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臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第884號 公　訴　人　臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官 被　　　告　許榮發 　　　　　　劉明豪 被　　　告　易康貿易有限公司（原名泓能實業有限公司） 代　表　人　劉德鄉 上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵 字第217號），本院判決如下： 主 文 許榮發共同犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處 有期徒刑肆月。 劉明豪共同犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處 有期徒刑肆月。又共同犯修正前藥事法第八十三條第一項之販賣 禁藥罪，處有期徒刑陸月，扣案之「元氣之龍II YEEZOSEI」玖 拾伍盒沒收。應執行有期徒刑玖月。 易康貿易有限公司（原名泓能實業有限公司）因其代表人及從業 人員執行業務犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪， 科罰金新臺幣貳拾萬元。又因其代理人執行業務犯修正前藥事法 第八十三條第一項之販賣禁藥罪，科罰金新臺幣肆拾萬元。應執 行罰金新臺幣伍拾萬元。 犯罪事實 一、許榮發自民國100年11月22日起至104年3月20日登記為「泓 能實業有限公司」（現更名為易康貿易有限公司，下均稱泓 能公司）之登記負責人，另於102年5月13日至103年10月14 日間登記為「籔夏貿易商行」（原名：籔下商行，下均稱籔 夏商行）之負責人，並於103年8月前均為泓能公司及籔夏商 行之實際負責人；彭耀樞（已歿，另經檢察官為不起訴處分 ）於103年8月前為泓能公司及籔夏商行之從業人員，並自 103年8月間起擔任泓能公司及籔夏商行之實際負責人，而為 泓能公司之代理人，且自104年3月20日至105年3月11日間登 記為泓能公司之負責人，另自103年10月14日起登記為籔夏 商行之負責人，劉明豪則為泓能公司負責報關、送驗商品及 銷售之業務人員。許榮發、劉明豪、彭耀樞等人，因許榮發 、劉明豪於102年1月22日，透過自稱「柴山安弘」（所涉販 賣禁藥犯行未經起訴）之真實姓名年籍不詳日籍男子自日本 大阪進口，及「柴山安弘」陸續在我國販賣予渠等之YEEZOS EI膠囊商品，已於102年9月間由法務部調查局雲林調查站在 嘉義縣太和大藥局查獲陳相勳出售之YEEZOSEI膠囊商品，並 經陳相勳向出售之許榮發退貨，且經取得YEEZOSEI膠囊商品 於102年11月14日之檢驗報告，而至遲於102年底已知悉該等 商品為含有N-Ethyltadalafil（分子量403.44）或Noraceti ldenafil（分子量375.39）成分之藥品而為禁藥（被告許榮 發、劉明豪所涉此部分輸入或販賣禁藥部分，分別經臺灣嘉 義地方法院檢察署以103年度偵字第4706號及臺灣橋頭地方 法院檢察署105年度偵字第217、218、219號不起訴處分確定 ），應經主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）許 可始得轉讓、販售，未取得中央衛生主管機關核准而擅自販 賣者，即屬轉讓、販賣禁藥，竟分別為下列行為： ㈠於103年3月間，時為泓能公司之負責人即代表人之許榮發與 從業人員彭耀樞、劉明豪因認前述YEEZOSEI膠囊商品遭查緝 之過程可能影響商品推銷，遂基於行使變造私文書及轉讓禁 藥之犯意聯絡，明知由前述YEEZOSEI膠囊商品包裝而成之「 YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」含有N-Ethyltadalafil或Nora cetildenafil成分，仍由許榮發、劉明豪及彭耀樞先行提供 泓能公司因進口上述YEEZOSEI膠囊商品而持有之報單編號 CA/02/113/10149，進口日期為102年1月22日之進口報單影 本，由「柴山安弘」先行以不詳方式變更報單編號及進口日 期，再由劉明豪蓋用泓能公司之大小章，供許榮發、劉明豪 及彭耀樞取信銷售對象，而與「柴山安弘」共同變造為報單 編號CA/03/113/10149，進口日期為102年10月15日之進口報 單影本，彭耀樞復另自行起意將泓能公司持有總頁數為4頁 之臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS公司）102年11月14 日編號UP/2013/B0049A-01號檢驗報告，將驗出N-Ethyltada lafil成分之報告第3至4頁省略，並將報告頁數變造為僅有1 、2頁（原記載為1 of 4、2 of 4、3 of 4、4 of 4），再 由彭耀樞以泓能公司業務身分提供上開經變造之進口報單及 檢驗報告，向不知情之曾世一推銷「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精 膠囊」而行使之，並無償轉讓數十顆「YEEZOSEI蟲草茸溢壽 精膠囊」供曾世一試用，足生損害於曾世一及財政部關務署 對於進口報單及SGS公司對於檢驗報告管理之正確性。 ㈡於103年11月間，時為泓能公司之實際負責人即代理人之彭 耀樞復另行起意，基於販賣禁藥之犯意，於103年11月間， 明知由前述YEEZOSEI膠囊商品分裝之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽 精膠囊」含有N-Ethyltadalafil或Noracetildenafil成分而 為禁藥，仍以泓能公司名義向不知情之曾世一銷售「YEEZOS EI蟲草茸溢壽精膠囊」，致曾世一誤認「YEEZOSEI蟲草茸溢 壽精膠囊」不含西藥成分而以每盒新臺幣（下同）660元之 價格向彭耀樞購入800盒「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」， 並由曾世一自行轉售與不知情之下游即吳青陽廣播電台服務 處負責人胡崧逵及捷利國際開發有限公司（下稱捷利公司） 實際負責人吳倉儀對外銷售（曾世一、胡崧逵及吳倉儀所涉 違反藥事法部分均另經檢察官為不起訴處分）。 ㈢彭耀樞及劉明豪共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財、 販賣禁藥之犯意聯絡，明知由上述YEEZOSEI膠囊商品含有 N-Ethyltadalafil或Noracetildenafil成分而為禁藥，仍推 由劉明豪於103年10月14日至104年1月間，洽由不知情之翔 意生技公司製作內包裝，並以自行準備之外包裝裝填後改為 「元氣之龍II YEEZOSEI」，再由彭耀樞以籔夏商行名義， 於103年10月14日至104年2月間，提供報單編號CA/02/102/1 0149，進口日期為102年1月21日之進口報單及SGS公司103年 11月3日報告編號UB/2014/A0880A-01號檢驗報告取信林三明 ，並向不知情之林三明推銷「元氣之龍II YEEZOSEI」，致 林三明誤認「元氣之龍II YEEZOSEI」不具西藥成分而陷於 錯誤，因而以每盒825元之價格，向彭耀樞購入「元氣之龍 II YEEZOSEI」商品120盒，然因林三明延後付款而未給付價 金，尚無損害而未遂，並由林三明自行轉售予不知情之下游 蘇清隆經營之隆全藥局（林三明、蘇清隆所涉違反藥事法部 分另經檢察官為不起訴處分）。 二、嗣經：㈠高雄市政府衛生局於103年9月間就胡崧逵擔任負責 人之吳青陽廣播服務處扣得「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」 送驗，結果含有N-Ethyltadalafil成分，再經法務部調查局 據報於104年3月25日搜索吳倉儀實際經營之捷利公司、吳青 陽廣播服務處，分得扣得吳倉儀、胡崧逵及曾世一所有之「 YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」，經送驗結果含有Noracetild enafil成分；㈡經法務部調查局於104年3月25日搜索隆全藥 局，扣得蘇清隆所有之「元氣之龍II YEEZOSEI」，並經扣 押林三明向籔夏商行退貨之「元氣之龍II YEEZOSEI」，經 送驗結果含有Noracetildenafil成分，因而查知上情。 三、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署令轉臺灣橋頭地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序事項： 一、易康貿易有限公司原名為泓能實業有限公司，係於100年11 月22日創設登記，原代表人為被告許榮發，嗣於104年3月20 日變更代表人為彭耀樞，又於105年3月11日變更代表人為劉 德鄉，並同時更名為易康貿易有限公司，有高雄市政府105 年11月22日高市府經商公字第10557091000號函暨所附歷次 變更登記表影本及在卷可參（見審訴卷第33至42頁），是易 康貿易有限公司雖經更名及變更代表人，惟其法人格與泓能 實業有限公司實屬同一，不因更名而影響其為本案被告之事 實。另按公司法第24條至第26條規定，解散之公司除因合併 、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範 圍內，視為尚未解散；前條解散之公司，在清算時期中，得 為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。是以，公司 解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清 算範圍內仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始得歸 於消滅。是易康貿易有限公司雖於106年1月4日經全體股東 同意解散，並選任劉德鄉為清算人，且已辦妥解散登記，有 公司變更登記表、股東同意書及高雄市政府106年1月4日高 市府經商公字第10650021100號函在卷可參（見本院卷第95 至100頁），惟尚未向法院聲報清算人或清算完結，亦有臺 灣高雄地方法院106年7月3日雄院和民字第1061016107號函 在卷可佐（見本院卷第81頁），依前開說明，其法人格自屬 尚未消滅，仍應列為本案之被告，並以清算人劉德鄉為代表 人，合先敘明。 二、證據能力： 按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本判決 以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告泓能公司代表人 劉德鄉、被告許榮發、劉明豪於準備程序及審理時，表示同 意有證據能力（見審訴卷第87頁、本院卷第55頁）。本院審 酌此等證據作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作 為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能 力。 貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告⒈許榮發固坦承曾自100年11月22日起至104年3月 20日登既為泓能公司之負責人，另於102年5月13日至103年 10月14間登記為籔夏商行之負責人，並有透過自稱「柴山安 弘」之人，於102年1月間自日本大阪進口YEEZOSEI膠囊商品 ，亦不否認由YEEZOSEI膠囊商品分裝之「YEEZOSEI蟲草茸溢 壽精膠囊」、「元氣之龍II YEEZOSEI」含有N-Ethyltadala fil（分子量403.44）、Noracetildenafil（分子量375.39 ）成分等情，惟矢口否認有何轉讓禁藥、行使變造私文書之 犯行，辯稱：伊於103年8月間即因擔心YEEZOSEI膠囊商品有 問題，故想將泓能公司結束營業，但彭耀樞表示想要做其他 貿易用途，故伊即同意將籔夏商行及泓能公司交由彭耀樞經 營，本案YEEZOSEI膠囊商品之販賣均係彭耀樞所為，與伊無 關云云；⒉被告劉明豪則固坦承有為許榮發及彭耀樞處理YE EZOSEI膠囊商品之通關及送驗工作，惟矢口否認有何轉讓禁 藥、販賣禁藥及詐欺取財犯行，辯稱：伊僅係代許榮發及彭 耀樞處理YEEZOSEI膠囊商品之通關及檢驗事宜，但與泓能公 司及籔夏商行並無任何關係，也沒有在我國銷售YEEZOSEI膠 囊商品情形，本案「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」、「元氣 之龍II YEEZOSEI」之銷售行為均係彭耀樞所為，與伊並無 關係云云；⒊被告泓能公司負責人劉明鄉矢口否認泓能公司 代表人有何轉讓禁藥及販賣禁藥犯行，辯稱：伊係於105年3 月始接任泓能公司之負責人，之前都沒有在泓能公司工作， 根本不知道之前泓能公司有無違法情形云云。經查： 一、犯罪事實㈠、㈡之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」及犯罪事 實㈢之「元氣之龍II YEEZOSEI」均屬藥事法所稱之禁藥， 且為被告許榮發、劉明豪及彭耀樞至遲於102年底即已知悉 ： ㈠被告許榮發於調詢中供稱：自日本進口之YEEZOSEI膠囊商品 ，在臺灣分裝為「元氣之龍YEEZOSEI」及「YEEZOSEI蟲草茸 溢壽精膠囊」商品（見調查卷第84頁反面），而被告劉明豪 則於偵查中供稱：YEEZOSEI膠囊商品除正式進口的5千顆外 ，其餘都是「柴山安弘」自行攜帶入境轉交，「元氣之龍 YEEZOSEI」與「元氣之龍II YEEZOSEI」只有外包裝名稱有 差別，內裝膠囊產品都是一樣的等語（見警卷第11頁、第14 頁反面）；證人彭耀樞則於調詢中證稱：「元氣之龍YEEZOS EI」及「元氣之龍II YEEZOSEI」成分容量均相同，改名是 因為將「元氣之龍II YEEZOSEI」與「元氣之龍YEEZOSEI」 區別等語（見警卷第53頁反面），足認「元氣之龍YEEZOSEI 」、「元氣之龍II YEEZOSEI」與「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精 膠囊」之內容物均係透過「柴山安弘」自日本大阪進口或自 行攜帶入境後販賣之YEEZOSEI膠囊商品分裝而來，而均為相 同成分之產品。 ㈡又本案犯罪事實㈠、㈡相關之經高雄市政府衛生局將103年9 月間自吳青陽廣播服務處扣得由被告許榮發、劉明豪及彭耀 樞轉讓與曾世一（詳後述），再由曾世一販賣與胡崧逵之「 YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」送驗，結果含有N-Ethyltadal afil成分，有衛生福利部食品藥物管理署103年12月19日FDA 研字第1030047427號檢驗報告書在卷可佐（見調查卷第64頁 反面至第65頁），又經將法務部調查局高雄市調查處於104 年3月25日自吳青陽廣播服務處及捷利公司扣得由彭耀樞販 賣與曾世一（詳後述），再由曾世一販售與胡崧逵及吳倉儀 之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」，與同日自隆全藥局扣得 由被告劉明豪及彭耀樞販賣與蘇清隆（詳後述）之犯罪事實 ㈢相關之「元氣之龍II YEEZOSEI」送驗，結果均含有Norac etildenafil成分，有法務部調查局104年5月28日調科壹字 第00000000000、00000000000號鑑定書在卷可參（見調查卷 第268至269頁），亦堪認原為相同成分產品之「YEEZOSEI蟲 草茸溢壽精膠囊」及「元氣之龍II YEEZOSEI」均含有N-Eth yltadalafil或Noracetildenafil成分。 ㈢另法務部調查局雲林調查站於102年9月間，在嘉義縣太和大 藥局查獲陳相勳出售之YEEZOSEI膠囊商品，經證人陳相勳於 後續追查之臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第4706號 偵查案件中證稱：102年4、5月間我的友人劉明豪在某次餐 敘場合介紹泓能公司負責人許榮發與我認識，當時許榮發向 我表示希望找我協助推銷該公司代理的「元氣之龍YEEZOSEI 」藥品，後許榮發於102年6月間，便以泓能公司名義出售「 元氣之龍YEEZOSEI」商品給我，並有提供相關報關及檢驗報 告給我，我自102年底回收該藥品還給許榮發後即未再販售 等語（見該案偵查卷第29頁反面至第30頁反面），且為被告 許榮發於該案中供述明確（見該案偵卷第4至5頁），堪信屬 實。而「元氣之龍YEEZOSEI」於該案中經檢驗結果含有N-Et hyltadalafil成分，有衛生福利部食品藥物管理署102年11 月4日FDA研字第1024005317號及103年6月5日FDA研字第0000 0000000號檢驗報告書在卷可參（見該案偵卷第9頁正反面、 第49頁），是雖無證據證明被告許榮發於102年底前已得知 悉YEEZOSEI膠囊商品及其分裝之產品含有西藥成分，惟至遲 於陳相勳在102年底將產品退還後，即得知悉該等產品均含 有西藥成分之事實，對於均係自YEEZOSEI膠囊商品分裝而來 之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」、「元氣之龍YEEZOSEI」 及「元氣之龍II YEEZOSEI」均含有西藥成分之事實，自亦 均得知悉。而被告劉明豪於警詢中供稱：彭耀樞因販售「YE EZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」及「元氣之龍YEEZOSEI」想自立 門戶，所以向被告許榮發承接籔夏商行，「元氣之龍YEEZOS EI」與「元氣之龍II YEEZOSEI」只有外包裝名稱有差別， 內裝膠囊產品都是一樣等語（見調查卷第9頁、第14頁）， 又於偵查中供稱：我於102年間有因銷售「元氣之龍YEEZOSE I」遭雲林縣調查站偵辦過（即前述被告許榮發出售「元氣 之龍YEEZOSEI」與陳相勳而遭調查之案件），本案查扣之「 元氣之龍II YEEZOSEI」與102年間被查扣之「元氣之龍 YEE ZOS EI」為相同藥品等語（見偵卷第92頁），被告劉明豪既 亦曾因銷售「元氣之龍YEEZOSEI」產品而遭查緝，自亦於10 2年底已知悉YEEZOSEI膠囊商品及分裝之產品含有西藥成分 之情事。而彭耀樞於警詢中證稱：102年間「元氣之龍YEEZO SEI」遭雲林縣調查站偵辦後（即前述被告許榮發出售「元 氣之龍YEEZOSEI」與陳相勳而遭調查之案件），我便有交代 經銷商不在再賣前開產品等語（見調查卷第53頁），亦足認 彭耀樞於102年底即已知悉YEEZOSEI膠囊商品及分裝而來之 「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」、「元氣之龍YEEZOSEI」及 「元氣之龍II YEEZOSEI」均含有西藥成分之事實。況由彭 耀樞變造後提供與曾世一之SGS公司102年11月14日報告編號 UP/2013/B0049A-01號檢驗報告，於檢驗時即曾驗出含有N-E thyltadalafil成分（詳後述），而該檢驗報告申請檢驗廠 商為美樂佳實業股份有限公司（下稱美樂佳公司），僅進口 商註明為泓能公司，本應由美樂佳公司持有，卻於彭耀樞銷 售時提出，衡諸常情，當係泓能公司交付美樂佳公司商品後 ，由美樂佳公司送驗時發現含有西藥成分，故向泓能公司提 出該報告主張權利時由泓能公司取得，是該檢驗報告自應係 由泓能公司持有保管中，更足徵被告許榮發、劉明豪及彭耀 樞於美樂佳公司提出該報告向泓能公司主張權利時，亦應得 知悉YEEZOSEI膠囊商品及分裝之產品均含有西藥成分之事實 。 ㈣至「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」、「元氣之龍YEEZOSEI」 及「元氣之龍II YEEZOSEI」雖曾經被告許榮發及劉明豪於 分別送交SGS公司檢驗，其中3次檢驗結果均未含有藥物成分 ，有SGS公司102年10月4日UB/2013/90879號、103年11月3日 UB/2014/A0880A-01號、104年3月23日UB/2015/30618號檢驗 報告在卷可參（見調查卷第285至286頁、第289至290頁反面 、第299頁），惟該等檢驗報告均未曾檢驗N-Ethyltadalafi l或Noracetildenafil成分，自難採為有利被告之依據。至 被告許榮發另行送驗之SGS公司103年2月26日UB/2014/20567 號檢驗報告，雖有檢驗N-Ethyltadalafil而未檢出，但亦未 檢驗Noracetildenafil成分，且於「備註」欄說明另驗出疑 似含有不明藥物成分，有該檢驗報告在卷可佐（見調查卷第 294至296頁），更足徵自YEEZOSEI膠囊商品分裝而來之商品 ，確實含有西藥成分，故而上開檢驗報告均同難為有利被告 之認定，仍應認自YEEZOSEI膠囊商品分裝而來之「YEEZOSEI 蟲草茸溢壽精膠囊」及「元氣之龍II YEEZOSEI」均含有N-E thyltadalafil或Noracetildenafil成分，被告劉明豪辯稱 ：因信賴SGS公司檢驗報告而不知悉YEEZOSEI膠囊商品及其 分裝之上述產品含有藥物成分云云，顯難採信。 ㈤至本案泓能公司雖曾向行政院衛生署（現改制為衛生福利部 ）申請「溢壽精‧力勇膠囊食品」查驗登記，而經核准以食 品管理，有該署101年10月31日署授食字第1015037742號函 在卷可考（見調查卷第58頁反面至第59頁），惟證人即衛生 福利部食品藥物管理署食品組食品查驗登記科研究副技師朱 苑蓉於偵查中證稱：食品藥物管理署在核准進口某種食品時 ，不會做藥物成分檢查，食品進口商只要把食品成分列表給 我們，抽驗部分事由邊境的區管中心來做抽驗，且抽驗方式 不是逐批抽驗，是採抽批方式，有可能整批進口貨物都不會 經查驗登記科檢驗，所以不能說曾經有申請進口某種食物就 主張沒有問題等語（見偵卷第153頁反面至第154頁），顯見 前開泓能公司之申請並未經實際檢驗有無含有藥物成分，亦 難以此認定上述YEEZOSEI膠囊商品及分裝之「YEEZOSEI蟲草 茸溢壽精膠囊」及「元氣之龍II YEEZOSEI」不含藥物成分 。 ㈥而按其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，亦屬藥 事法所稱之藥品，且未經核准擅自輸入之藥品即屬藥事法所 稱禁藥，為藥事法第6條第3款及第22條第1項第2款所分別明 定。而N-Ethyltadalafil之結構式與Tadalafil西藥成分相 似，為Tadalafil類緣物；Noracetildenafil之結構式則與 Sildenafil西藥成分相似，為Sildenafil之類緣物。而藥品 成分之類緣物，係指其化學結構與該藥品成分類似，而與該 藥品成分具有相似之藥理活性。N-Ethyltadalafil為我國核 准藥品Tadalafil之類緣物，Noracetildenafil則為我國核 准藥品Sildenafil之類緣物，具有相似之藥理活性，如使用 於人體，則符合藥事法第6條第3款「其他足以影響人類身體 結構及生理機能之藥品」規定，有衛生福利部食品藥物管理 署106年2月3日FDA研字第1069900117號函在卷可參（見本院 卷第16頁正反面），應認含有N-Ethyltadalafil或Noraceti ldenafil成分之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」及「元氣之 龍II YEEZOSEI」，既與我國核准藥物Tadalafil及Sildenaf il西藥成分具有相似之藥理活性，應屬藥事法第6條第3款所 稱其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，且係未經 核准而輸入之藥品，即屬藥事法所稱之禁藥無訛，均堪認定 ，被告劉明豪辯稱類緣物非屬禁藥云云，顯不足採。 二、被告許榮發於103年8月前均為泓能公司及籔夏商行之實際負 責人，彭耀樞於103年8月前為泓能公司及籔夏商行之業務， 並自103年8月間起擔任泓能公司及籔夏商行之實際負責人， 被告劉明豪則為泓能公司負責報關、送驗商品及銷售之從業 人員： ㈠被告許榮發自100年11月22日起至104年3月20日登記為泓能 公司之負責人，另於102年5月13日至103年10月14日間登記 為籔夏商行之負責人；彭耀樞則自104年3月20日至105年3月 11日間登記為泓能公司之負責人，另自103年10月14日起登 記為籔夏商行之負責人等情，有泓能公司之公司變更登記表 及籔夏商行基本資料查詢結果在卷可稽（見審訴卷第37至39 頁、調查卷第310頁），堪信屬實。而被告許榮發自承：泓 能公司及籔夏商行原係由我實際經營，於籔夏商行負責人變 更為彭耀樞後，則均係由彭耀樞經營等語（見本院卷第129 頁），證人彭耀樞則於調詢中證稱：我原係於泓能公司銷售 「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」商品，於擔任泓能公司負責 人後，則由我綜理泓能公司所有業務等語（見調查卷第48頁 反面至第49頁），被告劉明豪則於調詢中供稱：彭耀樞因販 售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」及「元氣之龍YEEZOSEI」 想自立門戶，所以向被告許榮發承接籔夏商行，泓能公司及 籔夏商行可以算是一家公司，前後任代表人分別為許榮發及 彭耀樞，我則係向許榮發進貨「元氣之龍YEEZOSEI」在國外 販售等語（見調查卷第9頁至第11頁反面）。綜合被告許榮 發、劉明豪及證人彭耀樞之供述，堪認被告許榮發與彭耀樞 為泓能公司及籔夏商行之前後任負責人，而彭耀樞於被告許 榮發擔任泓能公司及籔夏商行負責人時，則係擔任泓能公司 之業務，堪以認定。 ㈡至彭耀樞接任並實際經營泓能公司及籔夏商行之時點，證人 即泓能公司委任之記帳業者吳姿瑢於調詢中證稱：於103年8 月間，泓能公司及籔下商行之登記負責人許榮發向我表示， 他要將該2間公司的登記負責人變更為彭耀樞，並約我至位 於高雄市○○區○○○路○○○號15樓之12之泓能公司及籔夏 商行商談泓能公司及籔夏商行變更事宜，當時在場人員有許 榮發、劉明豪及彭耀樞及我本人，許榮發等3人同意將泓能 公司及籔下商行登記負責人變更為彭耀樞，並將籔下商行變 更為籔夏商行等語（見調查卷第254頁），核與被告許榮發 於本院準備程序中供稱：係因泓能公司找不到地址，才於 104年3月完成轉讓登記，但實際業務已轉讓予彭耀樞等語相 符，顯見彭耀樞雖係自103年10月14日起登記為籔夏商行之 負責人，另自104年3月20日登記為泓能公司負責人，然實際 上應於103年8月間即已改由彭耀樞擔任泓能公司及籔夏商行 之實際負責人，並由彭耀樞實際負責經營泓能公司及籔夏商 行。 ㈢彭耀樞雖於調詢中證稱：我係於104年3月20日接任泓能公司 負責人等語（見調查卷第48頁），惟被告許榮發及劉明豪明 確供稱：泓能公司與籔夏商行實際上為同一家公司，復同時 商議一併轉讓，其後不過是登記問題，足見泓能公司及籔夏 商行雖於不同時間變更負責人登記，然實際上移轉實際經營 權予彭耀樞之時間應為一致，而與變更負責人登記之時間無 關。此外，證人曾世一於調詢中證稱：我認識泓能公司劉明 豪、彭耀樞及許榮發3人，其中彭耀樞為泓能公司負責人， 原本泓能公司登記負責人為許榮發，後來才變更為彭耀樞等 語（見調查卷第146頁反面至第147頁），顯見曾世一於犯罪 事實㈡與彭耀樞交易時，彭耀樞已為泓能公司之實際負責人 。且證人曾世一另於調詢中證稱：「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精 膠囊」係彭耀樞於103年11、12月由臺北以貨運寄給我的等 語（見調查卷第147頁），而泓能公司原係於被告許榮發居 住之高雄市○○區○○○路○○○號15樓之12營業，業據證人 吳姿瑢證述明確，於犯罪事實㈡之103年11月間，卻係由彭 耀樞自承實際居住之北部（見調查卷第48頁）寄送商品與曾 世一，佐以彭耀樞接任籔夏商行負責人後，其銷售之「元氣 之龍II YEEZOSEI」，在包裝完成後於103年11、12月間亦係 寄往北部，亦據證人即生產「元氣之龍II YEEZOSEI」內包 裝之翔意公司負責人張立詠於調詢中證述明確（見調查卷第 250頁反面），均堪認於犯罪事實㈡之時間，泓能公司及籔 夏商行均已由被告許榮發移轉由彭耀樞經營。此外，被告劉 明豪於調詢中自承：SGS公司103年11月3日報告編號UB/2014 /A0880A-01號關於「元氣之龍II YEEZOSEI」之檢驗報告（ 即彭耀樞於犯罪事實㈢交付林三明之檢驗報告）是彭耀樞委 託我送驗等語（見調查卷第18頁反面），而泓能公司與籔夏 商行既可視為同一公司，進口同批產品後，不過分以不同名 稱包裝，再由不同公司商號銷售，亦足見於當時籔夏商行及 泓能公司均已由彭耀樞實際經營，彭耀樞於調詢中證稱係於 104年3月20日始接任泓能公司實際負責人云云，顯非足採。 ㈣又被告劉明豪於本院準備程序中自承：我有幫被告許榮發處 理海關通關及送驗SGS公司等工作，也有向泓能公司拿YEEZO SEI膠囊商品到日本銷售等語（見審訴卷第80頁），且於調 詢中自承：編號CA/03/113/10149進口報單（即變造之系爭 進口報單）是我交給彭耀樞的，是因為柴山先生103年1月到 臺灣時，我陪同他南下高雄來找許榮發與彭耀樞，彭耀樞因 為「元氣之龍YEEZOSEI」已經快要過期，因此要求更改進口 報單日期，當時柴山先生隨即從手提包中拿出前開偽造的進 口報單，由於彭耀樞認為該報單係影印本，所以要求在該報 單上印上泓能公司及負責人許榮發的大小章，我便應彭耀樞 要求在該偽造的報單上蓋上泓能公司及負責人許榮發的大小 章作為取信銷售商的依據等語（見調查卷第16頁反面），亦 足見被告劉明豪不僅保管泓能公司之大小章，且對於關於銷 售使用之更改報單日期變造系爭進口報單過程，亦知情並參 與，顯見其就泓能公司之重大事項均有參加，徵諸證人吳姿 瑢亦證稱：其認知被告劉明豪與被告許榮發及彭耀樞均為泓 能公司及籔夏商行之合夥人，且於被告許榮發與其商談泓能 公司及籔夏商行轉讓事宜時亦在場，均堪認被告劉明豪確有 於泓能公司擔任報關、送驗及銷售等重要職務之業務人員， 被告劉明豪辯稱：我於泓能公司及籔夏商行均未擔任任何職 務，對公司事務不了解云云，顯與事實不符。 三、被告許榮發、劉明豪及泓能公司犯罪事實㈠部分： ㈠彭耀樞確有於103年3月間無償轉讓禁藥「YEEZOSEI蟲草茸溢 壽精膠囊」數十顆與曾世一，並同時提供扣案物編號3-1之 進口報單及編號3-3之SGS公司檢驗報告與曾世一之情事，業 據證人曾世一於調詢及本院審理中證稱：103年3月間，彭耀 樞曾交給我「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」數十顆，及進口 報單、檢驗報告等相關資料，要我協助推銷、試用及銷售， 扣案物編號3-1之進口報單及編號3-3之SGS公司檢驗報告， 均係彭耀樞當時提供給我，我於提供「YEEZOSEI蟲草茸溢壽 精膠囊」予胡崧逵試用時，便出示前開自胡崧逵處扣得之進 口報單及檢驗報告給胡崧逵等語（見調查卷第147頁反面至 148頁、本院卷第61頁），核與彭耀樞於調詢中證述相符（ 見調查卷第50頁至51頁反面），並有法務部調查局搜索扣押 筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（見調查卷第328至331頁反 面），應堪以認定。 ㈡而扣案物編號3-1之進口報單，即係報單編號CA/03/113/101 49，進口日期為102年10月15日之進口報單（見調查卷第167 頁反面），該進口報單經送請財政部關務署督察室駐臺北關 辦公室比對結果，與留存之該編號報單內容不同，有該辦公 室104年4月13日北關督字第104090085號函暨所附鑑定資料 在卷可參（見調查卷第68至72頁），顯見彭耀樞交付曾世一 之前開進口報單，並非真正。再將前開進口報單與泓能公司 合法申報之報單編號CA/02/113/10149，進口日期為102年1 月22日之進口報單比對，除報單編號、進出口日期與匯率記 載略有不同外，其餘之記載均與合法申報之報單相同，甚且 於報單底部之編號仍與合法申報之報單同記載為CA00000000 號，足見扣案物編號3-1之進口報單，應係由前開合法申報 之進口報單變造而來。而依一般進出口作業流程，進口作業 既係由泓能公司委請報關行申報，該進口報單即應由報關行 完成申報後交付泓能公司保管，自僅有泓能公司人員得取得 原合法申報之進口報單。 ㈢又YEEZOSEI膠囊商品既於102年間曾經查緝已如前述，而被 告許榮發銷售產品與陳相勳時，亦如同彭耀樞銷售「YEEZOS EI蟲草茸溢壽精膠囊」時一併提供產品報關文件及檢驗報告 等相關資料與曾世一，足認泓能公司於銷售產品時，均會提 供報關文件及檢驗報告用以取信於客戶。是被告許榮發既為 泓能公司之負責人，彭耀樞及被告劉明豪則為泓能公司之銷 售業務，且均明知泓能公司所銷售之「元氣之龍YEEZOSEI」 及「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」均為相同產品分裝而來已 如前述，又於前開銷售「元氣之龍YEEZOSEI」產品與陳相勳 而遭查緝，若未變造報關文件之進口日期及編號，即難避免 客戶得知先前進口產品曾遭取締而不願收受，確有變造該進 口報單之動機，且被告劉明豪於調詢中供稱：扣案物編號3- 1之進口報單，即係報單編號CA/03/113/10149確係我提供給 彭耀樞，且柴山先生提供該偽造的進口報單，我則於該報單 上印上泓能公司及負責人許榮發之大小章，作為取信銷售商 的依據，許榮發及彭耀樞當時亦在場等語業如前述（見調查 卷第16頁反面），更與前開動機相符，益徵該進口報單應係 由被告許榮發、劉明豪及彭耀樞共同變造。且被告許榮發既 稱：「柴山安弘」係提供YEEZOSEI膠囊商品之人，則「柴山 安弘」應係出口YEEZOSEI膠囊商品至我國之人，當無從取得 進口報單以供變造，堪認該進口報單應係由欲再行銷售產品 之被告許榮發、劉明豪及彭耀樞提供原由泓能公司保管之進 口報單，而與「柴山安弘」共同謀議後，基於行使變造私文 書之犯意聯絡所共同製作，並進而由彭耀樞再持之向曾世一 推銷而行使之，被告許榮發、劉明豪及彭耀樞確有行使變造 私文書之犯行，堪以認定。是被告許榮發雖辯稱：扣案之進 口報單係由自稱「柴山安弘」之人提供，上面的章也不是我 慣用的云云，惟其辯解顯與一般進口實務不符，顯屬脫免自 己責任之卸責之詞，不足採信。至被告劉明豪於偵查中改供 稱：是「柴山安弘」出示進口報單要我和許榮發蓋公司章， 蓋章時許榮發去洗手間，我看到許榮發的印章就蓋了，許榮 發沒有看到我蓋章，也沒有看到蓋完章的進口報單云云（見 偵卷第92至93頁），惟其供述除與其於調詢時之供述不一外 ，且「柴山安弘」既僅係出口商品之人，並無任何留存進口 報單之必要，亦無庸要求被告許榮發、劉明豪及彭耀樞於進 口報單用印之必要，堪認被告劉明豪於偵查中翻異之供述， 顯與常情有違，是被告劉明豪於偵查中之陳述，無非係為迴 避其與被告許榮發及彭耀樞利用該變造進口報單之目的，顯 不足採。又被告劉明豪復於本院審理中雖改稱：我在調查局 時誤以為扣案之進口報單是我蓋的那張，但後來發現不是我 蓋的那張，實際上應係彭耀樞另行至大阪偽造的進口報單， 一切都是彭耀樞個人行為云云（見審訴卷第80頁、本院卷第 32頁反面）並提出證明書等文件為證（見審訴卷第57至70頁 ），惟被告劉明豪於調詢中係經當場提示供其辨識後始為前 開供述，且其明確證稱係因有不實填載日期之需要而製作該 份進口報單，卷內亦無其他僅變造進口日期之進口報單，亦 無其他亦蓋有泓能公司大小章之進口報單，自難認有誤認之 可能。而被告劉明豪提出之證明書等文件，惟進口報單應係 由泓能公司保管，如非被告許榮發、劉明豪及彭耀樞等人提 供，負責出口之日本大阪公司並無持有該進口報單之可能業 如前述，被告劉明豪提出之證明書所載內容，即難憑信，亦 足認被告劉明豪於本院翻異前詞之供述，無非僅屬臨訟卸責 之詞，殊難採信。 ㈣另扣案物編號3-3之SGS檢驗報告（即係卷附SGS公司102年11 月14日報告編號UP/2013/B0049A-01號檢驗報告，見調查卷 第155至156頁反面），將之與SGS公司以104年6月9日台檢（ 化超）字第104060901號函檢送相同報告編號之檢驗報告比 對（見調查卷第279至281頁反面），即可發現原檢驗報告註 明申請廠商為美樂佳公司，進口商則註明為泓能公司，然扣 案之檢驗報告申請廠商部分則為空白，僅於進口商記載為泓 能公司，已明顯與原檢驗報告不同，更有甚者，SGS公司檢 送之原檢驗報告於報告第3頁檢出含有N-Ethyltadalafil成 分，且報告總頁數共有4頁（原記載頁數分別為1 of 4、2 of 4、3 of 4、4 of 4），而扣案物編號3-3之檢驗報告除 頁數僅有2，頁數部分則僅記載為1、2，明顯與原檢驗報告 之記載不同，且刻意省略驗出含有N-Ethyltadalafil成分之 頁數，亦明顯係經變造。惟於103年3月間，泓能公司尚持有 亦未驗出含有藥物成分之SGS公司102年10月4日UB/2013/908 79號、103年11月3日UB/2014/A0880A-01號檢驗報告業如前 述，縱有欲隱瞞「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」含有藥物成 分之意，亦可提出其他檢驗報告取信客戶，並無必然需變造 上開檢驗報告之需求，是除實際交付該檢驗報告之彭耀樞必 然知悉檢驗報告與原有報告不同而業經變造外，尚難認被告 許榮發及劉明豪必然知悉此情，被告許榮發、劉明豪復否認 此變造之文件，自僅得認係由彭耀樞另行基於變造文書之犯 意所為。 ㈤綜上，被告許榮發於103年3月間為泓能公司實際經營之負責 人，被告劉明豪則為泓能公司負責報關、送驗商品及銷售之 業務人員業如前述，彭耀樞為實際銷售「YEEZOSEI蟲草茸溢 壽精膠囊」與曾世一之人，且渠等均知悉「YEEZOSEI蟲草茸 溢壽精膠囊」為禁藥，又有共同變造進口報單以取信客戶之 情事，而試用乃銷售之一環，若被告許榮發及劉明豪未同意 銷售而制止，自無可能共同為前述變造進口報單之行為，且 彭耀樞亦無得再為銷售、試用之可能，是雖實際實行行使變 造之私文書及轉讓禁藥之行為均為彭耀樞，然仍堪認被告許 榮發、劉明豪就彭耀樞如犯罪事實㈠所示行使前述變造之進 口報告取信曾世一，並轉讓禁藥「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠 囊」與曾世一試用之行為，均與彭耀樞有犯意聯絡及行為分 擔，而應負共同正犯之責。 ㈥末按藥事法第83條第1項所謂「供應」、「轉讓」雖皆有讓 與所有權之意思，然觀諸同法第19條第1項、第35條、第50 條、第60條之規定，均將「供應」、「調劑」同列為藥局或 藥師之業務行為，足認同法第83條第1項所謂「供應」，係 指藥局或藥師之讓與行為而言，與「轉讓」係指供應以外之 一切非營利性之讓與行為不同（最高法院82年度台上字第 6274號判決參照）。被告許榮發、劉明豪與彭耀樞將未經核 准擅自輸入之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」藥品無償提供 曾世一，且均非藥局或藥師之業務行為，渠等之行為即與藥 事法第83條第1項所稱轉讓之構成要件相符。是被告許榮發 、劉明豪及彭耀樞將含有N-Ethyltadalafil或Noracetilden afil成分之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」禁藥無償提供與 曾世一，應屬轉讓禁藥之行為，亦堪以認定。從而，被告許 榮發、劉明豪與彭耀共同基於行使變造私文書及轉讓禁藥之 犯意聯絡，以泓能公司代表人及從業人員身分轉讓禁藥與曾 世一等情，應足堪認定。至被告泓能公司之現代表人劉明鄉 雖辯稱：係於105年3月間始接任泓能公司負責人，對於先前 之情形均不知情云云，然泓能公司為具有獨立人格之法人， 自不因負責人或股東變更而影響其法人格之同一性，是泓能 公司雖經股東及負責人之變更，其法人格仍屬同一，故犯罪 事實㈠之行為仍應由泓能公司承擔，與泓能公司現代表人於 何時接任無涉，被告泓能公司此部分辯解，並不足採。 四、被告泓能公司犯罪事實㈡部分： 如犯罪事實㈡所示之犯行，業經證人曾世一於調詢及本院審 理中證稱：彭耀樞於103年3月提供「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精 膠囊」給我試用後（即犯罪事實㈠部分），因客戶反應效果 不錯，於103年11、12月間，我以每盒660元（內含我得分配 之50元傭金）向彭耀樞購買「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」 800盒，由彭耀樞分3次以貨運寄送給我，我再透過胡崧逵在 吳青陽廣播電台的通路銷售，購買的資料上都是記載泓能公 司等語（見調查卷第147頁、本院卷第61頁），核與證人彭 耀樞於調詢中證述相符（見調查卷第50頁至51頁反面），並 有自捷利國際開發有限公司、吳青陽廣播服務處分別扣得之 吳倉儀、胡崧逵及曾世一所有之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠 囊」可憑（見調查卷第328至331頁反面），堪信屬實。而「 YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」含有N-Ethyltadalafil或Nora cetildenafil成分而為禁藥，且為彭耀樞所明知等情已如前 述，亦足認彭耀樞確有於103年11、12月間，以泓能公司名 義販賣禁藥「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」800盒與曾世一 之情。而彭耀樞於103年11月、12月間已為泓能公司之實際 負責人，實際上具有代理泓能公司之權限，自屬泓能公司之 代理人，故被告泓能公司之代理人有販賣禁藥而違反藥事法 之情事，應堪以認定，至泓能公司之辯解，因泓能公司法人 格仍為同一而不足採，亦據本院詳述如前，茲不贅述。 五、被告劉明豪犯罪事實㈢部分： ㈠彭耀樞有於犯罪事實㈢所載時間，以犯罪事實㈢所載之方式 販賣「元氣之龍II YEEZOSEI」與林三明，嗣經林三明轉賣 與蘇清隆等情，業據證人林三明於調詢中證稱：101年間我 曾向彭耀樞進貨「元氣之龍YEEZOSEI」120盒，後來於103年 10月間，彭耀樞向我提及「元氣之龍II YEEZOSEI」是「元 氣之龍YEEZOSEI」第二代，效果比第一代好，我就把剩下的 「元氣之龍YEEZOSEI」120盒向彭耀樞更換成「元氣之龍II YEEZOSEI」120盒，每盒價格為825元，但是我還沒有付款給 彭耀樞，彭耀樞向我銷售時有提供進口報單及檢驗報告，就 如我提出之文件，至於銷售「元氣之龍YEEZOSEI」時時提供 之文件我則沒有保留等語（見調查卷第224頁反面至226頁反 面、本院卷第68頁反面至第72頁，另「元氣之龍YEEZOSEI」 非為本案起訴範圍，業據檢察官於本院審理中陳述明確，見 本院卷第127頁反面，附此敘明）；證人蘇清隆則於調詢中 證稱：104年2月間，林三明主動到我經營的隆全藥局要我進 貨「元氣之龍II YEEZOSEI」10盒等語（見調查卷第203至 204頁），是依證人林三明及蘇清隆之證述，堪認彭耀樞確 有於103年10月至104年2月間，向林三明販賣「元氣之龍II YEEZOSEI」120盒，林三明後復轉售與蘇清隆之情形。而彭 耀樞向林三明銷售時提供之進口報單及檢驗報告，則為CA/0 2/102/ 10149，進口日期為102年1月21日之進口報單及SGS 公司103年11月3日報告編號UB/2014/A0880A-01號及104年3 月23日報告編號UB/2015/30618號檢驗報告與前開行政院衛 生署101年10月31日署授食字第1015037742號函文等文件， 亦有證人林三明於調詢中提出而附於卷內之上開文件可稽（ 見調查卷第236至240頁反面），足認彭耀樞向林三明販賣「 元氣之龍II YEEZOSEI」時係提供上開文件而為之。而彭耀 樞販賣與林三明之「元氣之龍II YEEZOSEI」為禁藥已如前 述，彭耀樞確有販賣禁藥與林三明之犯行，已堪認定。 ㈡而被告劉明豪於調詢中供稱：彭耀樞因販售「YEEZOSEI蟲草 茸溢壽精膠囊」及「元氣之龍YEEZOSEI」想自立門戶，所以 向被告許榮發承接籔夏商行，「元氣之龍YEEZOSEI」與「元 氣之龍II YEEZOSEI」只有外包裝名稱有差別，內裝膠囊產 品都是一樣等語（見調查卷第9頁、第14頁）。被告劉明豪 既明知彭耀樞係為繼續銷售而有西藥成分之「元氣之龍II Y EEZOSEI」而承接籔夏商行，對於彭耀樞主觀上係為銷售含 有西藥成分之「元氣之龍II YEEZOSEI」亦難諉為不知。又 證人即翔意生技公司負責人張立詠於調詢中證稱：我認識泓 能公司的劉明豪，「元氣之龍YEEZOSEI」及「元氣之龍II YEEZOSEI」內的鋁箔片裝膠囊係由翔意生技公司生產，當時 事由翔意生技生產PVC射出泡殼，並將膠囊裝入泡殼中，再 以PTP印刷鋁紙進行熱封，每片10粒裝，每鋁袋有2片，其中 膠囊、PTP印刷鋁紙及鋁袋都是由劉明豪提供給翔意生技包 裝，但我不知道「元氣之龍YEEZOSEI」與「元氣之龍II YEE ZOSEI」外包裝盒有所分別，劉明豪實際委託包裝的時間為 103年10月14日至104年1月間等語（見調查卷第249頁反面至 第251頁），堪認「元氣之龍II YEEZOSEI」製作完成及銷售 之時間應係在103年10月14日後，且被告劉明豪確有參與「 元氣之龍II YEEZOSEI」內包裝之製作過程，而重新包裝即 係為銷售之目的，更堪認被告劉明豪明知彭耀樞欲再行銷售 「元氣之龍II YEEZOSEI」之情事。此外，彭耀樞提供與林 三明之前述SGS公司檢驗報告，其中103年11月3日報告編號 UB/2014/A0880A-01號之檢驗報告，係由劉明豪擔任聯絡人 而以彭耀樞名義送請SGS公司檢驗，而104年3月23日報告編 號UB/2015/30618號檢驗報告，則係劉明豪擔任聯絡人而以 泓能公司名義送請SGS公司檢驗，有上開檢驗報告之申請書 及相關報價、聯繫資料在卷可憑（見調查卷第286頁反面至 287頁反面、第291頁反面至第292頁），且為被告劉明豪所 自承（見調查卷第18頁反面），亦堪認定。 ㈢而被告劉明豪及彭耀樞均明知與「元氣之龍II YEEZOSEI」 含有相同成分之「元氣之龍YEEZOSEI」曾因含有西藥成分而 遭查緝業如前述，則渠等均明知「元氣之龍II YEEZOSEI」 為禁藥已甚明確，堪信渠等係於前述在嘉義遭查緝之「元氣 之龍YEEZOSEI」案件後，為避免遭客戶質疑而變更包裝以利 銷售，足認被告劉明豪確係為避免林三明因先前之查緝而影 響購買意願，而委託翔意生技製作新包裝，並有將上開用以 銷售之「元氣之龍II YEEZOSEI」商品避開遭查緝之成分後 再送交SGS公司檢驗，以利彭耀樞於銷售時得以新包裝及提 供記載未檢出N-Ethyltadalafil及Noracetildenafil成分之 前開SGS公司檢驗報告取信林三明，並使林三明因而誤認「 元氣之龍II YEEZOSEI」不含有禁藥成分而陷於錯誤，因而 向彭耀樞購買，足認被告劉明豪確係以此方式參與彭耀樞販 賣禁藥之行為，是縱被告劉明豪未實際為販賣禁藥之構成要 件行為，仍堪認被告劉明豪與彭耀樞具有販賣禁藥及詐欺取 財之犯意聯絡，而應負販賣禁藥及詐欺取財之共同正犯責任 。末以證人林三明於本院審理中證稱：「元氣之龍II YEEZO SEI」我還沒有給彭耀樞錢等語（見本院卷第72頁反面）， 是該部分詐欺取財行為尚因林三明尚未交付財物而未遂，亦 堪認定。則被告劉明豪辯稱：銷售「元氣之龍II YEEZOSEI 」都是彭耀樞個人行為，我只是受彭耀樞所託而代為送驗及 委託包裝，彭耀樞之銷售行為都與我無關云云，顯不足採。 六、綜上所述，本件事證明確，被告許榮發、劉明豪及泓能公司 之辯解均不足採，被告許榮發、劉明豪、泓能公司確有共同 為犯罪事實㈠所示之犯行，被告泓能公司則另有犯罪事實㈡ 所示之犯行，被告劉明豪則有如犯罪事實㈢所示之犯行，均 堪以認定，自應依法論科。 參、論罪科刑及沒收： 一、新舊法比較： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告許榮發、劉明豪行為後，藥事法第 83條業經修正，並於104年12月2日經總統以華總一義字第00 000000000號令修正公布施行，而於000年00月0日生效。修 正前藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而 販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而 陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下 罰金」；修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥 或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或 意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五 千萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後藥事法第83 條第1項並無較有利於被告許榮發、劉明豪，依刑法第2條第 1項前段規定，自應適用被告許榮發、劉明豪行為時即修正 前藥事法第83條第1項之規定。又藥事法第87條亦於上開時 點修正，修正後藥事法第87條將法人之處罰規定，由科以藥 事法第82至86條之罰金刑，改為科以藥事法第82至86條之罰 金刑10倍以下之罰金，亦應以修正前藥事法第87條對被告泓 能公司較為有利，合先敘明。 二、按刑法上所謂偽造文書，以無制作權之人制作他人名義之文 書為要件；而變造文書，係指無權制作者，就他人所制作之 真正文書，加以改造而變更其內容者而言（最高法院95年度 台非字第14號判決意旨參照），本件被告許榮發行使之進口 報單及檢驗報告，既係由他人製作之真正進口報單及檢驗報 告加以改造變更其內容，而非無製作權人製作他人名義之進 口報單，依前開說明，即屬變造之私文書，公訴意旨認屬偽 造之私文書，容有誤會。從而： ⒈核被告許榮發及劉明豪就犯罪事實㈠所為，均係犯修正前藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、刑法第216條、第210條之 行使變造私文書罪，公訴意旨認構成販賣禁藥罪，容有未洽 ，惟因上開「轉讓」與「販賣」皆屬同一條項之罪名，不生 變更起訴法條之問題，附此敘明，又渠等變造進口報單之低 度行為，為其行使變造進口報單之高度行為所吸收，不另論 罪。又被告許榮發及劉明豪變造進口報單之變造私文書犯行 ，雖未經檢察官提起公訴，惟其變造私文書後復持以行使， 變造之低度行為為行使之高度行為所吸收，而具有吸收關係 ，本院自得依起訴效力所及之犯罪事實擴張一併為審判，併 予敘明。 ⒉被告泓能公司因其代表人許榮發及從業人員劉明豪、彭耀樞 就犯罪事實㈠部分執行業務，及其代理人彭耀樞就犯罪事實 ㈡部分執行業務，分別違反修正前藥事法第83條第1項規定 ，各應依修正前藥事法第87條規定科以罰金。 ⒊被告劉明豪就犯罪事實㈢所為，係犯修正前藥事法第83條第 1項販賣禁藥罪及刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂 罪，公訴意旨認屬同條第1項之詐欺取財既遂罪，容有誤會 ，惟按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更 而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分 ，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院 101年度台上字第3805號判決要旨參照），自應由本院更正 ，而無庸變更起訴法條，附此敘明。 ⒋被告許榮發及劉明豪就犯罪事實㈠均以單一行為同時觸犯轉 讓禁藥、行使變造私文書，被告劉明豪就犯罪事實㈢則以單 一行為同時觸犯販賣禁藥及詐欺取財未遂，均為想像競合犯 ，應依刑法第55條前段之規定，就被告許榮發及劉明豪犯罪 事實㈠部分，從一重之轉讓禁藥罪處斷，就被告劉明豪犯罪 事實㈢部分，從一重之販賣禁藥罪處斷。 三、許榮發及彭耀樞就犯罪事實㈠部分係於103年3月間所為，彭 耀樞就犯罪事實㈡部分，則係於103年10、11月間所為，雖 係對同一購買者之銷售行為，然時間相隔半年之久，尚非於 密接之時間為之，且其所提供之文件亦有不同，亦難認係基 於單一之犯意所為，更難認公訴意旨所認係包括在買賣行為 中（見本院卷第127頁反面）為可採，應認被告許榮發、劉 明豪及彭耀樞所為犯罪事實㈠及彭耀樞所為犯罪事實㈡行為 互殊，犯意各別，應屬數行為，自應分別依修正前藥事法第 87條規定對泓能公司科以罰金。至就被告劉明豪犯罪事實㈠ 及犯罪事實㈢部分，銷售對象及銷售時、地均非同一，亦難 謂屬同一行為，亦應分論併罰。 四、被告許榮發及劉明豪就犯罪事實㈠部分，與彭耀樞具有犯意 聯絡及行為分擔，並就其中變造進口報單部分，與「柴山安 弘」具有犯意聯絡及行為分擔，另被告劉明豪就犯罪事實㈢ 部分，與彭耀樞具有犯意聯絡及行為分擔，應分別與「柴山 安弘」及彭耀樞論以共同正犯。 五、爰審酌被告許榮發為泓能公司之負責人，被告劉明豪則為泓 能公司之從業人員，被告許榮發明知所轉讓之「YEEZOSEI蟲 草茸溢壽精膠囊」、被告劉明豪明知所轉讓之「YEEZOSEI蟲 草茸溢壽精膠囊」及販賣之「元氣之龍II YEEZOSEI」，均 屬未經核准輸入進口之禁藥，竟無視該藥物流入市面後，對 國人生命身體健康所可能造成之危害，為謀私利而犯本罪， 所為實有不該；並審酌本案轉讓及販賣禁藥之行為，均係由 彭耀樞直接與客戶接洽，被告許榮發及劉明豪尚非直接接觸 客戶推銷之人，參與程度自較彭耀樞為低。並考量被告許榮 發轉讓及劉明豪販賣之禁藥數量，及被告案發後均相互推諉 ，矢口否認犯行之犯後態度，另參酌被告許榮發現從事進口 食品經銷工作，月入約2至3萬元，大專畢業之教育程度；被 告劉明豪從事植物提取物之貿易，收入尚可，商專畢業之教 育程度等一切情狀，就被告許榮發、劉明豪及泓能公司分別 量處如主文所示之刑，至被告泓能公司部分，因泓能公司屬 法人，並無易服勞役之可能，爰不就泓能公司罰金部分諭知 易服勞役之折算標準，另就被告劉明豪所涉犯罪事實㈠、㈢ 部分，及被告泓能公司所涉犯罪事實㈠、㈡部分，依其2次 犯行之罪質與時間間隔等，分別定其應執行之刑如主文。 六、沒收部分： ㈠法律修正之說明： ⒈按被告行為後，刑法104年12月30日修正公布之沒收規定自 105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法 律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適 用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具 獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒 收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰 、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別 規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律 間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合， 明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒 收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普 通法」之原則。 ⒉為因應上開修正，藥事法第88條、第92條於106年6月14日修 正公布，並於同年月16日生效。修正後之該條內容為：「依 本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯罪行 為人與否，沒收之；犯本法之罪，其犯罪所得與追徵之範圍 及價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；其估算辦法， 由中央衛生主管機關定之」。則關於供製造、調劑偽藥、禁 藥之器材及犯罪所得認定顯有困難時之估算方法，因藥事法 已有修正公布特別規定，此部分本應優先適用。茲查本案並 未查扣供製造、調劑偽藥之器材，且販賣禁藥之犯罪所得均 無認定困難之情形（詳後述），核無修正後藥事法第88條規 定之適用。 ㈡扣案之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」457盒，分別為吳倉 儀、胡崧逵及曾世一所有，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄 表在卷可憑（見調查卷第328至331頁反面），應屬曾世一所 有之物，或曾世一再行轉售而為胡崧逵及吳倉儀所有之物， 均已非屬被告所有，又非不得持有之違禁物，自無從由法院 對其宣告沒收，應由行政機關自行依藥事法第79條規定沒入 銷燬之，併此敘明。 ㈢扣案之「元氣之龍II YEEZOSEI」8盒，係於蘇清隆處扣得， 有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（見調查卷第 332至333頁反面），應屬被告劉明豪與彭耀樞已出售林三明 後，再由林三明再行轉售蘇清隆之物，已非屬被告劉明豪所 有，又非不得持有之違禁物，亦無從由法院對其宣告沒收， 應由行政機關自行依藥事法第79條規定沒入銷燬之，併此敘 明。 ㈣扣案之「元氣之龍II YEEZOSEI」95盒，係由林三明於104年 5月2日向籔夏商行退貨，而由許榮發代為收受後自行提出， 有託運單、退貨照片及退貨明細表影本及搜索扣押筆錄及扣 押物品目錄表在卷可佐（見調查卷第116至119頁反面、第33 4至337頁），而籔夏商行於104年5月2日已係由彭耀樞擔任 負責人，自應屬彭耀樞所有，該部分既屬供被告劉明豪與共 犯彭耀樞共同為本案販賣禁藥犯行所用之物，依刑法第38條 第2項規定及共同正犯責任共同原則，應於被告劉明豪所犯 販賣禁藥項下宣告沒收。 ㈤扣案之蟲草茸溢壽精食品相關文件、吳青陽食品目錄表為吳 倉儀所有，而扣案之食品明細表及進口報單、高雄市政府衛 生局公文函影本、檢驗報告影本、研究報告影本、貸款支票 影本等物品，則係胡崧逵所有，均有搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表在卷可參（見調查卷第328至331頁反面），是縱認 上開物品部分係由被告許榮發及劉明豪轉讓「YEEZOSEI蟲草 茸溢壽精膠囊」時提供，而屬供被告許榮發及劉明豪為犯罪 事實㈠犯罪所用之物，然既已提供予吳倉儀及胡崧逵，即已 非被告許榮發所有，且亦非吳倉儀及胡崧逵無正當理由所取 得，亦無從加以宣告沒收。 ㈥又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑 法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別定有明 文。而共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得 之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見 解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會 議決議意旨參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯 罪所得有事實上之處分權限」；共同正犯各人實際上有無犯 罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資 料及調查所得認定之。經查： ⒈就犯罪事實㈠部分，既經本院認係無償轉讓，自無犯罪所得 可言，而無宣告沒收問題。 ⒉就犯罪事實㈡部分，係由彭耀樞所為，無論彭耀樞是否收得 款項，均與被告許榮發及劉明豪無涉。而證人曾世一於本院 審理中證稱：彭耀樞銷售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」給 我的錢，我都交給彭耀樞了，就按照我該給的每盒660元， 共800盒支付等語（見本院卷第62頁），堪認彭耀樞確有收 取共528,000元款項（計算式：660×800＝528,000元），該 等銷售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」之所得既屬販賣禁藥 之所得，應屬彭耀樞之犯罪所得，且彭耀樞雖係以泓能公司 之實際負責人身分所為，惟亦無證據證明該等所得有存入泓 能公司帳戶或其他移轉與泓能公司之情事，亦無從依刑法第 38條之1第2項第1款規定對泓能公司宣告沒收。 ⒊就犯罪事實㈢部分，證人林三明於本院審理中證稱：「元氣 之龍II YEEZOSEI」我還沒有給彭耀樞錢等語（見本院卷第 72頁反面），亦無其他證據證明彭耀樞已收得該部分販賣所 得款項，更無從推認劉明豪有分得任何犯罪所得，即無從對 其宣告沒收。 七、不另為無罪之諭知部分： ㈠公訴意旨另以： ⒈被告許榮發、劉明豪與彭耀樞於103年3月間行使變造之進口 報單以轉讓禁藥與曾世一（被告許榮發、劉明豪前開經本院 認罪科刑之犯罪事實㈠部分）時，被告許榮發及劉明豪另同 時變造扣案物編號3-3之SGS檢驗報告（即調查卷第155至156 頁反面所示SGS公司102年11月14日報告編號UP/2013/B0049A -01號檢驗報告），而向曾世一行使，且亦同時基於詐欺取 財之犯意聯絡，向曾世一詐取財物，因認被告許榮發、劉明 豪另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財及刑法第216條、第 210條行使偽造私文書等罪嫌。 ⒉被告許榮發、劉明豪與被告泓能公司（前經本院論罪科刑如 犯罪事實㈡所示）之實際負責人彭耀樞意圖為自己不法所有 ，基於詐欺取財、行使偽造私文書及販賣禁藥之犯意聯絡， 明知「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」含有N-Ethyltadalafil 及Noracetildenafil成分，仍於103年11、12月間，以泓能 公司名義，提供CA/03/113/10149，進口日期為102年10月15 日之進口報單及SGS公司102年11月14日編號UP/2013/B0049A -01號檢驗報告等偽造文件，向不知情之曾世一推銷「YEEZO SEI蟲草茸溢壽精膠囊」，致曾世一誤認「YEEZOSEI蟲草茸 溢壽精膠囊」不具西藥成分而陷於錯誤，因而購入「YEEZOS EI蟲草茸溢壽精膠囊」，並由曾世一自行轉售予不知情之下 游胡崧逵，因認被告許榮發、劉明豪涉犯藥事法第83條第1 項販賣禁藥、刑法第216條、第210條行使偽造私文書及同法 第339條第1項之詐欺取財罪嫌。 ⒊被告劉明豪與彭耀樞於103年10月至104年1月間向林三明販 賣禁藥「元氣之龍II YEEZOSEI」以詐欺取財（即被告劉明 豪前經本院論罪科刑之犯罪事實㈢部分）時亦同時基於行使 偽造私文書之犯意聯絡，同時提供偽造之報單編號CA/03/11 3/10149，進口日期為102年10月15日之進口報單，及省略部 分真相之SGS公司102年11月14日編號UP/2013/B0049A-01號 檢驗報告與林三明，以銷售「元氣之龍II YEEZOSEI」與林 三明，而被告許榮發則與被告劉明豪、彭耀樞共同基於販賣 禁藥、行使偽造私文書及詐欺取財之犯意聯絡，共同為上開 行為，因認被告劉明豪另涉犯行使偽造私文書罪嫌，被告許 榮發則涉犯藥事法第83條第1項販賣禁藥、刑法第216條、第 210條行使偽造私文書及同法第339條第1項之詐欺取財等罪 嫌；又上開犯罪事實㈢部分，被告許榮發為被告泓能公司之 負責人，且與被告劉明豪及彭耀樞有犯意聯絡及行為分擔， 而為共同正犯，亦屬被告泓能公司之代表人於執行業務違反 藥事法，亦應依藥事法第87條規定科以罰金。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年 台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第16 1條 第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參 照）。 ㈢公訴意旨認被告許榮發、劉明豪涉犯上開罪嫌，無非係以： ⒈被告許榮發之供述；⒉被告劉明豪之供述；⒊證人曾世一 之證述：⒋證人林三明之證述；⒌證人胡崧逵之證述；⒍證 人吳振堯之證述；⒎證人吳倉儀之證述；⒏證人蘇清隆之證 述；⒐證人朱苑蓉之證述；⒑證人彭耀樞之證述；⒒證人張 力詠之證述；⒓衛生福利部食品藥物管理署103年12月19日F DA研字第103004427號函、法務部調查局104年5月28日調科 壹字第10423203490號鑑定書、法務部調查局104年5月28日 調科壹字第00000000000號鑑定書、行政院衛生福利部食藥 物管理署網頁列印資料、超微量工業安全實驗室2014年2月1 6日測試報告；⒔編號CA/02/113/10149進口報單、編號CA/0 3/113/10149進口報單、財政部關務署督察室駐臺北關辦公 室104年4月13日北關督字第104090085號函暨函附之相關鑑 定報告；⒕法務部調查局扣押物筆錄、扣押物品照片；⒖臺 灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第4706號不起訴處分書 ；⒗行政院衛生署101年10月31日署授字第1015037742號函 等為其主要論據。訊據被告許榮發固坦承曾自100年11月22 日起至104年3月20日擔任泓能公司之負責人，另於102年5月 13日至103年10月14間擔任籔夏商行之負責人，並有透過自 稱「柴山安弘」之人，於102年1月間自日本大阪進口YEEZOS EI膠囊商品，亦不否認「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」、「 元氣之龍II YEEZOSEI」含有N-Ethyltadalafi l（分子量40 3.44）、Noracetildenafi l（分子量375.39）成分而為禁 藥之情，惟堅詞否認此部分有何販賣禁藥、行使偽造私文書 及詐欺取財犯行，辯稱：此部分YEEZOSEI膠囊商品之販賣均 係彭耀樞所為，與伊無關等語；訊據被告劉明豪則固坦承有 為許榮發及彭耀樞處理YEEZOSEI膠囊商品之通關及送驗工作 ，惟堅詞否認有此部分販賣禁藥、行使偽造私文書及詐欺取 財犯行，辯稱：彭耀樞提供之SGS檢驗報告均係彭耀樞所為 ，伊均不知情，亦無販賣「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」與 曾世一及向曾世一詐欺取財之情等語。被告泓能公司代表人 劉明鄉堅詞否認泓能公司代表人有何販賣禁藥、詐欺取財、 行使偽造私文書等犯行，辯稱：伊係於105年3月始自彭耀樞 那邊接任泓能公司之代表人，之前都沒有在泓能公司工作， 根本不知道之前有無違法情形等語。 ㈣經查： ⒈前開公訴意旨⒈部分： ⑴公訴意旨雖認被告許榮發、劉明豪與彭耀樞於103年3月間行 使變造之進口報單以轉讓禁藥與曾世一（即被告許榮發及劉 明豪前開經本院認罪科刑之犯罪事實㈠部分）時，亦同時有 以詐術向曾世一詐取財物之詐欺取財犯行。惟查，被告許榮 發、劉明豪及彭耀樞該次行為，僅係提供「YEEZOSEI蟲草茸 溢壽精膠囊」供曾世一試用，而未曾向曾世一收取款項業經 本院認定如前，僅為轉讓而非販賣行為，自無何要求曾世一 交付財物之意，尚無不法所有意圖，亦未造成曾世一之損害 ，尚難認被告許榮發及劉明豪有何與彭耀樞共同為詐欺取財 行為。 ⑵至公訴意旨認被告許榮發及劉明豪於行使前述之變造之系爭 進口報單同時，亦同時行使變造之扣案物編號3-3之SGS檢驗 報告（即警卷第155至156頁反面所示SGS公司102年11月14日 報告編號UP/2013/B0049A-01號檢驗報告）部分，然該檢驗 報告依卷內證據，僅得認定係由彭耀樞所變造而行使，並無 從認定被告許榮發及劉明豪就此部分亦屬知情而與彭耀樞有 何犯意聯絡及行為分擔，尚無從認定被告許榮發及劉明豪亦 應就此與彭耀樞負共同正犯之責，業據本院詳述於犯罪事實 ㈠認定之理由，自亦難認被告許榮發及劉明豪就此部分亦應 與彭耀樞負行使變造私文書之共同正犯責任。 ⒉前開公訴意旨⒉部分： ⑴公訴意旨雖認被告許榮發、劉明豪與彭耀樞有於103年11、 12月間，以泓能公司名義，提供CA/03/113/10149，進口日 期為102年10月15日之進口報單及SGS公司102年11月14日編 號UP/2013/B0049A-01號檢驗報告等偽造文件，向不知情之 曾世一推銷「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」，致曾世一誤認 「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」不具西藥成分而陷於錯誤， 因而購入「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」，並由曾世一自行 轉售予不知情之下游胡崧逵等情，然證人曾世一於調詢及本 院審理中證稱：扣案物編號3-1之進口報單及編號3-3之檢驗 報告（即公訴意旨所指報單編號CA/03/113/10149，進口日 期為102年10月15日之進口報單，及省略部分真相之SGS公司 102年11月14日編號UP/2013/B0049A-01號檢驗報告），係彭 耀樞於103年3月間提供「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」給我 試用時提出等語（見調查卷第147頁反面至148頁、本院卷第 61頁）；證人胡崧逵於偵查中證稱：曾世一有於103年12月 間向我推銷「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」，當時曾世一有 提供我相關高雄市政府衛生局公函、檢驗報告及進口報單文 件等語（見偵卷第99至100頁），均核與證人彭耀樞於調詢 中之證述相符（見調查卷第50至51頁反面）。而證人胡崧逵 於偵查中庭呈之相關文件，則為高雄市政府衛生局103年12 月10日高市衛食字第10340578400號函、SGS公司103年11月3 日報告編號UB/2014/A0880A-01號檢驗報告及CA/03/113/121 79，進口日期為103年12月6日之進口報單（見偵卷第78頁、 第118至119頁），並非公訴意旨所指經偽造之扣案物編號3 -1之進口報單及編號3-3之檢驗報告，而上開彭耀樞行使之 檢驗報告與卷附SGS公司檢附之檢驗報告相同，有該檢驗報 告在卷可參（見調查卷第289至291頁），並無任何偽造之情 形，檢察官亦未提出任何證據證明上開彭耀樞提供之進口報 單有何偽造之情形，自難認彭耀樞於犯罪事實㈡販賣「YEEZ OSEI蟲草茸溢壽精膠囊」與曾世一時，另有提出偽造之進口 報單及檢驗報告之情事，尚難認彭耀樞有何行使偽造私文書 之犯行，更難認被告許榮發及劉明豪與彭耀樞有何行使偽造 私文書之犯意聯絡及行為分擔。 ⑵至公訴意旨雖認被告許榮發有與彭耀樞基於犯意聯絡而參與 彭耀樞於103年11、12月間販售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠 囊」與曾世一之犯行，惟泓能公司於103年8月間後即已由彭 耀樞擔任實際負責人並經營銷售業務已如前述，且被告許榮 發於本院審理中供稱：我把泓能公司及籔夏商行轉讓給彭耀 樞後，就全部給他經營了等語（見本院卷第129頁），又無 其他證據證明被告許榮發有參與彭耀樞如犯罪事實㈡所示銷 售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」與曾世一之行為，自不得 僅以被告許榮發於103年11月間仍登記為泓能公司之負責人 ，即遽行推認其有與被告劉明豪及彭耀樞基於犯意聯絡而參 與犯罪事實㈡所示犯行。此外，檢察官亦未提出任何其他證 據證明被告許榮發確有參與彭耀樞如犯罪事實㈡所示犯行， 自無從認定被告許榮發確有參與彭耀樞如犯罪事實㈡所示之 犯行而應負轉讓禁藥及詐欺取財共同正犯之責。 ⑶而就被告劉明豪部分，證人曾世一於調詢中雖證稱：我認識 劉明豪已有15年，之後才透過劉明豪介紹認識彭耀樞及許榮 發等語（見調查卷第147頁），惟於調詢中證述與彭耀樞交 易「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」之過程中，則從未提及劉 明豪有何參與，且於本院審理中證稱：在「YEEZOSEI蟲草茸 溢壽精膠囊」部分的生意，都沒有與劉明豪有何接觸等語（ 見本院卷第61頁），均難認被告劉明豪於彭耀樞在103年11 、12月間銷售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」與曾世一時有 何實際參與銷售。至本次彭耀樞銷售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽 精膠囊」與曾世一時所檢附之SGS公司103年11月3日報告編 號UB/2014/A0880A-01號檢驗報告及進口日期103年12月6日 ，報單編號CA/03/113/12179之進口報單，其中進口報單部 分並無證據證明與被告劉明豪有何關連，檢驗報告部分，則 雖為被告劉明豪擔任聯繫人而送驗（見調查卷第291頁反面 ），惟該次檢驗之品項為「元氣之龍II YEEZOSEI」，亦有 檢驗報告所附照片在卷可參（見調查卷第292頁反面至第293 頁），自僅得認被告劉明豪係為供彭耀樞銷售「元氣之龍II YEEZOSEI」之用，而無從證明被告劉明豪亦知悉彭耀樞於接 手泓能公司及籔夏商行後，會繼續銷售「YEEZOSEI蟲草茸溢 壽精膠囊」並將該檢驗報告用作銷售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽 精膠囊」之用，且被告劉明豪就彭耀樞如犯罪事實㈡之犯行 ，並未如前經本院論罪科刑之犯罪事實㈢部分有其他分裝包 裝之參與行為，自無從據以推認被告劉明豪確有參與彭耀樞 此部分銷售行為，而無從為不利被告劉明豪之認定。亦難認 被告劉明豪有參與彭耀樞如犯罪事實㈡所示之犯行而應負共 同正犯之責。 ⒊前開公訴意旨⒊部分： ⑴公訴意旨雖認被告劉明豪與彭耀樞於103年10月至104年1月 間向林三明販賣禁藥「元氣之龍II YEEZOSEI」以詐欺取財 （即被告劉明豪前經本院論罪科刑之犯罪事實㈢部分）時， 亦同時基於行使偽造文書之犯意聯絡，提供偽造之報單編號 CA/03/113/10149，進口日期為102年10月15日之進口報單， 及省略部分真相之SGS公司102年11月14日編號UP/2013/B004 9A-01號檢驗報告與林三明，以銷售「元氣之龍II YEEZOSEI 」，然證人林三明於調詢及本院審理中證稱：103年10月間 彭耀樞向我銷售「元氣之龍IIYEEZOSEI」時，有提供進口報 單及檢驗報告，就如我提出之文件等語（見調查卷第224頁 反面至226頁反面、本院卷第68頁反面至第72頁），而彭耀 樞向林三明銷售時提供之進口報單及檢驗報告，則為CA/02/ 102/10149，進口日期為102年1月21日之進口報單及SGS公司 103年11月3日報告編號UB/2014/A0880A-01號及104年3月23 日報告編號UB/2015/30618號檢驗報告與前開行政院衛生署 101年10月31日署授食字第1015037742號函文等文件，亦有 證人林三明提出而附於卷內之上開文件可稽（見調查卷第 236至240頁反面），自難認被告劉明豪與彭耀樞於103年10 月間向林三明銷售「元氣之龍II YEEZOSEI」時，有提供公 訴意旨所指偽造之報單編號CA/03/113/10149，進口日期為 102年10月15日之進口報單，及省略部分真相之SGS公司102 年11月14日編號UP/2013/B0049A-01號檢驗報告與林三明， 尚難認被告劉明豪與彭耀樞有何行使偽造私文書之犯行。 ⑵至公訴意旨雖認被告許榮發亦有與劉明豪及彭耀樞基於犯意 聯絡而參與犯罪事實㈢之犯行部分，被告許榮發於103年8月 後已無參與泓能公司及籔夏商行之運作已如前述，且前述彭 耀樞提供與林三明之檢驗報告，亦係由彭耀樞委任被告劉明 豪送交SGS公司檢驗等情，業據被告劉明豪於調詢時供述甚 詳（見調查卷第18頁反面），而與被告許榮發無涉，自不得 僅以被告許榮發曾擔任籔夏商行之負責人，即遽行推認其有 與被告劉明豪及彭耀樞基於犯意聯絡而參與犯罪事實㈢所示 犯行。此外，檢察官亦未提出任何其他證據證明被告許榮發 確有參與犯罪事實㈢所示犯行，自無從認定被告許榮發確有 參與被告劉明豪及彭耀樞犯罪事實㈢所示之犯行。又公訴意 旨雖認就犯罪事實㈢之行為，亦屬泓能公司之代表人許榮發 於執行業務所為，而應依藥事法第87條規定對泓能公司科以 罰金。然被告許榮發於被告劉明豪與彭耀樞為犯罪事實㈢時 已非泓能公司負責人，且亦未與被告劉明豪及彭耀樞共同為 犯罪事實㈢均如前述，已難認被告許榮發有以泓能公司代表 人身分違反藥事法行為，且證人林三明於本院審理中證稱： 我與彭耀樞之交易過程，我均認為是與籔夏商行交易，因為 產品的最後都是寫籔夏商行等語（見本院卷第70頁正反面） ，且證人林三明於將「元氣之龍II YEEZOSEI」退貨時，其 退貨對象亦記載為籔夏商行，亦有託運單、退貨照片及明細 表影本在卷可參（見調查卷第116至119頁反面），是彭耀樞 於為犯罪事實㈢時雖為泓能公司之實際負責人，然彭耀樞於 與林三明交易時，既係以籔夏商行之名義所為，亦無從認彭 耀樞認該等行為與泓能公司有何關連，仍無從認泓能公司之 代理人有何於執行業務時違反藥事法之情事，自無從依藥事 法第87條對被告泓能公司科以罰金。 ㈤綜上，依檢察官提出之證據，尚難認被告許榮發、劉明豪、 泓能公司有前開公訴意旨所指之犯行，應認檢察官就此部分 犯罪事實之舉證，未達無合理懷疑之程度，此部分犯罪即屬 不能證明，而原應為無罪之諭知。惟公訴意旨認前述公訴意 旨⒈、⒉與本案犯罪事實㈠為同一行為，公訴意旨⒊則與犯 罪事實㈢為同一行為，爰均不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第 83條第1項、第87條，刑法第2條、第11條、第28條、第216條、 第210條、第339條第3項、第1項、第55條前段、第38條第2項、 第51條第5款、第7款，判決如主文。 本件經檢察官張媛舒到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 11 月 8 日 刑事第六庭 審判長法 官 陳億芳 法 官 劉美香 法 官 蕭承信 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 106 年 11 月 8 日 書記官 黃鈺玲 附錄論罪科刑法條 藥事法第83條第1項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 5 千萬元以下罰金。 藥事法第87條 法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人 員，因執行業務，犯第 82 條至第 86 條之罪者，除依各該條規 定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條十倍以下之 罰金。 刑法第216條 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以 下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。