○○鎮○○段○○○號）才能與公路有適宜之聯絡。因此開 闢北側大饒段4地號與南側大饒段4-1、4-2、4-3、4-4、4-5 、4-6地號相鄰之土地界線為道路之中線，受讓人與讓與人 或他分割人之所有地各有一部分提供給與公路無適宜聯絡之 被圍繞地彼此通行之用，為民和巷之前身。不過此通行道路 才剛開始於通行之初，並不符合既成道路「…供公眾通行數 十年…」、「…須經歷之年代久遠…」等客觀要件，因此僅 能認定為私設巷道。 至52年12月31日分割後剩餘○○○鎮○○段○○號，於55年5 月18日再分割出大饒段4、4-7、4-8、4-9、4-10、4-11、4- 12、4- 13地號北側分割地（71年重測後地號變更○○○鎮 ○○段地號），大饒段4地號於55年6月28日由訴外人黃調新 承購（重測後○○○鎮○○段○○○號）；大饒段4-7地號於5 8年8月30日由訴外人呂勉承購（重測後○○○鎮○○段19地 號）；大饒段4-8地號於58年6月11日由訴外人劉中正承購（ 重測後○○○鎮○○段○○○號）；大饒段4-9地號於58年6月 28日由訴外人邱鎮袍承購（重測後○○○鎮○○段○○○號） ；大饒段4-10、4-11、4-12、4-13地號於55年5月19日由訴 外人劉中正承購○○○鎮○○段○○○○○號於59年6月25日因 都市計畫分割為大饒段4-13、4-14、4-15地號，62年6月13 日大饒段4-10、4 -11、4-12、4-13合併為大饒段4-10地號 ，重測後4-10地號○○○鎮○○段○○○號，大饒段4-14地號 為民生段53地號，大饒段4-15地號為民生段54地號）。上開 分割地亦經由彼此及前段53年分割地之私設巷道與公路取得 適宜之聯絡，前後二度讓與或分割之所有受讓及其他分割地 被彼此所包圍土地通行，未曾收取償金亦未表示反對之意。 巷道通行之初路面僅只是碎石子路，直至大部分土地受讓人 遷入後才有柏油路面鋪設，此私設巷道後編為員林鎮民和巷 ，員林鎮萬年巷拓寬並於88年整編為萬年路後，民和巷才改 編為萬年路2段35巷。故此通行道路最初合為民法第789所設 置之私設巷道，被上訴人於53年3月19日購入大饒段4-2地號 （重測後○○○鎮○○段117、118、119、120地號），後至 96年間皆可自昔萬年巷（今萬年路2段）經由圍繞之其他分 割人所有地通行至被上訴人所有土地及地上物，直至上訴人 於96年間設置鋼板圍籬後，致被上訴人無法通行至其所有地 ，妨礙被上訴人通行之行為。又土地通行權係關於土地物權 ，隨土地而存在，不會因圍繞土地所有權人之變更而受影響 ，上訴人不能因後來取得圍繞之土地所有權後主張不讓被上 訴人通行之舉（參照最高法院82年臺上字第1078號判例）。 再此通行道路設立之初係基於民法第789條規定通行原屬同 一土地所有人之土地，因分割或讓與給其他受讓人或他分割 人，乃至還屬於原讓與人之所有地而與公路取得適宜聯絡之 私設道路，且歷經數十年通行後由鎮公所認定且繪製於都市 計畫圖之現有道路，未依法廢止情況下，不應妨礙被上訴人 行使通行權。 上訴人爰引最高法院69年臺上字第2672號判決，已經最高法 院86年臺上字第2725號判決陸續推翻。又爰引最高法院88年 臺上字第2946號判決，可知原土地所有權人可能因故或是買 受人籌措資金問題，因而先後將不同筆土地讓與，並不能因 此而排除適用民法第789條之規定。最高法院89年臺上字第7 56號判決亦同此見解，亦即土地通行權為土地之物上負擔， 不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅。員林信 用合作社為拍賣買受人，亦須承擔裕隆製罐及其他相對人所 提供遭拍賣擔保物之土地被通行權，且買受人若認為被通行 為土地之瑕疵，依法不得主張請求擔保物之瑕疵，嗣後上訴 人既然自承概括承受員林信用合作社，取得土地所有權後， 當然亦概括承受土地之被通行權。 被上訴人所持有土地僅系爭118地號土地為都市○○道路預 定地，系爭117、119、120地號土地均為建地，非上訴人所 稱所有土地僅能靜待闢作道路之用途。倘系爭120、117地號 土地單獨申請建築，依據彰化縣建築管理自治條例第5條第1 項第1款之規定關於建築線之指定，被上訴人目前土地已退 縮大約3公尺，相對上訴人亦應退縮3公尺，以符合指定建築 線之規定。又依據都市計畫法第50條、第51條規定及土地法 第93條、都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條 等規定，並參考司法院院字第1802號解釋，道路預定地位徵 收前可搭建之臨時性建築相當多選擇，並不如上訴人所說不 得作為其他用途使用。故被上訴人所持有之預定道路用地未 被徵收前均屬私人所有，未完成徵收前相關法條都允許作為 臨時建築使用。 爰引臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第80號判決、最高 法院83年臺上字第223號判決，鄰地通行權係為土地利用之 社會經濟目的，所賦予土地所有人法律上當然負擔，原具有 準物權之請求權性質，因此有民法第767條第1項之適用。故 上訴人併主張依民法第767條第1項之規定，請求上訴人除去 鋼板圍籬，並容忍被上訴人通行該部分土地，不得為任何妨 害通行之行為。 被上訴人主張以通行數十年如附圖一所示a-b-c-d-e-f連線 部分之既成道路，對所有周圍地而言，損害最小。並為答辯 聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。 五、本院得心證之理由： ㈠查被上訴人所有之系爭117、118、119、120地號土地，與公 路無適宜之聯絡，目前為袋地，往東得經由上訴人所有之系 爭22、121地號土地對外通行至彰化縣○○鎮○○路○段○○巷 （昔民和巷），再通往萬年路2段；往北得經由上訴人所有 ○○○鎮○○段○○○號土地、上訴人與訴外人蘇恒春、高黃 澄子、巫國樹○○○鎮○○○○段○○○號土地、上訴人與訴 外人蕭惠美、黃陳秀珠、賴桃、張峻榮、王火平所有之同段 41地號土地對外通行○○○鎮○○路○○○巷○○弄；往南得經 由國有財產局管理之同段149地號土地、訴外人義成發公司 所有之同段148地號土地、訴外人林國勳、林宗勳所有之同 段143地號土地對外通行○○○鎮○○街，或往南得經由國 有財產局管理之同段149地號土地、訴外人義成發公司所有 之同段148地號土地，再往東經由訴外人義成發公司所有之 同段126地號土地對外通行○○○鎮○○路○段等情，業經原 審及本院先後會同彰化縣員林地政事務所測量人員、兩造到 場勘測屬實，有原審及本院勘驗筆錄、略圖、附圖一複丈成 果圖、彰化縣員林地政事務所100年9月16日複丈成果圖（下 稱附圖二）及現場照片在卷可稽，此外，復有各該土地登記 謄本附卷可查，應堪認定。 ㈡被上訴人主張其得依民法第789條第1項規定通行上訴人所有 之系爭22、121地號土地，且此通行方式為損害最少之處所 及方法等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以 ，本件應予審酌者，為被上訴人主張其依民法第789條規定 得通行上訴人所有之系爭22、121地號土地，有無理由？被 上訴人主張通行系爭22、121地號土地是否為最適宜之通行 方式？是否對鄰地損害最小？茲敘述如下： ⒈被上訴人主張其依民法第789條規定得通行上訴人所有之系 爭22、121地號土地，有無理由？ ①按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓 人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所 有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定 有明文。因此，土地必須因一部之讓與或分割，而成為袋 地，方有民法第789條規定之適用。次按民法第789條第1 項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分 割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見， 而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分 割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用 ，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割 人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土 地之情形為限（參照最高法院86年臺上字第2725號、83年 臺上字第2239號判決意旨）。 ②查被上訴人所有之系爭117、118、119、120地號土地，重 測前分別○○○鎮○○段4-2、4-19、4-18、4-20地號土 地，大饒段4-19、4-18、4-20地號土地係於59年6月25日 分割自大饒段4-2地號土地而來；大饒段4-1至4-6地號土 地於52年12月31日，分割登記自大饒段4地號土地而來， 嗣大饒段4地號土地再於55年5月18日分割登記出大饒段4- 7至4-13地號土地，大饒段4-3、4-4、4-5地號土地於56年 11月30日合併於大饒段4-2地號土地，大饒段4-13地號土 地於59年6月14日分割登記出大饒段4-14、4-15地號土地 ，大饒段4-6地號土地於59年6月25日分割登記出大饒段 4-16、4-17地號土地，大饒段4-11、4-12、4-13地號土地 於62年6月13日合併於大饒段4-10地號土地。而上訴人所 有之系爭121、22地號土地，重測前分別為大饒段4-1、4- 10地號土地。又大饒段4、4-6、4-7、4-8、4-9、4-14、4 -15、4-16、4-17地號土地，重測後地號分別為民生段18 、116、19、20、21、53、54、115、114地號土地。以上 有彰化縣員林地政事務所100年4月24日員地二字第100000 2358號函整理之土地異動過程附表及檢送之土地登記謄本 、土地登記舊簿等件在卷可參（見本院卷一第106頁至第1 29頁），是堪認上訴人所有系爭121、22地號土地與被上 訴人所有系爭117、118、119、120地號土地，均係由原大 饒段4地號土地輾轉分割而來。次查52年12月31日分割前 之大饒段4地號土地，其範圍現包括系爭21、121、117、1 18、119、120地號土地，○○○鎮○○段18、116、19、2 0、21、53、54、115、114地號土地，參照附圖一所示複 丈成果圖及被上訴人所提出之富群測量工程顧問有限公司 測量日期91年12月18○○○鎮○○段54等地號現況地籍套 繪圖（見原審卷第8頁），其欲通往分割時之萬年巷（現 萬年路2段），尚須行○○○鎮○○段16、17地號土地。 再○○○鎮○○段16、17地號土地現雖為萬年路2段35巷 （昔民和巷）之一部，然經本院命被上訴人查報民和巷於 52年12月31日以前是否為既成道路乙節，被上訴人迭次表 示依其記憶所及，訴外人即裕隆製罐公司負責人劉中正於 53年4月16日係第一個遷入民和巷設籍29號（即裕隆製罐 廠），在此之前週遭皆為農田，僅有供耕作之田間道路及 田埂，無住戶設籍於此，無供人車通行之道路，應無既成 道路之成型等情，並提出訴外人劉中正戶口名簿影本1紙 為證（見本院卷一第173頁），顯見大饒段4地號土地於52 年12月31日分割時為袋地，並未直接臨路，迄至訴外人劉 中正於53年4月16日設籍民和巷29號，成立裕隆製罐廠後 ，始有行○○○鎮○○段16、17地號土地，通往萬年巷（ 現萬年路2段）之事實。是尚難認大饒段4地號土地於52 年12月31日分割出大饒段4-2地號土地（即系爭117、11 8 、119、120地號土地），有因土地一部之分割致成袋地， 自無民法第789條規定之適用。被上訴人主張其依民法第 789條規定得通行被上訴人所有系爭22、121地號土地，並 無理由。 ⒉被上訴人主張通行系爭22、121地號土地是否為最適宜之通 行方式？是否對鄰地損害最小？ ①按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者， 土地所有人得通行周圍土地以至公路；但對於通行地因此 所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人應於通 行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之 ，民法第787條定有明文。次按袋地通行之主要目的，不 僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經 濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人 容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量 以將所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使 用所必要之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用 途及使用之實際現況定之，且應以事實審言詞辯論終結時 之狀態為準。被上訴人主張系爭117、118、119、120地號 土地之袋地通行權，自應依其現在使用之方法，並斟酌土 地之位置、地勢、面積及考量其用途為綜合判斷，擇其周 圍地損害最少之處所及方法為之。 ②查被上訴人就本件袋地通行權，主張應維持原審判決即往 東經由上訴人所有之系爭22、121地號土地對外通行至彰 化縣○○鎮○○路○段○○巷（昔民和巷），即如附圖一所 示ａ-ｂ-ｃ-ｄ-ｅ-ｆ連線部分通行範圍（面積72.16平方 公尺）等情（下稱方案一）；上訴人則主張應往北經由上 訴人所有○○○鎮○○段○○○號土地（通過如附圖二所示 A2-1部分上訴人所有三層樓房之一樓）、上訴人與訴外人 蘇恒春、高黃澄子、巫國樹○○○鎮○○○○段○○○號土 地、上訴人與訴外人蕭惠美、黃陳秀珠、賴桃、張峻榮、 王火平所有之同段41地號土地對外通行○○○鎮○○路 ○○○巷○○弄，即如附圖二所示A、A1、A2（A2＝A2＋A2-1 ＋A2- 2）、A3、A4部分通行範圍（面積163.71平方公尺 ），上訴人並表示若被上訴人同意方案二，其願意拆除A2 -1部分所示三層樓房之一樓天花板樓板，以利被上訴人通 行等情（下稱方案二）。經本院囑託正心不動產估價師聯 合事務所鑑定方案一、二兩案對周圍地（即供役地）所造 成之損害為何，其鑑定結果認為：方案二之通行範圍為計 畫道路用地，屬公共設施保留地性質，土地性質著重於通 行使用，其開發利用價值低，其對供役地即民生段40、41 、53地號土地之損害價值為1,496,500元，一樓天花樓板 之拆除成本為45,000元，其所造成之損害合計為1,541,50 0元，所受損害程度相對輕微；方案一之通行範圍為可建 築使用之第二種住宅區，雖其通行範圍較小，然該供役地 卻因此喪失開發利益，故其對供役地即系爭22、121地號 土地之損害價值為2,070,000元，其所受損害之程度大於 方案二，以上有正心不動產估價師聯合事務所不動產估價 報告1份在卷可稽。是依上開鑑定結果，就因供通行而減 損之損害顯以方案二（即如附圖二所示通行方案）為少。 故被上訴人主張通行之系爭22、121地號土地顯非對鄰地 損害最小，非為最適宜之通行方式。被上訴人請求確認其 對於上訴人所有之原審判決附圖一所示ａ-ｂ-ｃ-ｄ-ｅ- ｆ連線部分之通行權存在，自無理由。 ③至被上訴人抗辯若採取方案二之通行方式，拆除一樓天花 板樓板會動及橫樑及樓地，有安全疑慮云云，然上訴人之 所以同意拆除一樓天花板，係因被上訴人抗辯一樓高度僅 316公分，依道路交通安全規則第38條第1項第1款第3目第 3子目「其餘各類大型車不得超過3.8公尺」，將造成依規 則裝載貨物之框式貨車或是固定之箱式貨車無法通行云云 之故，而經本院於100年2月16日會同員林鎮地政事務所測 量人員及兩造勘驗現場時，經丈量如附圖二所示需通行三 層樓房之一樓（即A2-1部分）高度為316公分，有本院勘 驗筆錄及略圖在卷可按（見本院卷一第225頁至第227頁） 。按民法787條鄰地通行權之規定，為鄰地所有權之擴張 ，本質上係侵害上訴人之所有權範圍，是以鄰地通行權之 目的主要在解決與公路無適宜聯絡土地之通行問題，只要 使鄰地能達通常之使用即可，斷不可僅為使鄰地發揮最大 之經濟效益，或僅考慮鄰地之「物盡其用」而無限制要求 通行他人土地，蓋上訴人所有之土地如供被上訴人土地通 行之用，亦足以減損上訴人所有土地之經濟利用價值。故 如附圖二所示需通行三層樓房之A2-1部分高度為316公分 ，已足供道路交通安全規則第38條第1項第1款第3目第4子 目規定之「小型車其最高不得超過2.85公尺」適用，雖不 及道路交通安全規則第38條第1項第1款第3目第3子目規定 之「其餘各類大型車不得超過3.8公尺」，然高度316公分 不低，其餘各類大型車只要高度不超過3.16公尺，亦非不 得安全通過如附圖二所示需通行三層樓房之A2-1部分，是 本院認被上訴人既對拆除如附圖二所示A2-1部分之一樓樓 地板安全有疑慮，則方案二在不拆除如附圖二所示A2-1部 分之條件下，亦足使鄰地能達通常之使用。尤其，方案二 上訴人所有○○○鎮○○段○○○號土地如附圖二所示之A2 -1部分，其本質上係專供被上訴人所有117、118、119、1 20地號土地對外通行，究與供不特定多數人通行之一般道 路不得等同而論，被上訴人徒以道路交通安全規則第38條 第1項第1款第3目第3子目為由，主張被上訴人有提供高達 3.8公尺高度之通行範圍之義務，無異造成為使需役地發 揮最大效用，而無限制要求通行上訴人所有供役地之情形 ，核非可取。方案二在不拆除如附圖二所示A2-1部分之條 件下，已考量被上訴人之基本需求，被上訴人苟有高於基 本需求之考量，理應自行與上訴人洽購土地，而非本件鄰 地通行權所應考慮之因素。從而，被上訴人徒以上開抗辯 主張應依民法第787條規定通行被上訴人所有22、121地號 土地，並無理由。 ㈢至被上訴人另主張如附圖一所示a-b-c-d-e-f連線部分之範 圍，為通行數十年之既成道路，請求確認此部分有通行權存 在云云。按私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為道 路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所 有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在 ，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公 用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與 需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地 役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以 判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係， 於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅 得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟 程序處理之（參照最高法院86年臺上字第2622號裁判意旨） 。縱原告主張如附圖一所示a-b-c-d-e-f連線部分為既成道 路屬實，亦核屬公用地役關係，與私法上地役權之性質不同 ，揆諸前揭最高法院裁判意旨，就通行現有巷道之爭議，自 應循行政爭訟程序處理，仍無從據以民事訴訟請求確認有通 行權之餘地。是本院認被上訴人請求傳喚證人劉中正調查上 開既成道路之事實，核無調查之必要，併此敘明。 ㈣綜上所述，被上訴人本於土地之相鄰法律關係，請求確認其 對於上訴人所有之原審判決附圖一所示ａ-ｂ-ｃ-ｄ-ｅ-ｆ 連線部分之通行權存在，上訴人應將該連線部分東側之鋼板 圍籬拆除，並容忍被上訴人在該土地上開設道路通行及設置 電線、水管、瓦斯管之行為，均為無理由，不應准許。原審 判決准許被上訴人此部分之請求，自有未洽。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢 棄改判，如主文第2項所示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經審酌後核 與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項 、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 17 日 民事第一庭 審判長法官 康弼周 法官 陳瑞水 法官 黃楹榆 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 101 年 4 月 17 日 書記官 彭月美