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臺灣桃園地方法院民事簡易判決　　　　102年度壢勞簡字第5號 原　　　告　黃淑蘭 　　　　　　張阿哖 共　　　同 訴訟代理人　康英彬律師 被　　　告　方騰企業有限公司 法定代理人　謝玉貞 訴訟代理人　陳祖德律師 複代理人　　李克欣律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國102 年9 月12 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告丙○○新臺幣貳拾貳萬柒仟壹佰玖拾柒元，及自 民國一○二年四月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 被告應提撥勞工退休金新臺幣參萬玖仟貳佰陸拾柒元，及自民國 一○二年四月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 至原告丙○○勞工退休金專戶。 被告應開立非自願離職證明書予原告丙○○。 被告應給付原告甲○○新臺幣壹拾萬玖仟肆佰肆拾伍元，及自民 國一○二年四月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 被告應提撥勞工退休金新臺幣貳萬參仟零玖拾元，及自民國一○ 二年四月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息至原 告甲○○勞工退休金專戶。 被告應開立非自願離職證明書予原告甲○○。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣貳拾陸萬陸仟 肆佰陸拾肆元為原告丙○○預供擔保，得免為假執行本判決第一 項至第三項，被告如以新臺幣壹拾參萬貳仟伍佰參拾伍元為原告 甲○○預供擔保，得免為假執行本判決第四項至第六項。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。本件原告原起訴聲明被告應給付原告丙○○ 新台幣（下同）314,903 元，被告應給付原告甲○○共計 172,308 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息。（二）被告應開立非自願離職書予 原告丙○○、甲○○。（三）原告丙○○願供擔保請准宣告 假執行。嗣原告於本院審理中，請求被告應將原告丙○○所 請求之上開金額中之54,108元匯入原告丙○○勞工退休金專 戶；將原告甲○○所請求之上開金額中之39,517元匯入原告 甲○○勞工退休金專戶。其餘部分不變。揆諸前揭規定，自 應准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： （一）丙○○部分： 原告於民國92年3 月起在被告公司擔任品保部產品檢驗員 ，嗣於100 年7 月升職為品保部課長，任職期間表現良好 ，然被告突無預警於101 年12月25日張貼「人事異動」之 公告，於102 年1 月1 日將原告丙○○轉任品檢員，原告 對片面調動並不同意，遂於101 年12月28日發函與被告表 示終止兩造間勞動契約。查原告終止勞動契約前6 個月之 平均工資為33,316元【計算式：（33,483﹢33,283﹢33,2 83﹢33,283﹢33,283﹢33,283）÷6 ＝33,316】，雇主把 薪資拆成二十幾項，薪資單上每月重複出現的，都是算經 常性的工資內容，原告丙○○自得依法請求被告給付金額 細項如下： 1.資遣費之部分：⑴舊制：按勞工退休金條例於94年7 月1 日起生效，於施行前乃適用勞動基準法之規定，核原告自 92年3 月任職，離職前半年平均工資為33,316元，適用舊 制之工作年資為2 年4 個月，故資遣費按勞動基準法第17 條之規定為77,737元（計算式：33,316×2 ﹢33, 316 × 4/12＝77,737）。⑵新制：原告年資7 年6 個月，資遣費 按勞工退休金條例第12條之規定為124,935 元（計算式： 33,316×1/2 ×7 ﹢33,316×1/2 ×6/12）。故原告要求 被告給付資遣費共計202,672 元（計算式：77,737﹢ 124,935 ＝20,2672 ）。 2.預告工資之部分：原告工作年資共9 年10個月，原告自得 依勞動基準法第16條第3 項之規定，請求被告給付30日之 預告期間工資，共計33,283元。 3.勞工退休金差額：按勞工退休金條例所示，雇主按月以勞 工薪資提撥6 ％為退休準備金，惟被告自勞工退休金條例 施行起即未按原告實領工資提繳退休準備金，故被告尚須 替原告補繳54,108元之勞工退休金（計算式：33 ,300 × 6 ％×90－15,840×6 ％×24－17,280×6 ％×3－ 26,400×6 ％×63＝179,820 －125,712 ＝54,108） 4.失業補助差額：因被告未依法如實為原告辦理勞工保險加 保，致原告於本件主張資遣時本可依法請領失業給付有所 短少，故被告自應賠償原告所短少之失業給付共計24,840 （計算式：33,300×60％×6 －26,400×60％×6 ＝ 24,840）。是被告應給付原告丙○○共計314,903 元（計 算式：202,67 2﹢33,283﹢54,108﹢24,840＝314,903 ） ，爰依給付資遣費、預告工資、勞工退休金差額及失業補 助差額之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：（一）被 告應給付原告丙○○314,903 元並將其中54,108元匯入原 告丙○○勞工退休金專戶，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（二）被告應 開立非自願離職書予原告丙○○。（三）原告丙○○願供 擔保請准宣告假執行。 （二）甲○○部分： 原告甲○○於94年5 月16日起在被告公司擔任品保部產品 檢驗員，任職期間表現良好，然公司之經理於101 年12月 24日以口頭方式告知原告甲○○自102 年1 月1 日起將調 至工廠現場擔任機台操作員，因現場機台操作較危險，且 需長時間站立，原告甲○○身體狀況無法勝任，多次向被 告聲明無法接受上開職務調動，惟被告仍置之不理，遂於 101 年12月28日發函與被告表示終止兩造間勞動契約。查 原告終止勞動契約前6 個月之平均工資為24,809元【計算 式：（24,976﹢24,776﹢24,776 ﹢24,776 ﹢24,776 ﹢ 24,776）÷6 ＝24,809】，雇主把薪資拆成二十幾項，薪 資單上每月重複出現的，都是算經常性的工資內容，原告 甲○○自得依法請求被告給付金額細項如下： 1.資遣費之部分：⑴舊制：按勞工退休金條例於94年7 月1 日起生效，於施行前乃適用勞動基準法之規定，核原告自 94年5 月16日任職，離職前半年平均工資為24,809元，適 用舊制之工作年資為1.5 個月，故資遣費按勞動基準法第 17條之規定為3,101 元（計算式：24,809×1.5 /12 ＝ 3,101 ）。⑵新制：原告年資7 年6 個月，資遣費按勞工 退休金條例第12條之規定為93,034元（計算式：24,809× 1/2 ×7 ﹢24,809×1/2 ×6/12）。故原告要求被告給 付資遣費共計96,135元（計算式：3,101 ﹢93,034＝ 96,135）。 2.預告工資之部分：原告工作年資共7 年7.5 個月，原告自 得依勞動基準法第16條第3 項之規定，請求被告給付30日 之預告期間工資，共計24,776元。 3.勞工退休金差額：按勞工退休金條例所示，雇主按月以勞 工薪資提撥6 ％為退休準備金，惟被告自勞工退休金條例 施行起即未按原告實領工資提繳退休準備金，故被告尚須 替原告補繳39,517元之勞工退休金（計算式：25,200×6 ％×90－15,840×6 ％×24－17,280×6 ％×39－20,10 0 ×6 ％×20－21,900×6 ％×7 ＝136,080 －96,563 ＝39,517） 4.失業補助差額：因被告未依法如實為原告辦理勞工保險加 保，致原告於本件主張資遣時本可依法請領失業給付有所 短少，故被告自應賠償原告所短少之失業給付共計11,880 （計算式：25,200×60％×6 －21,900×60％×6 ＝ 11,880）。是被告應給付原告甲○○共計172,308 元（計 算式：96,135 ﹢24,776 ﹢39,517﹢11,880＝172,308 ） ，爰依給付資遣費、預告工資、勞工退休金差額及失業補 助差額之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：（一）被 告應給付原告甲○○17 2,308元並將其中39,517元匯入原 告甲○○勞工退休金專戶，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（二）被告應 開立非自願離職書予原告甲○○。（三）原告甲○○願供 擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： （一）調職（人事異動）係企業人事管理制度中極重要之一環， 雇主經由調職活動而將適當之人力安排在適當之處所，不 只有助於企業合理化，對勞工亦有拓展工作領域及經驗果 ，且必要之調職亦有避免解雇之機能，倘雇主確有調職之 必要，在不違勞動契約、未對薪資、勞動條件作不利之變 更等原則下，勞工便不得拒絕雇主調職，否則調職尚須勞 工同意即過度限制雇主人事權，反有害企業之發展，而損 及全體勞工利益。且被告於101 年12月24日年終將屆，各 部門做總檢討時，品保部門召開部門週會，提及人事調整 ，當時原告二人皆在場，對於該部門之人事異動未表示反 對，此有品保部會議紀錄可稽。 （二）就原告丙○○部分： 1.原告丙○○調職適才適所： 原告丙○○調離課長職務，係因其過去一年多任職作業內 容，完全不符總經理對於該部門之管理規劃，品保部課長 須兼具品管、品檢能力及管理人員，但原告丙○○只能作 品檢工作，其餘方面之工作能力猶待加強，且其身為現場 幹部，對該部門同仁反應工作上之困難或同仁間產生之問 題，皆不處理，處事能力不足，是以不得不略作人事調整 ，轉為品檢員（本為其專長），俾能適才適用，但薪資及 勞動條件照舊，未作不利變更。 2.被告並無給付原告丙○○資遣費、預告工資及開立非自願 離職證明之義務： 被告自101 年12月25日於公司內部張貼人事異動公告後， 原告丙○○自即日起竟無故拒絕到公司上班，未向公司請 假，又未向公司反映何以不能勝任之原因，甚至在102 年 1 月1 日調職日前，於101 年12月28日即以存證信函終止 勞動契約，其終止顯不生效力，是原告丙○○無正當理由 曠職達三日以上，被告遂於102 年1 月29日以存證信函終 止勞動契約，並予以退保，被告並未資遣原告丙○○，而 係因原告丙○○無正當理由曠職及未忠誠履行提供勞務之 義務，而違返勞動契約及工作規則情節重大而終止，是被 告自無給付資遣費、預告工資及開立非自願離職證明之義 務。 3.原告丙○○以33,316元計算資遣費及預告工資亦有違誤： 按所謂工資係包括獎金、津貼及其他任何名義之經常性給 與均屬之，均得列入平均工資計算；倘給付具有勉勵、恩 惠性質而給付非經常性給與，即非為勞工之工作給付之對 價，應不得列入工資範圍內（最高法院87年台上字第2754 號判決參照）。查原告丙○○之固定工資即底薪23,400元 ，其他如全勤獎金、職務津貼、交通費、伙食津貼等等， 乃為恩惠性質，非屬勞動對價，且非經常性給付，自不得 列入工資計算，故原告丙○○以其所稱平均工資33,316元 而請求資遣費及預告工資之金額亦有違誤。 4.被告就勞工退休金差額主張時效及誠信原則之抗辯，且原 告計算之準據亦有誤： 退休金之提繳其性質應為不及一年之定期給付債權，依民 法第126 條之規定，應為5 年短期時效期間，是以原告請 求退休金超過97年3 月至102 年3 月12日起訴時止之部分 ，已罹於消滅時效。又本件原告丙○○之勞保級距縱有少 報，然9 、8 年來每月都分別列表徵信，原告從無異議， 業已默示同意，今突指被告勞保級距以多報少，勞退金提 繳不足，即已權利失效。再者，退休金之提繳係按原告當 月份原領工資之金額計算，原告竟以終止契約前六個月之 平均工資作為準據，而向前推估其歷年差額，顯然有誤。 5.原告丙○○不符失業補助之條件： 原告丙○○係因無正當理由曠職而為被告終止勞動契約而 解雇，非屬「非自願離職」之要件，並無請領失業給付之 權利，自不得向被告請求相當於失業給付之損失。 （三）就原告甲○○部分： 1.原告甲○○之調職，僅係為實習： 原告甲○○調為機台操作員，僅為實習兩個月，使其了解 製程，因公司欲培養及提高其對不良產品之判斷能力，並 非轉調職務，此觀品保部會議紀錄及職務調動表即明。另 原告甲○○因其曾反映腰痛不適合久站，被告遂告知現場 主管為伊準備椅子，不需要久站，也有指示現場經理特別 關照，先讓伊試試看，若果真不堪負荷，再作調整，並無 權利濫用之情形。 2.被告並無給付原告甲○○資遣費、預告工資及開立非自願 離職證明之義務： 被告自101 年12月25日於公司內部張貼人事異動公告後， 原告甲○○自即日起竟無故拒絕到公司上班，未向公司請 假，又未向公司反映何以不能勝任之原因，是原告甲○○ 無正當理由曠職達三日以上，被告遂於102 年1 月29 日 以存證信函終止勞動契約，並予以退保，被告並未資遣原 告甲○○，而係因原告甲○○無正當理由曠職及未忠誠履 行提供勞務之義務，而違返勞動契約及工作規則情節重大 而終止，是被告自無給付資遣費、預告工資及開立非自願 離職證明之義務。 3.原告甲○○以24,809元計算資遣費及預告工資亦有違誤： 按所謂工資係包括獎金、津貼及其他任何名義之經常性給 與均屬之，均得列入平均工資計算；倘給付具有勉勵、恩 惠性質而給付非經常性給與，即非為勞工之工作給付之對 價，應不得列入工資範圍內（最高法院87年台上字第2754 號判決參照）。查原告甲○○之固定工資即底薪，其他如 全勤獎金、職務津貼、交通費、伙食津貼等等，乃為恩惠 性質，非屬勞動對價，且非經常性給付，自不得列入工資 計算，故原告甲○○以其所稱平均工資24,809元而請求資 遣費及預告工資之金額亦有違誤。 4.被告就勞工退休金差額主張時效抗辯，且原告計算之準據 亦有誤： 退休金之提繳其性質應為不及一年之定期給付債權，依民 法第126 條之規定，應為5 年短期時效期間，是以原告請 求退休金超過97年3 月至102 年3 月12日起訴時止之部分 ，已罹於消滅時效又本件原告甲○○之勞保級距縱有少報 ，然9 、8 年來每月都分別列表徵信，原告從無異議，業 已默示同意，今突指被告勞保級距以多報少，勞退金提繳 不足，即已權利失效。再者，退休金之提繳係按原告當月 份原領工資之金額計算，原告竟以終止契約前六個月之平 均工資作為準據，而向前推估其歷年差額，顯然有誤。 5.原告甲○○不符失業補助之條件： 原告甲○○係因無正當理由曠職而為被告終止勞動契約而 解雇，非屬「非自願離職」之要件，並無請領失業給付之 權利，自不得向被告請求相當於失業給付之損失。等語置 辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利益判 決願以現金供擔保免為假執行。 三、原告丙○○主張於92年3 月起在被告公司擔任品保部產品檢 驗員，嗣於100 年7 月升職為品保部課長，然被告於101 年 12月25日張貼「人事異動」之公告後，將原告丙○○轉任品 檢員；原告甲○○主張於94年5 月16日起在被告公司擔任品 保部產品檢驗員，然公司之經理於101 年12月24日以口頭方 式告知原告甲○○自102 年1 月1 日起將調至工廠現場擔任 機台操作員，業據原告2 人提出之上開任職期間各月份之薪 資明細表、存證信函、勞資調解紀錄表及原告勞工保險被保 險人投保資料表為證，且為被告所不爭執，應堪信為真實。 原告等2 人進而主張被告應給付前開金額，被告則以前詞置 辯。是本件兩造爭點為：（一）被告是否有依勞基法第12條 第1 項第6 款終止兩造間勞動契約之事由？（二）原告主張 依勞基法第14條第1 項第6 款終止兩造勞動契約是否有據？ （三）原告所得請求之預告工資、資遣費、失業給付、勞退 差額數額為何？（四）原告是否得請求被告開立非自願離職 證明書？茲審酌如下： （一）被告是否有依勞基法第12條終止勞動契約之事由： 1.被告將原告調職應非適法： (1)按勞動基準法施行細則第7 條第1 款規定，勞動契約應規 定工作場所及應從事之工作有關事項。故嗣後資方有業務 需要，變動勞方工作場所及應從事工作有關事項時，除勞 動契約已有約定，資方應依誠信原則為之，否則應得勞工 之同意始得為之，最高法院77年度台上字第1868號判決意 旨可資參照。又內政部以74年9 月5 日（74）台內勞字第 328433號函釋：「勞基法施行細則第7 條第1 款規定，工 作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙 方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主 確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：①基於企業 經營上所必需；②不得違反勞動契約；③對勞工薪資及其 他勞動條件未作不利變更；④調動後工作與原有工作性質 為其體能及技術所可勝任；⑤調動地點過遠，雇主應予必 要之協助」（此即所謂調動五原則）。雇主調動員工，變 更員工之工作場所時，應斟酌員工之利益。故判斷雇主之 調職命令是否合法，應就該調職命令在業務上有無必要性 或合理性、並注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的 、及勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度，是否 就社會一般通念檢視，該調職命令將使勞工承受難忍及不 合理之不利益，而為綜合之考量。本件被告抗辯將原告調 職符於勞基法所定要件及上開各項原則一節，為原告所否 認，自應由被告就此負舉證之責。 (2)本件被告將原告丙○○由品保部課長調為品檢員，係以新 任品保部經理乙○○為了調整公司職務，提升公司競爭力 等，認有比原告更適宜擔任課長之李鳳嬌為理由而調動原 告丙○○之職位，且並未影響原告丙○○的薪資等語；而 原告甲○○由品保部被要求至製造部實習兩個月，並非調 職等語。查，原告丙○○原職務為品保部課長，可領取職 務津貼2,000元，然若調為品檢員則無法領取職務津貼， 此有卷附之原告丙○○薪資單可佐（本院卷第17至26頁） ，被告雖抗辯此僅為津貼性質，而並未變動原告丙○○之 薪資，然此職位之變動，係將原告丙○○由主管職調為非 主管職，係屬調降職位，此亦由被告提出之調動明細表中 第8欄由品保部課長轉為品檢員，備註為調降可證（本院 卷二第6頁），且每月固定領取之薪資也將因此而有所變 動，被告抗辯薪資未變動顯屬無稽；另將原告甲○○調至 製造部為實習，雖未變動原告甲○○之薪資，然原告甲○ ○原本品保部之工作內容與製造部之工作內容顯有不同， 品保部之工作僅坐於椅子上檢驗，然製造部則需站立於高 溫之機台側，此有現場照片為證（本院卷一第79、81頁） ，亦有證人乙○○經理證詞佐證（本院卷一第107頁）， 被告雖抗辯並非調動原告甲○○職務，僅要求其支援、學 習新的技能，並為培訓原告甲○○為儲備幹部所準備，惟 衡情，若需培訓原告甲○○，則調動其職務應為原告甲○ ○所 接受並認同，然證人乙○○經理亦證稱，此培訓計畫 並未告知原告甲○○等語（本院卷一第105頁背面），故 此陪訓計畫是否為真，實有可疑，而品保部與製造部之工 作內容確有相當大之不同，是否為原告甲○○體能及智識 所可勝任，係屬勞動契約變動之重要內容。而被告亦自承 調動未先向原告丙○○、甲○○透露，堪認被告並未給予 原告任何商議或考量之空間。則原告新職務之工時、薪資 等重要勞動條件是否必定無不利變更，亦有疑義。被告抗 辯此為企業經營所必須，亦無從採信。 (4)綜上所述，被告既未能證明將原告調職係其企業經營上所 必須，調動後職務是否原告甲○○原有體能技術所能勝任 ，且原告丙○○薪資已有不利變更、原告甲○○勞動條件 亦有不利變更，本件調職命令與前揭見解所示之調動五原 則自有未合。本件調職命令除未符調動五原則，又未事先 與原告討論，即由品保部經理乙○○於會議上宣布，未予 原告任何商議考量之空間，已如前述，難認與誠信原則無 違，是本件被告調職命令並非適法，應堪認定。 2.原告未構成勞基法第12條第1項第6款事由： (1)按現行勞基法關於勞動契約之終止係採法定事由制，勞工 非有勞基法第11條所定之事由，雇主不得預告終止勞動契 約；勞工非有同法第12條第1 項所定之事由，雇主不得未 經預告終止勞動契約。按勞工有左列情形之一者，雇主得 不經預告終止契約：六、無正當理由繼續曠工三日，或一 個月內曠工達六日者。勞基法第12條第1項第6定有明文。 (2)本件被告抗辯：原告無理由拒絕就任新職，違反勞動契約 且情節重大，構成勞基法第12條第1項第4款事由一節，為 原告所否認，查本件被告將原告調職並未合法，已如前述 ，原告於被告知調職後表示不願就任新職並留在原職務工 作，應無違反勞動契約情節重大之情形，被告自無從據此 終止勞動契約。 （二）原告是否有依勞基法第14條終止勞動契約之事由： 1.按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇 主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者， 勞基法第14條第1項第6款分別定有明文。 2.原告主張被告違法終止勞動契約等情，業經本院認定，而 原告丙○○以存證信函要求終止勞動契約，被告亦有收受 上開存證信函（本院卷一第14頁、卷二第57頁），是以原 告丙○○與被告間勞動契約應於101年12月28日終止。至 原告甲○○部分，因未提出存證信函為證，被告亦否認收 受存證信函，而爰以申請調解之日為發出終止勞動契約之 意思表示，被告並於102年1月15日有參加該調解，至遲於 該日已收受原告甲○○終止勞動契約之意思表示，故原告 甲○○與被告之勞動契約應於102年1月15日終止，應堪認 定。 （三）原告所得請求之資遣費、預告工資、失業給付、勞退差額 數額為何？ 1.資遣費部分： (1)按勞基法第14條第4項準用同法第17條固規定，雇主依勞 基法第14條規定終止勞動契約者，應依按下列規定發給勞 工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費，二、依前款計算 之剩餘餘數，或工作未滿1 年者，以比例計給之，未滿1 個月者以1 個月計。惟勞工適用勞工退休金條例之退休金 制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法 第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿 1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例 計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準 法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項定有明文 。又勞工退休金條例第12條第1 項規定所稱之「以比例計 給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月 、日比例計算（參見行政院勞工委員會94年9 月7 日勞動 4 字第0000000000號函）。本件兩造間之勞動契約經原告 依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款之規定於99年10月 22日終止，已如上述，依上開規定，原告自得請求被告給 付資遣費。 (2)查本件原告丙○○於92年3月6日起任職於被告公司，自94 年7月1日起選擇適用勞工退休金條例之退休制度，為兩造 所不爭執，則原告年資於92年3月6日起至94年6月30日期 間，應適用勞基法第17條規定計算資遣費，自94 年7月1 日起至101年12月28日期間則應按勞工退休金條例規定計 算資遣費。是原告丙○○自92年3月6日起至94 年6月30日 止，年資計2年3個月又25天，以2年4個月計。又自94年7 月1日起迄101年12月28日終止勞動契約時止，年資計7年 又180天。原告甲○○於94年5月16日起任職於被告公司， 自94年7月1日起選擇適用勞工退休金條例之退休制度，為 兩造所不爭執，則原告年資於94年5月16 日起至94年6月 30日期間，應適用勞基法第17條規定計算資遣費，自94年 7月1日起至102年1月15日期間則應按勞工退休金條例規定 計算資遣費。是原告甲○○自94年5月16日起至94年6月30 日止，年資計1個月又15天，以2個月計。又自94年7月1日 起迄102年1月15日終止勞動契約時止，年資計7年又198天 。 (3)勞動基準法第2條第3款則規定：工資謂勞工因工作而獲得 之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以 現金或實物等方式給付之奬金、津貼及其他任何名義經常 性給與均屬之。依該款規定，工資係指勞工因工作而獲得 之報酬，且屬經常性之給與。所謂經常性之給與，只要在 一般情形下經常可以領得之給付即屬之，舉凡某種給與係 屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工 資以之計算退休金。故勞工因工作所得之報酬，倘符合「 勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時，依法即應認 定為工資。而於判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「 給與經常性」要件之際，則應依一般社會交易之健全觀念 以為決定，至於其給付之名稱如何，在非所問（最高法院 迭著有100年度台上字第801號判決意旨參照）。依照被告 所提原告各月薪資明細表觀之，原告各月均領有底薪、全 勤、交通費（見本院卷一第109至147頁），應認此各項金 額均具「勞務對價性」及「給與經常性」，此亦為被告所 不爭執，均應計入原告之月薪資總額。就其餘伙食津貼、 教育津貼、季獎金、福利津貼、工作獎金、春節獎金、久 任獎金、生活補助等，被告抗辯僅為恩惠性、獎勵性等語 ，惟查，依被告所提供之薪資明細可知，其上開明細僅為 每個月浮動編列，惟其於未調薪前之總和均為相同，以原 告丙○○95年5月至96年3月之薪資單為例（見本院卷一第 128頁至130頁），原告丙○○每月之伙食津貼均為1,000 元，可見有給與經常性，應為薪資無訛。而95年5月有勞 動節11,160元，95年6月有教育津貼3,000元、季獎金 8,160元，小計11,160元，95年7月有福利津貼11,160元， 95 年8月有生活補助11,160元，95年9月有教育津貼3,000 元、季獎金8,160元，小計11,160元，95年10月有福利津 貼11,160元，95年11月有工作獎金11,160元，95年12月有 教育津貼3,000元、季獎金8,160元，小計11,160元，96年 1月有久任獎金11,160元，96年2月有春節獎金11,160元， 96年3月有教育津貼3,000元、季獎金8,160元，是以，每 個月均有固定給與11,160元之薪資，只是被告列為不同之 細目，然此長期均固定給付11,160元，實難認定係恩惠、 獎勵性資，故本院綜合薪資單後，認定原告之薪資如附表 一、二所示。而原告另主張加班費、其餘收入等非經常性 收入亦計入工資，實屬無據。 (4)是原告丙○○離職前六個月薪資均為33,283元，其得依勞 基法得請求之資遣費以2年4個月計應為77,660元（計算式 ：33,283元×(2+4/12)＝77,660元）。又自94年7月1日起 迄終止勞動契約時止，年資計7年又180天，按其每月薪資 33,283元計算，其依勞工退休金條例可請求資遣費為12 4, 697元（計算式：33,283元×(7+180/365)×0.5＝124 ,697元），故原告丙○○可請求資遣費總數為202,357元 。原告甲○○離職前六個月薪資均為24,776元，其得依勞 基法得請求之資遣費以2個月計應為4,129元（計算式：24 ,776元×(2/12)＝4,129元）。又自94年7月1日起迄終止 勞動契約時止，年資計7年又198天，按其每月薪資24,776 元計算，其依勞工退休金條例可請求資遣費為93,436元（ 計算式：24,776元×(7+198/365)×0.5＝93,436元），故 原告甲○○可請求資遣費總數為97,565元。原告於上開範 圍內之請求為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬 無據，應予駁回。 2.預告工資 按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其 預告期間依左列各款之規定：1、繼續工作3個月以上1年 未滿者，於10日前預告之。2、繼續工作1年以上3年未滿 者，於20日前預告之。3、繼續工作3年以上者，於30日前 預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時 間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時 間，請假期間之工資照給。雇主未依第1項規定期間預告 而終止契約者，應給付預告期間之工資」，勞動基準法第 16條定有明文。是依上開規定，雇主應給付預告期間工資 之要件，係指雇主未依同法第16第1項規定期間預告而終 止契約之情形。查兩造僱傭契約係因原告主張雇主即被告 違反勞基法第14條第6款而先行終止，故被告無從再為終 止，則原告請求被告給付其預告期間之工資，於法不合， 不應准許。 3.勞工退休金差額 (1)按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工 退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞工退休金條 例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。又依勞工退 休金條例第6條之立法理由為：「一雇主應依規定之提繳 率，按月為勞工提繳個人退休金，專戶存儲。」，再參見 同條例第26條之立法理由提及勞工退休金有強制儲蓄之性 質等內容，同條例第23條第2項更明定，依本條例提繳之 勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行2年定期存款利 率；如有不足由國庫補足之。綜上規定可知，勞工退休金 條例之制度係採個人退休金專戶制度，依該制度之設計， 勞工在勞保局開設個人退休金之存儲專戶，雇主應依法按 月將為勞工提繳之退休金存入該專戶，且依同條例第26 條規定，即使勞工於尚未符合請領退休金之規定前死亡者 ，仍得由其遺屬或指定請領人請領一次退休金；故該專戶 內之金額應屬勞工之財產權，僅其得請領之時間、方法及 金額，應依勞工退休金條例之規定辦理。是倘雇主未依規 定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，而造成勞工個 人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使勞工受有損 害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至其 勞工退休金專戶以填補其損害。 (2)被告未依附表所示月投保薪資為原告投保，以多報少，致 原告受有投保薪資差額之損害，亦應由被告賠償之。而其 金額以薪資單（本院卷一第109頁至第147頁）計算後，詳 如附表一、二所示，被告應將原告丙○○39,267元之差額 ，提繳至其勞工退休金專戶，將原告甲○○23,090元之差 額提繳至其勞工退休金專戶，原告逾此範圍之請求，則屬 無據，應予駁回。被告雖抗辯此為定期給付債權，而有5 年短期時效之問題，惟依勞工退休金條例第31條明文規定 ，雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金 ，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項 請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。可知 立法者已有意使此類請求權時效自離職起算，避免勞工因 在職時受限於工作之壓力而無法反應，且原告縱使於在職 時已知被告有以多報少情形，縱未反應，至多為單純沈默 ，不得認為係默示同意，被告抗辯，顯無理由。 4.失業給付差額 (1)原告任職期間，被告提撥勞工退休金有以多報少乙節，為 本院所認定。 (2)按投保單位不依就業保險法之規定辦理加保手續者，按自 應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額 ，處以十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位 依就業保險法規定之給付標準賠償之。失業給付按申請人 離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資 百分之六十按月發給，最長發給六個月。被保險人非自願 離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間， 有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退 保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之十加給給付或 津貼，最多計至百分之二十。前項所稱受扶養眷屬，指受 被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障 礙子女。就業保險法第38條第1項、第16條第1項、第19條 定有明文。查被告既將原告薪資以多報少，而原告既經勞 工保險局審核已領取失業補助，有勞工保險局之發文在卷 可稽（本院卷一第40、41頁），足認原告已符給請領失業 給付之要件，且因被告將薪資以多報少而受有失業給付短 領之損害。而原告之失業給付依上開勞工保險局之發文， 可請求至月投保薪資之百分之八十，原告只請求依百分之 六十計算，在其合法範圍內，應予准許，其差額詳如附表 一、二所計算，故被告應給付原告丙○○24,840元之差額 損害，被告應給付原告甲○○11,880元之差額損害。 （四）請求發給非自願離職證明書部分： 按「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、 遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11 條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職 」、「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇 主或其代理人不得拒絕。」就業保險法第11條第3項及勞 動基準法第19條定有明文。查本件原告既因依勞動基準法 第14條第1項第6款之規定終止系爭僱傭契約，則原告依勞 動基準法第19條請求被告發給非自願離職證明書，要屬正 當。 四、從而，原告丙○○依勞基法、勞工退休金條例等規定，請求 被告給付227,197 元，及將39,267元提撥至勞工退休金專戶 自起訴狀繕本送達被告翌日即102 年4 月17日起至清償日止 ，按年息5 ％計算之利息，及命被告發給非自願離職證明書 ，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予 駁回，原告甲○○依勞基法、勞工退休金條例等規定，請求 被告給付109,445 元，及將23,090元提撥至勞工退休金專戶 ，及自起訴狀繕本送達被告翌日即102 年4 月17日起至清償 日止，按年息5 ％計算之利息，及命被告發給原告非自願離 職證明書，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理 由，應予駁回。另原告依請求被告給付預告工資，及自起訴 狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無 理由，應予駁回。 五、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行， 就本件原告勝訴部分，其訴訟標的之金額在50萬元以下，係 屬依民事訴訟法第427 條第1 項規定適用簡易訴訟程序所為 被告敗訴判決之案件，爰依同法第389 條第1 項第3 款之規 定，依職權宣告假執行。又法院應依職權宣告假執行者，本 無庸原告為聲請，若原告仍聲請願供擔保宣告假執行者，該 聲請僅在促使法院職權發動，法院仍係本於職權而宣告，自 無庸對該聲請為准駁之裁判，而被告聲請免為假執行之部分 ，另酌定相當之反擔保金額准許被告免為假執行之聲請。而 原告假執行之聲請，就其敗訴部分已失其附麗，爰另為駁回 假執行聲請之諭知。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。 中 華 民 國 102 年 9 月 30 日 中壢簡易庭 法 官 黃致毅 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，於判決送達後20日內向本庭（桃園縣中壢市○○ 路○段○○○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 102 年 9 月 30 日 書記官 劉文松 附表一：原告丙○○薪資 ┌─────┬────────────┬───────┬────────┬───────┬───────┐ │ 期間 │ 月薪資總額 │ 月提繳工資 │被告應提繳退休金│提繳退休金差額│就業保險失業補│ │ │ （新臺幣） │ （新臺幣） │金額（新臺幣） │ （新臺幣） │助差額（新臺幣│ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │94年7月至 │28,000元（94年7月起至95 │第4組第25級、 │1,728元 │16,338元( │ │ │96 年3月 │年4月，兩造合意以95年5月│28,800元 │ │1,728-950) │ │ │ │薪資計算） │ │ │X 21 ＝16,338 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │96年4月至 │28,950元 │第5組第26級、 │1,818元 │6,351元（1, │ │ │97年3月 │ │30,300元 │ │818X12）-(950 │ │ │ │ │ │ │X3)-(1,037X3)-│ │ │ │ │ │ │(1,584X 6) ＝ │ │ │ │ │ │ │6,351 │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │97年4月至 │29,356元 │第5組第26級、 │1,818元 │5,616元(1,818 │ │ │99年3 月 │ │30,300元 │ │-1,584)X24＝ │ │ │ │ │ │ │5,616 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │99年4月至 │30,207元 │第5組第26級、 │1,818元 │2,808元 │ │ │100年3月 │ │30,300元 │ │(1,818-1,584)X│ │ │ │ │ │ │ 12=2,808 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │100年4月至│31,083元 │第5組第27級、 │1,908元 │1,944元 │ │ │100年9月 │ │31,800元 │ │(1,908-1,584) │ │ │ │ │ │ │X6= 1,944 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │100年10月 │33,283元 │第5組第28級、 │1,998元 │6,210元 │(33,300-26,400│ │至101年12 │ │33,300元 │ │(1,998-1,584)X│)X0.6X6= │ │月 │ │ │ │15=6,210 │24,840元 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │ 合計 │ │ │ │39,267元 │ │ └─────┴────────────┴───────┴────────┴───────┴───────┘ 附表二：原告甲○○薪資 ┌─────┬────────────┬───────┬────────┬───────┬───────┐ │ 期間 │ 月薪資總額 │ 月提繳工資 │被告應提繳退休金│提繳退休金差額│就業保險失業補│ │ │ （新臺幣） │ （新臺幣） │金額（新臺幣） │ （新臺幣） │助差額（新臺幣│ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │94年7月至 │21,000元（94年7月起至95 │第3組第18級、 │1,200元 │5,250元(1, │ │ │96 年3月 │年8月，兩造合意以95年9月│21,000元 │ │200-950) │ │ │ │薪資計算） │ │ │X 21 ＝5,250 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │96年4月至 │21,400元 │第3組第19級、 │1,314元 │3,585元（1, │ │ │97年3月 │ │21,900元 │ │314X12）-(950 │ │ │ │ │ │ │X3)-(1,037X9) │ │ │ │ │ │ │＝3,585 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │97年4月至 │21,808元 │第3組第19級、 │1,314元 │6,425元(1,314 │ │ │99年3 月 │ │21,900元 │ │X24)-(1,037X23│ │ │ │ │ │ │-1,260＝6,425 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │99年4月至 │23,889元 │第4組第21級、 │1,440元 │2,160元 │ │ │100年3月 │ │24,000元 │ │(1,440-1,260)X│ │ │ │ │ │ │ 12=2,160 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │100年4月至│24,576元 │第4組第22級、 │1,512元 │1,836元 │ │ │100年9月 │ │25,200元 │ │(1,512-1,206) │ │ │ │ │ │ │X6= 1,836 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │100年10月 │24,776元 │第4組第22級、 │1,512元 │3,834元 │(25,200-21,900│ │至101年12 │ │25,200元 │ │(1,512X15)-(1,│)0.6X6=11,880 │ │月 │ │ │ │,206X8)-(1,314│元 │ │ │ │ │ │X7)=3,834 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤ │合計 │ │ │ │23,090元 │ │ └─────┴────────────┴───────┴────────┴───────┴───────┘