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臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決　　101年度彰訴字第2號 原　　　告　王能傑 　　　　　　王素芬 　　　　　　王惠美 兼上列三人 訴訟代理人　王素梅 原　　　告　王素琴 兼訴訟代理　王能賢 人 原　　　告　王能才 被　　　告　徐永誠 被　　　告　合金營造有限公司 法定代理人　陳金泉 上列當事人間101年度彰訴字第2號請求損害賠償事件，於中華民 國101年11月14日言詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 原告等之訴均駁回。 訴訟費用新台幣6,380元由原告等共同負擔其中新台幣2,233元， 其餘新台幣4,147元由原告王能賢負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 一、本件原告等主張被告徐永誠於民國（下同）98年10月間在其 所有坐落彰化縣彰化市○○段 ○○○○號土地拆除舊屋營建新 屋，竟越界無權占有原告等七人所共有坐落彰化縣彰化市○ ○段○○○○號土地及原告王能賢所有坐落同段767-1地號土地 之部分，又被告徐永誠係由被告合金營造有限公司承攬拆除 舊屋營建新屋工程，因拆除共同壁、施工不當，致毀損原告 等所有之建物，乃訴請被告徐永誠拆屋還地，及請求被告等 連帶賠償損害，關於原告等訴請被告徐永誠拆屋還地部分， 業經本院於101年5月16日先行辯論終結，而於101年5月30日 判決在案，合先敘明， 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，及被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯 論者，視為同意變更或追加。 民事訴訟法第255條第1項第2 款、第3款、第2項定有明文。查原告等原起訴請求被告徐永 誠應給付新台幣（下同）300,000元， 嗣於100年8月10日具 狀追加訴外人望角營造有限公司為被告，並變更聲明為「被 告望角營造有限公司與被告徐永誠應連帶給付原告等7人300 ,000元」，繼於100年12月7日言詞辯論期日當庭撤回對被告 望角營造有限公司之起訴， 復於100年12月16日具狀追加訴 外人合金營造有限公司為被告，並變更聲明為「被告合金營 造有限公司應與被告徐永誠連帶給付原告600,000元及自100 年7月26日起至清償日止，按年利率5％計算之利息」；最後 於101年2月8日以書狀變更聲明為「 被告徐永誠應與被告合 金營造有限公司連帶給付原告王能傑、王素琴、王能賢、王 能才、王素芬、王惠美、王素梅等七人20,8000元， 給付原 告王能賢393,003元，及自100年7月26日起至清償日止， 按 年利率5%計算之利息」，又被告徐永誠對於上開訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更或追加， 核與首揭規定相符，應予准許。 乙、實體方面： 一、原告主張： ㈠坐落彰化縣彰化市○○段765、766、767-1地號土地上門牌 為彰化縣彰化市○○路○段○○○號之房屋，前部2層樓房屋（ 下稱系爭二層房屋）為原告七人所共有，後部4層樓房屋（ 下稱系爭四層房屋）於民國73年改建，登記於原告王能賢名 下。 而被告徐永誠為鄰地即坐落彰化縣市○○段○○○○號土 地所有權人，被告徐永誠雇用建商即被告合金營造有限公司 拆除其坐落同段762地號土地上之舊屋並興建新屋（ 下稱系 爭工程），原告王素梅明確告知原建商：不同意被告徐永誠 之新屋使用其舊屋與系爭二層、四層房屋之共同壁（下稱共 同壁），其新屋之柱子及橫樑必須建築在系爭鄰地，並確保 原告共同壁之權利，以磚牆或混凝土回復共同壁屬於原告之 部分（766、767-1地號牆壁）。被告徐永誠亦保證系爭工程 施工所造成原告共同壁及系爭房屋其他部分之毀損，會予以 修復或賠償，並於拆除共同壁後申請鑑界。惟被告徐永誠之 系爭工程於98年10月間，將新屋地基中段大部分蓋在原共同 壁上，且新屋柱子中心線在相鄰未被拆除共同壁之中心線位 置上，經原告王素梅提出異議，仍置之不理，甚至加速越界 建築。 ㈡系爭二層、四層房屋因系爭工程施工不當造成浴室、全套衛 浴設備毀損及1樓多處牆壁毀損， 另房屋東面牆壁因共同壁 被拆除，每遇下雨即產生漏水，造成壁癌，被告許永誠前往 查看後，保證修復上開毀損部分，惟迄今未履行承諾，且系 爭工程於灌漿時爆漿，漿液留至系爭二層房屋2樓屋頂， 致 採光板破裂，室內物品毀損，茲就原告所受之損害明細詳列 如下： ⒈系爭二層房屋部分： ⑴損鄰賠償金額（拱牆及牆壁）：28,000元。 ⑵租金損失（自98年7月至1樓修復完竣估計27個月）：180,00 0元。 上開金額共計208,000元。 ⒉系爭四層房屋部分： ⑴損鄰賠償金額（參考建築師公會鑑定）：235,503元。 ⑵損鄰賠償金額（瓷磚）：12,000元。 ⑶房屋東面外牆粉刷：25,500元。 ⑷租金損失（自98年7月至1樓修復完竣估計27個月）：90,000 元。 ⑸全套衛浴設備：30,000元。 上開金額共計：393,003元。 ㈢系爭二層、四層房屋因被告合金營造有限公司施作系爭工程 時施工不慎造成前揭損害，被告徐永誠為系爭工程之定作人 ，亦應負損害賠償責任，爰依共同侵權行為之法律關係，訴 請被告二人負連帶損害賠償責任。並聲明：⑴被告等應連帶 給付原告王能傑、王素琴、王能賢、王能才、王素芬、王惠 美、王素梅20,8000元及自100年 7月26日起至清償日止，按 年利率百分之5計算之利息。 ⑵被告等應連帶給付原告王能 賢393,003元及自100年7月26日起至清償日止， 按年利率5% 計算之利息。⑶訴訟費用由被告等連帶負擔。 二、被告答辯： ㈠被告合金營造有限公司部分： 被告合金營造有限公司確實因施工不慎造成原告系爭房屋之 損害，亦同意將原告之損害回復原狀，並已於101年2月22日 與原告簽立協議書。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用 由原告負擔。 ㈡被告徐永誠部分： ⑴系爭工程系全權委託被告合金營造股份有限公司承造，有承 攬契約可稽。被告徐永誠乃一介外行，未有建造工程經驗， 且原告與被告合金營造有限公司於系爭工程開工前經多次溝 通後，於98年2月簽妥切結書後， 被告合金營造有限公司方 開始施工。原告亦於開庭時表示係因被告合金營造有限公司 施工不慎而造成系爭房屋損害，合金營造有限公司負責人亦 承認此事並願回復原狀，且與原告間訂有協議書，被告並未 參與原告與被合金營造有限公司間訂立協議書之過程，亦不 知悉其後續發展，僅知悉被告合金營造已對鄰房損害部分加 以修繕。 ⑵本件被告合金營造有限公司於工程進行中，對於有無可能發 生危險造成損害，該以何種工法避險，係承攬人合金營造有 限公司自己以專業能力判斷，災害損害防治亦屬承攬之工作 範圍，被告僅提供承攬之定作告知，實無任何指示過失可言 ，原告等之訴顯無理由。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟 費用由原告負擔。 三、法院之判斷： ㈠查原告等主張之事實業據渠等提出土地登記謄本、房屋使用 執照、彰化縣彰化地政事務所建物所有權狀、鑑界照片及房 屋受損照片等件為證，並為被告合金營造有限公司所自認， 且表示願予回復原狀，惟被告許永誠否認其對承攬人即被告 合金營造有限公司之指示有過失，並以前揭言詞置辯。是本 件兩造之爭點厥為：⑴系爭工程之定作人即被告徐永誠之指 示是否有過失，而須與被告合金營造有限公司負連帶損害賠 償責任？⑵原告等之本件請求有無理由？ ㈡按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不 負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此 限，民法第189條定有明文。 所謂定作有過失者，係指定作 之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然 引起損害之情形；而指示有過失者，則係指定作並無過失， 但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院86年度台上 字第2320號判決參照）。經查，本件據關係人洪裕發（即被 告合金營造有限公司之工地主任） 於本院101年1月4日言詞 辯論期日到庭陳述：「（法官問：是否代表合金營造有限公 司與徐永誠簽承攬契約？）是。（法官問：蓋徐永誠房屋時 毀損原告房屋的情形？）我們是按圖施工，兩造是共同壁可 拆除一半的共同壁，當時關係人聽命於定作人徐永誠，開工 時原告說如果有毀損時，要求我們簽切結書，為了順利開工 及敦親睦鄰我就簽立切結書，等到要簽立切結書時徐永誠就 不簽，我簽完切結書後就繼續做。施工後會動到共同壁，前 半段會損害到原告，因為徐永誠要我把前面部分的共同壁拆 掉，我只拆到後半段，徐永誠要我拆但我沒有全部拆，我說 拆屋樑會發生危險，我說拆一定會斷掉賠償會很大，我叫徐 永誠簽立切結書，徐永誠就不簽立切結書所以我就不拆前半 段，只拆後半段部分， 後半段大約拆到原告新的4層樓房牆 壁為止。從二層樓房與四層樓房之銜接地方開始拆除，就傷 到4樓樓梯下的浴室，因為此部分採用舊有共同壁， 我不曉 得有這種情形，所以一拆就把浴室打爛。挖地基時可能有去 損到前面部分，因為完全都沒有動到二樓的共同壁，連牆壁 都沒有拆，所以是挖地基時去影響到前面部分，產生裂痕。 地基挖好，一樓地坪灌漿、混凝土灌好完成後， 原告認為4 層樓與被告相鄰部分侵害到地界，所以我跟業主反應，我就 停工，原告就申請彰化地政來測量，測量後徐永誠堅持說那 是他的地，要我繼續蓋房子。我就聽徐永誠的話繼續蓋房子 。施工工程程序是先拆除牆壁再挖地基。 我完成4層樓的結 構體、外牆粉刷打底（粗胚）、室內1比3水泥粉刷牆壁打底 到三層樓，就沒有再施工了，因為業主不讓我做而且對我提 出刑事的告訴。後來是業主另外找水泥工工程部分來完工。 當初是徐永誠說毀損浴室他要賠償，當初是徐永誠說由我代 表他去協商，毀損部分要修繕完畢，等房屋蓋完成以後再做 善後工作。沒有確實講說要賠償多少錢，只有說有毀損要復 原就好，價格沒有講。」等情，足證被告合金營造有限公司 拆除共同壁等施工行為亦依循被告徐永誠之指示，被告徐永 誠對於系爭工程之定作縱無過失，惟指示工作之執行未盡其 善良管理人之注意義務，而具有過失，依前揭規定，自應負 損害賠償責任，是被告徐永誠上揭辯詞，難以採取，又被告 合金營造有限公司對於原告等主張之事實已為自認，堪認原 告等之主張為真實， 則原告等主張被告等依民法第185條共 同侵權行為之規定應負連帶損害賠償責任，尚非無據。 ㈢復按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定 外，應回復他方損害發生前之原狀。」、「不能回復原狀或 回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」，民法第21 3條第1項、第215條定有明文。 依前開法條規定，侵權行為 之損害賠償方法係以回復原狀為原則，而例外於無法回復原 狀或回復原狀有重大困難者，方得請求以金錢賠償其損害。 本件被告等雖皆構成侵權行為而須負連帶損害賠償之責，然 被告合金營造有限公司為系爭工程之承攬人，其具有營造建 物之專業能力，應認具有修復房屋之能力，且就系爭二層、 四層房屋毀損之客觀情形觀之，被告合金營造有限公司就系 爭受損房屋之損害並無「不能回復原狀或回復顯有重大困難 」之情形，又被告合金營造有限公司已於101年2月22日與原 告等簽立協議書，其內容為：「立協議書人合金營造有限公 司在彰化市○○路○段○○○號之土地建築房屋，損壞相鄰（ 同路段474號）王能賢等7人之房屋，故立協議書人完成下開 事項經王能賢驗收後， 王能賢等7人才撤回對合金營造有限 公司（ 設新北○○○區○○街○○○號2F、法定代理人：陳金 泉）之起訴狀。⒈合金營造有限公司無條件依彰化縣建築師 公會房屋損壞賠償估價鑑定報告書所載損壞部分全部修繕回 復原狀。⒉合金營造有限公司無條件將前段二樓拱牆牆柱裂 痕補強修護，一樓廁所砌磚、粉刷、壁磚及整套衛浴室設施 ，前段二樓室內牆壁修護回復原狀合宜正常使用。⒊合金營 造有限公司無條件修補前段二樓屋頂漏水，前段二樓屋頂與 472號外牆接縫及前段採光板與472號外牆接縫。⒋合金營造 有限公司無條件將474號後段一至四樓與472號房屋橫樑空隙 修補並將474號一至四樓被侵占之地進行砌磚、 粉刷與防水 處理。⒌上述修繕工程應於地界判決確定（ 或472號地主無 異議）後一個月內完成修繕，保固期為壹年。⒍合金營造有 限公司同意支付王能賢等 7人房屋部分出租損失新台幣壹拾 萬元整。…」，有該協議書附卷可稽，亦為兩造所不爭執， 具見被告合金營造有限公司已承諾就系爭受損房屋予以回復 原狀，況且被告合金營造有限公司於訴訟中確已依該協議內 容履行部分回復原狀工程，尚未履行部分僅係原告等與被告 徐永誠間關於確認界址訴訟未確定之界線部分，並已依約支 付部分賠償金額等情，復據原告等自陳在卷，是本件損害並 無不能回復原狀或回復顯有重大困難之情形，揆諸前揭法條 規定，原告自不得向被告等請求以給付金錢作為損害賠償之 方法。 ㈣綜上所述，侵權行為損害賠償之方法既以回復原狀為原則， 且被告合金營造有限公司既有回復原狀之能力及意願，且已 在履行回復原狀義務中，原告等依共同侵權行為之法律關係 請求被告等應連帶給付原告王能傑、王素琴、王能賢、王能 才、王素芬、王惠美、王素梅20, 8000元及自100年7月26日 起至清償日止，按年利率5%計算之利息，及被告等應連帶給 付原告王能賢393,000元及自100年 7月26日起至清償日止， 按年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。 丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於判決結果 不生影響，不再一一論述，併此敘明。 丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。 中 華 民 國 101 年 11 月 28 日 臺灣彰化地方法院彰化簡易庭 法 官 邱月嬌 右為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 101 年 11 月 28 日 書記官 魏嘉信