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112年度竹東簡字第287號

原      告  林季美 

訴訟代理人  路春鴻律師

複  代理人  葉文海   

            黃昌仁 

被      告  呂瑩斌 

上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國113年1月23日辯論終結，判決如下：

被告應將坐落新竹縣○○○鄉○○段○○○地號土地上如附圖所示A部分（面積零點零四平方公尺）、同段九三五地號土地上如附圖所示B部分（面積零點二二平方公尺）之雨遮拆除，並將上開土地返還予原告。

被告應給付原告新臺幣參佰貳拾肆元，及自民國一一二年二月一日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣伍元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆仟柒佰陸拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第二項前段得假執行。但被告如以新臺幣參佰貳拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第二項後段已到期部分之金額得假執行。但被告如以第二項後段已到期之金額為原告預供擔保後，得免為假執行。

壹、程序方面：

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款、第256條分別定有明文。本件原告起訴時訴之聲明原為：㈠被告應將其坐落於新竹縣○○鄉○○段000地號土地（下稱940地號土地）上如起訴狀附圖所示編號A之地下涵管（面積3.7平方公尺）、坐落於同段935地號土地（下稱935地號土地，與940地號土地合稱系爭土地）上如起訴狀附圖所示編號B之屋簷（面積2平方公尺）拆除，並將土地返還予原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）11,100元，及自民國112年2月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告185元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告因竹東地政事務所於112年11月14日東地所測字第1122300694號函所附更正後之土地複丈成果圖（即附圖）而變更聲明為：㈠被告應將940地號土地上如附圖所示編號A之雨遮（面積0.04平方公尺）、編號C之地下涵管（面積1.84平方公尺）、935地號土地上如附圖所示編號B之雨遮（面積0.22平方公尺）拆除，並將土地返還予原告。㈡被告應給付原告4,095元，及自112年2月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告68元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。核原告上開所為，就聲明㈠部分係依新竹縣竹東地政事務所測量並更正之附圖，就請求拆除地上物返還土地之位置及面積所為事實上之補充及更正，非屬訴之變更或追加；就聲明㈡部分係減縮應受判決事項之聲明，應予准許。

貳、實體方面：　　　

一、原告主張：被告為同段932、933、934地號土地（下稱被告土地）之所有權人，詎被告未經原告之同意，亦無合法權源，竟擅自於原告所有系爭土地上埋設地下涵管及設置屋簷，自屬無權占用系爭土地，顯然妨害原告所有權之行使，原告自得本於所有權之作用，向被告請求移除前揭占用土地部分之地上物，並返還所占土地予原告；又被告無權占用系爭土地，受有相當於租金之不法利益，致原告所受相當於租金之不當得利，原告亦得依民法第179條之規定，請求被告給付自起訴前5年之相當於租金之不當得利，暨自提起本件訴訟之日即112年2月1日起至返還占用土地之日止，按月計算之相當於租金之不當得利。為此，爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條之規定提起本件訴訟。並聲明：如上開變更後訴之聲明。

二、被告則以：被告土地及其上同段39建號建物（即門牌號碼新竹縣○○鄉○○路000號，下稱系爭建物）於68年間即已合法取得使用執照，並辦妥建物第一次所有權登記，而在登記前需先經實地測量，且使用執照上載明系爭建物自基地地面起至建築簷口或平屋頂底面之屋簷高度為10.28公尺，可見系爭建物屋簷自興建完成時即已合法存在，故系爭建物依法法定程序完成相關登記，即屬合法建物，產權清楚，自無原告所提屋簷拆除及返還土地之理。又本件是土地侵害排除，原告應先申請系爭土地土地鑑界，才能確定是否有侵害系爭土地。且兩造間另案請求排除侵害事件（即本院111年度竹東簡字第117號）已判決原告須拆除934地號土地上之水泥雨遮及集水槽，則在該水泥雨遮及集水槽下方之雨遮即無越界。何況被告於系爭建物興建時，經建築管理機關派員至現場指界後，而將排水涵管埋設在芎林鄉公所土地（即同段939地號土地）範圍內，被告自不得拆除依法所埋設之排水設施，且埋設於地面下之圓形水泥涵管未經全面挖除掩蓋之水泥，根本無法確認其實際尺寸及位置。另原告因被告於109年2月14日申請系爭建物坐落934地號土地鑑界結果，向竹東地政事務所申請更正935、940地號土地界址－地籍線，欲使原告建物越界部分合法並遭竹東地政事務所認無更正之必要而駁回其申請，可知原告牆壁有越界事實，再依竹東地政事務所85年11月7日地籍圖謄本顯示系爭土地應屬旱地，未經申請不得擅自建築，原告現有建物未領有使用執照，為非法建物，建物所在現狀更與地籍圖謄本顯示之地籍線不符，不能因原告非法建築行為而迫害被告合法權益，是原告之請求顯屬無理等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：

　㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文規定甚明。再按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。又無權占有，並不以故意或過失為要件，苟無正當權源而占用他人之不動產，即負有返還之義務。本件原告主張系爭土地遭被告設置之雨遮、埋設之地下涵管無權占有使用，依上開說明，應先由原告就上開雨遮及地下涵管占有系爭土地等情負舉證責任，再由被告就上開雨遮、地下涵管占有系爭土地係基於合法權源負舉證責任。

　㈡經查，原告為系爭土地之所有權人，與系爭土地相鄰之同段934地號土地（下稱934地號土地）為被告所有，且被告土地上之系爭建物為被告所有，且該建物雨遮占用940地號土地如附圖所示位置A部分（面積0.04平方公尺）及占用935地號土地如附圖所示位置B部分（面積0.22平方公尺）等情，有原告提出之系爭土地土地登記第一類謄本、地籍圖謄本及現場照片等件為證，且經本院會同兩造於112年9月19日履勘現場，及囑託竹東地政事務所測量屬實，製有本院勘驗筆錄及竹東地政事務所112年11月14日東地所測字第1122300694號函檢送繪製並經更正之附圖即112年11月14日土地複丈成果圖（即附圖）可佐（見本院卷第119至121頁、第165至167頁），自堪信為真實。被告雖辯稱系爭建物為合法建物，並未占用系爭土地，且原告非法建築，自無權請求等語，惟被告所設置之雨遮，如前述確實有部分坐落在系爭土地上，而此與系爭建物是否為合法建物及原告之建物是否合法，係屬二事。且僅憑被告所提使用執照上記載，尚難證明該雨遮從系爭建物一開始即存在，況且縱使一開始就存在亦無法證明並未無權占有系爭土地之事實。從而，原告本於所有權人地位，依民法第767條第1項前段、中段規定，訴請被告拆除系爭土地上如附圖所示A、B部分之地上物，並將所占用之土地返還予原告，即屬有理。被告雖又爭執原告應先鑑界，才能確認是否有侵害系爭土地，惟如前述從附圖即可判定系爭建物雨遮已占用系爭土地，自無須先鑑界才能判斷之理，是被告此部分所辯亦非可採，且無調查之必要。

　㈢另原告請求被告拆除如附圖所示C部分之地下涵管，惟本件於現場進行測量時並未將其上鋪設之水泥全面刨除，且原告於現場履勘時所指稱地下涵管之位置範圍擴及940地號土地與同段939地號土地（下稱939地號土地），而大部分均坐落939地號土地，是無法確認原告所指水泥下是否真有被告所有地下涵管存在，而原告又未提出其他證據已實其說，則原告此部分請求，難認有據。

　㈣又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條但書分別定有明文。又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念。查被告所有之系爭建物雨遮無權占有系爭土地如附圖位置A、B所示（面積合計為0.26平方公尺），被告因無權占有系爭土地，而有使用系爭土地之利益，致原告受有系爭土地使用、收益之損害，該等利益依性質不能返還，因此原告得請求被告償還相當於租金之不當得利。

　㈤再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文；而所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；且土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價；在平均地權條例施行區域，則係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，即以公告地價80%為其申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條亦分別定有明文。至於，相當於租金不當得利之酌定，除以租約約定之租金數額為審酌標準外，並應斟酌該土地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用該土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。查原告係於112年2月1日向本院提起本件訴訟，有本院收文章在卷可憑（見本院卷第11頁），而被告於107年2月1日前已是系爭建物之所有權人，是原告請求被告給付自起訴前5年及之後相當於租金之不當得利，均屬有據。又系爭土地107年至112年之申報地價依前開規定應為3,120元，有系爭土地申報地價查詢、公告土地現值及公告地價查詢可佐。另系爭土地位於芎林文林閣附近，離國道3號交流道不遠，附近交通便利，多商業活動設施和住商混合住宅等情，本院審酌上情，暨被告目前是雨遮占用系爭土地，占用系爭土地所受經濟價值及利益，並衡酌系爭土地111年1月當期申報地價為每平方公尺3,120元，與112年1月公告土地現值為每平方公尺18,333元及18,315元均差距不小，亦有原告提出之土地登記第一類謄本在卷可參（見本院卷第15至17頁），認被告所受相當於租金之利益，應按系爭土地申報地價年息8%計算為適當。是依被告占用系爭土地面積加以計算，原告得請求自107年2月1日起至112年1月31日止共5年相當於租金之不當得利，合計為324元（計算式：占用面積0.26㎡×申報地價3,120元×8%×5年＝324元，元以下四捨五入，下同），及請求被告自112年2月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金不當得利5元（計算式：占用面積0.26㎡×申報地價3,120元×8%÷12個月＝5），自屬有理，應予准許；逾此數額之請求，尚嫌無據，不應准許。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段及第179條之規定，請求被告將坐落系爭土地上如附圖所示位置A部分及B部分之雨遮拆除，並將上開土地返還予原告，併請求被告給付原告324元，暨自112年2月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告5元，均有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、本件係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序所為被告一部敗訴之判決，應依同法第389條第1項第3款規定，就原告勝訴部分，依職權宣告假執行。原告雖聲明供擔保宣告假執行，惟此僅促使法院職權發動，不另為假執行准駁之諭知。另被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回已失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述。又原告另聲請再就系爭建物每層樓占用系爭土地之部分為補充鑑定，惟從原告起訴時聲明至變更聲明均難看出原告是就各層樓屋簷超出部分而為主張，是原告聲明補充鑑定，即無調查之必要，附此敘明。

七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔；又以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，民事訴訟法第79條、第77條之2第2項有明文規定。本院審理結果雖認原告之訴一部有理由，一部無理由，惟該敗訴部分，係就相當於租金之損害部分為原告部分敗訴之判決，此部分本即未計入訴訟標的價額，爰依民事訴訟法第79條規定，命被告負擔本件訴訟費用。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　2 　　日

                  竹東簡易庭  法  官  吳宗育

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　2 　　日

                              書記官　林一心

附圖