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111年度壢簡字第336號

原      告  立新不動產有限公司

法定代理人  吳孟樺 

訴訟代理人  江明軒律師

被      告  黃柏維 

訴訟代理人  林淵華 

            謝明訓律師

上列當事人間請求給付服務報酬等事件，本院於民國111年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應給付原告新臺幣伍萬貳仟參佰元，及自民國一百一十一年一月二十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用(除縮減部分外)新臺幣肆仟伍佰貳拾元，由被告負擔新臺幣伍佰陸拾伍元，餘由原告負擔。

四、本判決得假執行，但被告如以新臺幣伍萬貳仟參佰元為原告預供擔保，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。　　

壹、程序方面

　  按簡易訴訟程序訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此見民事訴訟法第436條第2項準用第255條第1項第3款規定自明。經查，本件原告起訴時聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）46萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；嗣於本院民國111年8月4日言詞辯論期日，減縮其聲明請求金額為41萬8,400元，其餘部分不變（見本院卷第112頁反面），核屬減縮應受判決事項之聲明，與前開規定並無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：

(一)被告前於109年2月22日與原告簽訂不動產專任委託銷售契約書(下稱系爭契約)，委託原告銷售其所有之門牌號碼桃園市○○區○○○路○段000巷00號房屋及坐落之桃園市○○區○○段○000○00地號土地(下稱系爭房地)，委託期間自同年2月23日起至同年8月31日，委託售價為新臺幣(下同)1,145萬元，並約定被告若因原告之仲介而出售系爭房地時，原告得收取實際成交價格4%之報酬。又系爭契約第6條約定被告於契約簽訂後，不得以任何理由終止契約，並應停止自行出售，如違反規定，被告願依約定服務報酬給付原告作為違約金；系爭契約第9條約定被告於委託期間或期滿之次日起3個月內，如與原告曾帶看之客戶私下成交者，視為原告已完成居間仲介之義務，被告仍應給付仲介費。嗣委託期間經過後，原告發現被告竟於109年9月3日，將系爭房地移轉登記予原告受託期間曾帶看系爭房地之訴外人翁瑞陽，而被告與翁瑞陽係於委託期間之109年7月14日以實價登錄價格1,046萬元成立買賣契約。

(二)兩造固於109年5月27日於桃園市消費爭議調解委員會成立調解，惟該調解係因109年4、5月間，被告以疫情嚴重為由要求原告停止帶客戶看屋，兩造對此意見不同，被告遂聲請消費爭議調解，而被告於聲請調解時雖有同時主張終止契約，惟觀諸調解書之內容，兩造僅就是否停止廣告及帶客看屋成立調解，並未合意終止契約，故調解書上記載之「其餘請求拋棄」係指被告終止契約之主張，因此被告於委託期間內私下與翁瑞陽成立系爭房地買賣契約之行為仍構成違約，原告自得依系爭契約第6條、第9條之約定，擇一請求被告給付系爭房屋實際成交總價之4%即41萬8,400元(計算式：1,046萬元×4%=41萬8,400元)等語。並聲明：1、被告應給付原告41萬8,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；2、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：兩造前已於109年5月27日桃園市消費爭議調解委員會簽立調解書，該調解書內內容約定略為：「一、兩造均同意，因疫情關係，原告自即日起至系爭房地委託銷售期限內，停止實施廣告及帶客看屋。二、兩造就本件調解案其餘請求拋棄，本件消費關係互不再爭執」(下稱系爭調解書)，依系爭調解書之內容可認兩造已達成和解，而系爭契約原告之主給付義務為實施廣告、帶客看屋，兩造既已約定原告停止履行主給付義務，亦約定其餘請求權拋棄，兩造權利義務已消滅，可見系爭契約已於109年5月27日終止，且原告已拋棄報酬請求權，不得再依系爭契約向被告請求報酬。退萬步言，縱系爭契約未提前終止，然109年適逢疫情期間，客戶皆帶口罩，原告並未告知被告其帶看客戶全名，被告無從確認原告帶看客戶之真實身分，故被告與原告曾帶看屋之翁瑞陽成立買賣契約係不可歸責，且系爭房屋移轉登記日期為109年9月3日，係於委託期間後為之，而系爭契約第6條、第9條約定之成交、出售，應解釋為不得於委託期間完成物權變動行為，因此被告未違反契約之約定。又如法院認定被告須給付違約金或報酬，請法院審酌兩造於109年5月27日已終止契約，自該日起原告無付出任何勞力、時間、費用等成本，原告亦無後續進行所有權移轉、點交，則以成交總價4%作為違約金或報酬計算之標準，顯失公平，應依民法第252條或第572條酌減之等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、經查，兩造於109年2月22日簽定系爭契約，而原告於委託期間曾帶翁瑞陽看屋，嗣兩造於109年5月27日在桃園市消費爭議調解委員會作成系爭調解書，被告於109年7月14日以實價登錄金額1,046萬元與翁瑞陽成立系爭房地買賣契約，並於109年9月3日，將系爭房地移轉登記予翁瑞陽等情，有系爭契約書、系爭房地電子謄本、系爭房屋實價登錄資料、原告業務與翁瑞陽之對話紀錄、系爭房地登記謄本及異動索引、被告與翁瑞陽間系爭房地登記申請書、桃園市消費爭議調解委員會109度消調字第70號調解事件卷宗在卷可稽(見本院卷第6至17頁、第31至45頁、第47至58頁、第83至102頁)，且為兩造所不爭執，此部分之事實堪以認定。

四、得心證之理由：

　　原告主張被告應依系爭契約第6條、第9條之約定給付原告41萬8,400元及法定遲延利息，則為被告所否認，並提出前開答辯。故本件爭點應為：(一)系爭契約，是否已於109年5月27日終止？(二)原告依系爭契約第6條、第9條之約定，擇一請求被告給付違約金或報酬，有無理由？(三)如原告得請求違約金或報酬，被告主張酌減違約金或報酬，有無理由？分敘如下：

(一)系爭契約，是否已於109年5月27日終止？

　1.按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反於契約文字而更為曲解（最高法院90年度台上字第1263號民事判決參照）。

  2.經查，被告於109年5月4日向桃園市消費爭議調解委員會聲請消費爭議調解，有消費爭議申訴(調解)資料表附卷可參，而觀諸上開資料，被告申訴要旨係因武漢肺炎高峰期，家中有孩童不便看屋，請求當日解除合約等語，而系爭調解書之內容則略為「一、兩造均同意，因疫情關係，原告自即日起至系爭房地委託銷售期限內，停止實施廣告及帶客看屋。二、兩造就本件調解案其餘請求拋棄，本件消費關係互不再爭執」等語，而由系爭調解書約定原告停止實施廣告及帶客看屋，可知兩造並未達成終止系爭契約之合意，否則系爭調解書逕行約定合意終止契約即可(終止系爭契約後，原告即無實施廣告及帶客看屋之義務)，何須特別約定原告停止實施廣告及帶客看屋，且觀諸系爭契約第4條原告義務之約定(見本院卷第6頁反面)，原告除實施廣告及帶客看屋之義務外，尚臚列其他附隨義務，難徒以兩造約定原告停止實施廣告及帶客看屋，即遽認系爭契約已合意終止。又被告申訴理由包含不便看屋及解除契約，而系爭調解書僅就不便看屋作成約定，益徵兩造並未於系爭調解書達成終止系爭契約之合意。至調解書第二點約定「兩造就本件調解案其餘請求拋棄」，應係就聲請消費爭議調解之其他請求及解除契約之請求為拋棄，而不包含其餘未於消費爭議調解中主張請求拋棄，被告以此抗辯系爭契約之請求權兩造皆拋棄，故系爭調解書之真意係終止契約云云，顯屬無據。

(二)原告依系爭契約第6條、第9條之約定，擇一請求被告給付違約金或報酬，有無理由？

　1.按買賣成交時，乙方(即原告)得向甲方(即被告)收取服務報酬，其數額為實際成交價之4%；甲方同意自本契約簽訂後，不得以任何理由終止本契約，並應停止自行出售、或委託其他仲介公司出售、出租，如違反規定，甲方願依第5條之約定服務報酬給付乙方作為違約金，系爭契約第5條、第6條定有明文（本院卷第6頁反面）。又目前國內仲介業所使用之委託契約書有專任委託銷售銷契約書及一般委託銷售契約書，如屬專任委託銷售契書則有「在委託期間內，不得自行出售或另行委託其他第三者從事與受託人同樣的仲介行為」之約款，反之，則屬一般委託銷售契約書。亦即，委託人與仲介業者係簽定專任委託銷售契約書者，則於委託銷售期間，即不得自行銷售或另行委託其他仲介業者銷售，否則應依契約約定支付受託之仲介業者服務報酬，一般委託契約則無此限制。本件系爭契約第6條明文禁止被告於委託期間自行出售或委託其他仲介公司出售，足見系爭契約為專任委託銷售銷契約。

　2.經查，系爭契約未於109年5月27日終止，業如前述，而被告於委託期間之109年7月14日自行與翁瑞陽成立系爭房地買賣契約，顯然違反系爭契約第6條禁止自行出售之約定，則原告依系爭契約第6條請求被告給付以約定服務報酬計算之違約金，核屬有據。至被告雖辯稱系爭契約第6條約定之「出售」，應解釋為完成物權變動行為，故被告於委託期間後之109年9月3日為系爭房屋移轉登記，未違反系爭契約第6條之約定云云。惟當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，是否已移轉物之所有權及支付價金，則屬買賣契約義務履行之問題，與買賣契約是否成立無涉，且原告之契約義務係媒介買受人與被告締約，至買受人與被告締約後，是否依約履行與原告是否得取得居間報酬無關，故系爭契約所謂之「成交」、「出售」係指成立買賣契約而言，是被告前揭所辯，自無足採。

　3.又原告請求依系爭契約第6條、第9條之約定，擇一請求被告給付41萬8,400元，本件既依系爭契約第6條認原告之主張有理由，自毋庸再審酌系爭契約第9條之主張，附此敘明。

(三)如原告得請求違約金或報酬，被告主張酌減違約金或報酬，有無理由？

　1.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文；又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準；若所約定之額數，與實際損害懸殊者，法院自得酌予核減，且不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院51年台上字第19號判例、82年度台上字第2529號判決意旨參照）。按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬，民法第568條定有明文。原告既係以居間為業，本應就其居間業務之成敗負經營之責。原告如於所居間之不動產契約成立前，已為買賣雙方磋商、協調而已支出之成本及人事等費用，於居間不成立時，自應視為原告經營居間業務之風險。

　2.本件被告違反不得自行出售之約定，原告固得依系爭契約第6條之約定請求違約金，已如前述，惟系爭契約第6條之約定，不分被告違約之情形及原告實際磋商、協調而已支出之成本及人事等費用，均以系爭契約約定之報酬即實際成交價4%作為違約金，對被告有失公平。又原告固提出其與翁瑞陽之對話紀錄，然該對話紀錄僅能顯示翁瑞陽有向原告詢問系爭房地，原告則表示可來看屋等語(見本院卷第15至17頁)，原告是否已為買賣雙方磋商、協調而已支出之成本及人事等費用，已屬有疑。再者，原告於系爭調解書已同意自109年5月27日起至委託期限屆滿日止，停止實施廣告及帶客看屋，即難認原告自109年5月27日起有何磋商、協調及人事等費用支出，且本件被告並未因原告媒介而成立系爭房屋買賣契約，則原告請求相當於原告媒介而成立買賣契約時，得請求之報酬計算之違約金，實屬過高，應酌減至系爭房地實際成交價0.5%計算之違約金即5萬2,300元（計算式：1,046萬元×0.5%＝5萬2,300元）為適當。

五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別定有明文。經查，本件起訴狀繕本係於111年1月13日寄存送達被告，並於同年月23日生合法送達效力，此有本院送達證書在卷可查（見本院卷第20頁），是被告應於同年月24日起負遲延責任。

六、綜上所述，原告依系爭契約第6條之約定，請求被告給付5萬2,300元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年1月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。

七、本件係就民事訴訟法第427條適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，爰依職權宣告假執行。並依同法第392條第2項之規定，依聲請宣告被告酌定相當之擔保金額，得免為假執行。又法院應依職權宣告假執行者，本無庸原告為聲請，若原告仍聲請願供擔保宣告假執行者，該聲請僅在促使法院職權發動，法院仍係本於職權而宣告，自無庸對該聲請為准駁之裁判，併此敘明。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，爰另為駁回假執行聲請之諭知。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果

    不生影響，不再一一論述，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。經核本件聲明減縮後之訴訟費用額為4,520元，爰依職權確定本件訴訟費用負擔額如主文第3項所示。另原告減縮部分之裁判費應由原告負擔。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　23　　日

                  中壢簡易庭      法  官  張博鈞

以上為正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上

訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後

20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　23　　日

                                  書記官  張季容