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臺灣新竹地方法院民事簡易判決　　　101年度竹東簡字第106號 原　　　告　羅濬康 被　　　告　徐麗雲 受訴訟告知 人　　　　　榮竹建設開發股份有限公司 法定代理人　楊昔愷 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國101 年12月27 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁萬捌仟元，及自民國一百零一年十一月 九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣伍萬壹仟玖佰玖拾元，由被告負擔新臺幣壹萬零 玖佰元，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行；但被告以新臺幣叁萬捌仟元為原告供擔 保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時，原聲明係請 求被告應給付原告新臺幣（下同）184,000 元；嗣原告於民 國（下同）101 年11月8 日言詞辯論期日，變更聲明為：被 告應給付原告182,000 元，及自101 年11月7 日準備書狀送 達被告翌日至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息， 有該日言詞辯論筆錄附卷可稽，核係屬單純減縮應受判決事 項之聲明，自應准許。 二、次按，訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得 於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及 進行程度以書面通知該第三人；前項受通知人得於通知送達 後5 日內，為第242 條第1 項之請求；第一項受通知人得依 第58條規定參加訴訟者，準用前條規定，民事訴訟法第67條 之1 分別定有明文。查本件訴訟進行中，被告主張坐落新竹 縣○○鄉○○路○○號房屋，係由榮竹建設開發股份有限公司 出售予被告，此為兩造所不爭執，是本案訴訟結果對該公司 有法律上利害關係，本院爰依前開法律規定，而將被告之聲 請告知訴訟狀送達榮竹建設開發股份有限公司，有本院送達 證書可證，合先敘明。 貳、實體事項： 一、原告起訴主張： （一）原告所有坐落新竹縣○○鄉○○路○○巷○ 號房屋（下稱系 爭房屋）為三層樓透天厝與被告所有同路段78號房屋（下 稱系爭78號房屋）【於訴訟進行中出賣予訴外人王智敏】 相鄰。惟被告所有之系爭78號房屋三樓因裝設冷氣施工不 當，致原告所有之系爭房屋三樓房間於96年3月間起發生 滲水狀況而無法居住，並致原告之子皮膚溼疹，棉被及床 墊等均無法使用。 （二）本件經聲請台灣省土木技師工會鑑定之結果為： １、滲漏原因應是系爭78號房屋3 樓陽台落水孔之排水管位於 共同壁內彎管接頭。 ２、為徹底修復應從系爭78號房屋陽台地板鑿開共同牆之混凝 土，換接壁內排水管後外表修復。 （三）對被告抗辯所為之陳述： １、系爭房屋自96年3月起至今仍有滲漏水之情形，又本件係 經鑑定後始知滲漏水原因為系爭78號房屋3樓陽台落水孔 之排水管位於共同壁內彎管接頭處，故無消滅時效之適用 。 ２、台灣省土木技師工會學術及專業技能為全國所認同，縱無 施工設計圖其所鑑定之結果仍為有效。遑論，被告係遲至 台灣省土木技師工會技師鑑定結案後二個月才以無施工設 計圖作為理由，要求從新進行鑑定，顯不合常理。 （四）綜上，爰依侵權行為損害賠償之法律關係提起本件訴訟， 請求被告賠償原告系爭房屋修繕費18,000元、系爭78號房 屋修繕費2 萬元、及系爭房屋3 樓房屋因漏水致無法出租 之租金144,000 元【計算式：4,000 ×12×3 ＝144,000 】，合計共182,000 元。並聲明： １、被告應給付原告182,000 元，及自101 年11月7 日準備書 狀送達被告翌日至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息。 ２、原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： （一）聲請告知訴訟具狀事： １、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有 法律上利害關係之第三人。告知訴訟，應以書狀表明理由 及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人。前項書狀 ，並應送達於他造。又參加人得按參加時之訴訟程度，輔 助當事人為一切訴訟行為，民事訴訟法第65條第1 項、第 66條、第61條分別定有明文。 ２、又出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得 主張任何權利。物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第 373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之 瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵 。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並 應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。因可歸 責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於 給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而 生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第351 、354、227條亦定有明文。 ３、查系爭78號房屋原係由榮竹建設開發股份有限公司出售予 被告，且原出賣人亦曾保證附屬水電衛生設備應保持正常 使用，本標的物產權清楚，如有他人主張權利或設定他項 權利，應由賣方負責理清，故榮竹建設開發股份有限公司 屬因被告敗訴有法律上利害關係之第三人。 （二）原告略以隔壁即系爭78號房屋3 樓裝設冷氣，造成原告所 有系爭房屋3 樓滲水，而依民法第184 條對被告提起本件 訴訟，請求賠償修繕費用、房屋無法居住、測量費用及排 除侵害共18萬元云云。然查： １、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 ，此有最高法院17年度上字第917 號判例可資參照。本件 原告雖主張侵權行為損害賠償云云，但為被告所否認，揆 諸前揭法文判解，本件依法應先由原告就被告有何責任原 因及其受有何損害暨其間有何相當因果關係負立證之責， 若原告先不能舉證，則應駁回原告之請求。 ２、第查，民法第184 條第1 項前段規定，一般侵權行為之成 立要件應符合七項要件，即㈠須有侵害行為、㈡須侵害他 人權利、㈢侵害行為須為不法、㈣須被害人受有損害、㈤ 侵害行為與被害人之損害須有因果關係、㈥行為人須有故 意或過失、㈦行為人須有責任能力。然查： ⑴、侵害行為為成立侵權行為之首要要件。若無侵害行為，即 不成立侵權行為。且在一般侵權行為之侵害行為，須為自 己之行為，對他人行為則無須負責。查原告雖指稱被告裝 設冷氣為侵害行為，然由牆面滲水位置高度及滲水狀態判 斷，並非被告系爭78號房屋3 樓陽台裝設冷氣施工不當所 致【台灣省土木技師公會鑑定報告書第4 頁鑑定結果第㈡ 點說明】。又系爭78號房屋並非被告設計施工，倘若滲漏 處原因是系爭78號房屋3 樓陽台落水孔之排水管位於共同 壁內彎管接頭，亦非被告之行為所致，亦不應責令被告對 他人行為負責。 ⑵、次查，民法第184 條第1 項前段所謂不法，係指侵害行為 違反法律強制或禁止規定之謂。惟本件原告並未舉證證明 被告究係違反何法律強制或禁止規定。 ⑶、又關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成 立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言，最高法院著有19 年度上字第363 號判例可參。本件原告雖稱房屋滲水無法 居住云云；然台灣位處海島，氣候潮濕，牆面受潮，非屬 罕見，牆面受潮並非當然無法居住。何況，本件僅局部牆 面受潮，應非無法居住【參台灣省土木技師公會鑑定報告 書第20頁附件五：牆面照片】。更遑論，原告就系爭房屋 曾出租予他人使用及因滲水無法居住致受租金損失云云， 始終未舉證以實其說。職是，原告逕以房屋無法居住請求 租金損害云云，應予駁回。 ⑷、復且，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事 實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。原告起訴 狀雖主張被告應賠償測量費用4,000 元云云，然土地複丈 與房屋是否滲水（滲水原因為何）無關，尚難謂有損害賠 償請求權存在。 ⑸、又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不 法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失 ，即無賠償之可言，最高法院亦著有17年度上字第35號、 49年度台上字第2323號、54年度台上字第1523號判例可參 。系爭78號房屋並非被告設計施工，被告並無侵害行為， 已如前述。更遑論縱係共同壁內之彎管接頭滲漏，該等瑕 疵亦非被告買受時即知，被告亦無故意或過失可言。 ３、何況，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知 有損害及賠償義務人時，二年間不行使而消滅，民法第19 7 條第1 項定有明文。又請求權人若實際知悉損害及賠償 義務人時，即起算時效，並不以賠償義務人坦承該侵權行 為之事實為必要，至該賠償義務人於刑事訴訟中所為之否 認或抗辯，或法院依職權所調查之證據，亦僅供法院為判 刑論罪之參酌資料而已，不影響請求權人原已知悉之事實 ，最高法院亦著有85年度台上字第2113號判決可參。經核 本件原告既已自認其於96年3 月即知悉滲水（見本院101 年4 月5 日筆錄第2 頁第11行），則自96年3 月間原告知 悉起迄其於101 年3 月1 日提起本件訴訟止，亦已顯逾二 年時效期間，故就此而言，本件請求，亦顯無理由。 （三）按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而 陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定 人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定 其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為 裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與 鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。經核台 灣省土木技師公會鑑定報告書雖稱：滲漏處原因是系爭78 號房屋3 樓陽台落水孔之排水管位於共同壁內彎管接頭云 云；然台灣省土木技師公會鑑定時，並未鑿開系爭牆面混 凝土，並未顯露管路可供觀察，又無檢附設計圖或牆內水 電施工圖檔據以鑑定，則於內部管路配置不明、毫無確實 證據之情形下逕自臆測是系爭78號房屋3 樓陽台落水孔之 排水管位於共同壁內彎管接頭滲漏云云，難昭折服。更遑 論，系爭房屋頂樓加蓋有與原混凝土磚造建物材質截然不 同之鐵皮建物，該鐵皮即搭蓋於相鄰牆上並使雨水直注於 相鄰之牆上（且致相鄰牆上有水漬痕跡）【見台灣省土木 技師公會鑑定報告書附件四編號9 現況照片】，則共同壁 牆面之滲水原因是否原告搭蓋鐵皮建物肇致（或原告與有 過失），亦待商榷。爰此，請予調閱兩造建物於申請建築 執照、使用執照時所檢附之全部文件（含建物結構及水電 配置等全部圖面），並囑託「台灣營建防水技術協進會」 實施鑑定。 （四）綜上，原告所為之請求顯無理由，並聲明： １、原告之訴駁回。 ２、如受不利益之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院之判斷： （一）原告主張其所有之系爭房屋與被告原有之系爭78號房屋（ 於訴訟進行中即101 年7 月12日以買賣為原因移轉登記予 訴外人王智敏）相鄰，被告於96年3 月間因於系爭78號房 屋裝設冷氣施工不當，造成原告所有系爭房屋3 樓房間滲 漏水等情，業據提出現場照片10幀、建物登記謄本等為證 （見卷第7 至10頁、第22頁、第79頁、第128 頁）；被告 雖對系爭78號房屋原為其所有，並與系爭房屋毗鄰乙節不 爭執，然否認系爭房屋滲漏水係因伊所致，並以前揭情詞 置辯，是本件所應審究者厥為：１、原告所有系爭房屋3 樓房間滲漏水之原因為何？被告是否應負侵權行為損害賠 償責任？２、原告請求之損害項目及金額是否合理？茲分 述如下： （二）原告所有系爭房屋3 樓房間滲漏水之原因為何？被告是否 應負侵權行為損害賠償責任？ １、有關原告所有系爭房屋有無滲漏水及其原因為何，與被告 在系爭78號房屋3 樓裝設冷氣施工有無因果關係乙節，經 本院囑託台灣省土木技師公會鑑定結果，認「㈠目前已無 設計圖或施工圖檔資料；從外部及三樓頂樓部觀察，爭執 雙方房屋三樓地板高差將近有100cm ，雙方房子使用共同 牆壁。㈡新竹縣○○鄉○○路○○巷○ 號房屋三樓有滲漏水 （滲漏情況詳附件五），由牆面滲水位置高度及滲水狀態 判斷，並非○○路00號三樓陽台裝設冷氣施工不當所致。 ㈢滲漏處原因應是○○路00號三樓陽台落水孔之排水管位 於共同壁內彎管接頭。㈣如欲將前開瑕疵徹底修復，具體 方法應從○○路00號陽台地板鑿開共同牆之混凝土，換接 壁內排水彎管後外表修復。」，有該會101 年8 月21日（ 101 ）省土技字第3606號鑑定報告書附卷可稽（鑑定報告 書外放），亦即鑑定結果研判系爭房屋有滲漏水，其原因 係系爭78號三樓陽台落水孔之排水管位於共同壁內彎管接 頭所造成。至被告雖辯稱台灣省土木技師公會鑑定時，並 未鑿開牆面混凝土，亦未顯露管路可供觀察，又無檢附設 計圖或牆內水電施工圖檔據以鑑定，則於內部管路配置不 明、毫無確實證據之情形下逕自臆測是系爭78號房屋3 樓 陽台落水孔之排水管位於共同壁內彎管接頭滲漏云云，難 昭折服云云；然被告就其所為之前揭抗辯未提出積極事證 證明台灣省土木技師公會所為之鑑定有何不當之處，其所 為之前揭抗辯是否有據，實屬有疑。遑論，台灣省土木技 師公會之鑑定報告結論有會勘紀錄、現況照片、現況照片 平面位置示意圖、立面重疊圖、排水平面圖等佐證，並輔 以土木技師之專業知識判斷，應足採信。被告以上所為推 論，要乏實據，顯有謬誤，並不足採。 ２、又被告雖辯稱系爭78號房屋並非被告設計施工，倘若滲漏 原因是系爭78號房屋3樓陽台落水孔之排水管位於共同壁 內彎管接頭，亦非被告之行為所致；更遑論縱係共同壁內 之彎管接頭滲漏，該等瑕疵亦非被告買受時即知，被告亦 無故意或過失可言云云。惟查，系爭房屋及系爭78號房屋 均係95年5月5日完成第一次登記，而原告係主張系爭房屋 自96年3月起即開始發生滲水之情形（見本院卷第19 頁） ，是系爭房屋及系爭78號房屋自第一次登記至原告主張96 年3月間開始發生滲水之情形前後相差達10月，完工日距 96年3月間發生滲水時亦甚遠多於10月之久，而被告復未 能舉證證明其於取得系爭78號房屋時即有存在前揭瑕疵之 情形，則被告以前詞辯稱其無庸負責，自難認可採。再者 ，縱系爭78號房屋3樓陽台落水孔之排水管位於共同壁內 彎管接頭之瑕疵係榮竹建設開發股份有限公司施工不當所 致，亦屬被告與榮竹建設開發股份有限公司間之瑕疵擔保 或損害賠償之債權債務關係，尚與本案無涉，是被告自不 得以上開辯解，作為免除系爭房屋漏水修繕義務之正當理 由。遑論，受告知訴訟人榮竹建設開發股份有限公司之法 定代理人楊昔愷於本院審理時亦到庭證稱：「（兩造系爭 房屋是否你所建？）是的，於95年完工，10月份交屋。（ 房屋有無保固？）屋頂防水保固兩年，主結構十五年。（ 系爭仁興路76巷1號三樓房屋有漏水，經鑑定結果，疑為 ○○路00號3樓陽台落水孔排水管灣頭接頭瑕疵所致，你 是原始起造人，有何意見？）被告如果有問題，應於搬進 去後要通知我們，現在已經過了六、七年，我們不知道造 成此現象原因為何？」等語（見本院101年12月27日言詞 辯論筆錄）。執此，系爭房屋既已逾保固期，被告本不得 央求受告知訴訟人負瑕疵擔保責任，而被告既為系爭78號 房屋之所有權人，縱本件漏水之情形，非因被告外力行為 所致，然被告就其所有之房屋設置本即有管理及防止損害 發生之注意義務，故被告辯稱其毋庸負損害賠償責任，自 屬無據。 ３、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害， 由工作物之所有人負賠償責任。民法第184 條第1 項前段 、第191 條第1 項前段分別定有明文。查本件原告所有系 爭房屋3 樓房間滲漏水，既係因被告前所有系爭78號房屋 三樓陽台落水孔之排水管位於共同壁內彎管接頭滲漏所致 ，依前揭規定，被告即應負賠償責任。從而，原告依侵權 行為損害賠償之法律關係，請求被告賠償損害，自有理由 。 ４、次按，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知 有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第 197 條第1 項定有明文；又消滅時效，自請求權可行使時 起算，民法第128 條亦有明文之規定。本件被告雖抗辯原 告之請求權已罹於時效，惟原告主張目前仍在漏水等語， 此為兩造所不爭執，是原告尚處於得行使請求權之狀態， 被告抗辯原告之請求權已罹於時效云云，並不可採，併與 敘明。 （三）原告請求之損害項目及金額是否合理？ １、按民法第213 條第1 項規定，負損害賠償責任者，除法律 另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原 狀；第3 項規定，第1 項情形，債權人得請求支付回復原 狀所必要之費用，以代回復原狀。查本件經本院委託台灣 省土木技師公會鑑定系爭房屋因上開原因所致滲漏之修復 方法建議與預估費用，據提出鑑定報告稱：「⑴○○路00 號抽換排水管之施工費（估計約16,000元至20,000元）， 須由該戶自行支付處理。⑵因漏水導致○○路00巷0 號須 修復牆面及木板復舊估算費用。修繕內容如下表所示；牆 面油漆包含使用材料與工資，房間地坪木板重舖係工資： ┌──┬───────────┬──┬──┬───┬─────┐ │項次│ 名稱 │單位│數量│ 單價 │ 複價 │ ├──┼───────────┼──┼──┼───┼─────┤ │ 1 │牆面防癌處理重新油漆 │ 式 │ 1 │ 5,000│ 5,000 │ ├──┼───────────┼──┼──┼───┼─────┤ │ 2 │房間木板地坪重新舖設 │ 工 │2.5 │ 2,800│ 7,000 │ ├──┼───────────┼──┼──┼───┼─────┤ │ │ 小計 │ │ │ │ 12,000 │ ├──┼───────────┼──┼──┼───┼─────┤ │ 3 │廢棄清理及運雜費 │ 式 │ 1 │ 3,000│ 3,000 │ ├──┼───────────┼──┼──┼───┼─────┤ │ 4 │其他費用 │ % │ ≒ │ │ 1,200 │ ├──┼───────────┼──┼──┼───┼─────┤ │ 5 │利潤、稅捐及管理費 │ % │ ≒ │ │ 1,800 │ ├──┼───────────┼──┼──┼───┼─────┤ │ │ 總計 │ │ │ │ 18,000 │ └──┴───────────┴──┴──┴───┴─────○ ○○鄉○○路○○巷○ 號之室內修復費用估計為新臺幣18,0 00元。」等語，有該公會鑑定報告書附卷可稽。本院審酌 台灣省土木技師公會就系爭房屋滲漏水瑕疵之修復具有專 業知識，與兩造復無任何關係，其鑑定結果當能客觀公正 。是本件原告主張因修繕系爭房屋及回復原狀之費用自應 以前開鑑定報告所載之金額為標準，應認可採。從而，原 告主張依侵權行為之法律關係，請求被告賠償前開系爭房 屋修繕費18,000元、系爭78號房屋抽換排水管施工費2 萬 元，合計38,000元部分 ，即屬有據，應予准許。 ２、又按，關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害 為成立要件，最高法院19年上字第363 號著有判例可資參 照。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須 填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已 定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視 為所失利益，民法第216 條第1 項、第2 項定有明文。該 所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期 之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須 依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具 有客觀之確定性。故原告依侵權行為之法律關係請求被告 賠償自需舉證證明因本件漏水造成原告受有實際損害。本 件原告請求被告3 年之租金損失共144,000 元，然原告房 屋並非整間漏水，而係僅三樓與系爭78號房屋相鄰之牆面 有滲水狀況，是原告請求整間房屋之租金損失，尚乏所據 。再者，系爭房屋係供原告自住，原告並未證明因系爭房 屋漏水，致其本計畫出租卻無法出租之情形，況縱有出租 之計劃，亦未必近3年間均有人承租，自難認原告受有何 租金利益之損失，故縱然原告系爭房屋3樓房間確曾有相 當期間未能使用，仍難認原告有喪失其可得預期之利益。 故原告此部分之請求應無理由。 （四）綜上所述，原告依民法侵權行為之規定，請求被告賠償原 告所有系爭房屋因此所受損害之必要修復費用38,000 元 ，及自101年11月7日準備書狀送達被告翌日（即101年11 月9日）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為 有理由，應予准許。至原告主張因此受有144,000元之租 金之損失部分，為無理由，應予駁回。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法對判決之結果不 生影響，爰不一一條列審酌。又系爭房屋確有滲漏水及其原 因業經台灣省土木技師公會鑑定如前，本院認鑑定事項已甚 明確，被告聲請調閱兩造建物於申請建築執照、使用執照時 所檢附之全部文件，再送台灣營建防水技術協進會鑑定，核 無必要，附此敘明。 五、本件係依民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易訴訟程序所為 被告一部敗訴之判決，應依同法第389 條第1 項第3 款規定 ，就原告勝訴部分，依職權宣告假執行。雖原告亦陳明願供 擔保請求宣告假執行，惟就其勝訴部分僅係促請本院為上開 宣告假執行之職權發動。至原告其餘假執行之聲請，因訴之 駁回而失所依據，不予准許。又被告陳明願供擔保請准宣告 免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。並於 判決時確定訴訟費用額（本件訴訟費用為裁判費1,990 元、 鑑定費50,000 元，合計51,990 元）。 六、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第436 條第2 項、第79條、第389 條第1 項第3款 ，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 1 月 16 日 竹東簡易庭 法 官 楊明箴 以上正本証明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 102 年 1 月 16 日 書記官 張政雄