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臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　105年度醫訴字第1號 公　訴　人　臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳豐洋 被　　　告　恩迪寇斯股份有限公司 兼　代表人　曾耀曾 上列被告等因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（臺灣高雄 地方法院檢察署105年度偵字第21571號）及移送併案審理（臺灣 台中地方法院檢察署105年度偵字第11224號），本院判決如下： 主 文 曾耀曾犯附表一所示之罪，共伍罪，各處如附表一所示之刑。應 執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 。 恩迪寇斯股份有限公司因其代表人執行業務犯附表一所示之罪， 共伍罪，各科如附表一所示之罰金及沒收。應執行罰金新臺幣拾 貳萬元。 陳豐洋犯附表二所示之罪，共貳罪，各處如附表二所示之刑及沒 收。應執行有期徒刑壹年肆月。 陳豐洋被訴牙保部分無罪。 事 實 一、曾耀曾為恩迪寇斯股份有限公司（下稱恩迪寇斯公司）負責 人，明知製造醫療器材應向行政院衛生福利部（下稱衛福部 ）食品藥物管理署申請查驗登記並繳納費用，經核准發給醫 療器材許可證後，始得製造、販賣及轉讓，竟未經核准，而 分別於下列時、地，為下列各次行為： (一)曾耀曾基於製造未經核准之醫療器材之犯意，於民國99年10 月間，委託不知情之○○科技股份有限公司（下稱○○公司 ）負責人邱○○，在不詳地點，接續製造「Frequency Sky 頻率聲光機」（型號：FSL-9000）100組，並於99 年11月22 日全部取貨完成。 (二)曾耀曾復於100年8月間，另基於製造未經核准之醫療器材之 犯意，再次委託不知情之○○公司負責人邱○○，在不詳地 點，接續製造頻率聲光機（型號：FSL-9000S，功能與FSL-9 000相同，僅外觀有別）200組，惟因零件材料不足，而僅實 際取得上開頻率聲光機180組。 (三)曾耀曾委託製造而取得上開頻率聲光機後，另基於轉讓未經 核准之醫療器材之犯意，於103 年某月間，無償轉讓其中之 頻率聲光機（型號：FSL-9000S）7台予陳豐洋收受。 (四)嗣於相隔數月後之103 年間某日，另基於販賣未經核准之醫 療器材之犯意，以每台新台幣（下同）35,000元之代價，將 前所製造頻率聲光機（型號：FSL-9000）其中4 台販賣予陳 豐洋收受。 (五)再於相隔1、2個月後之103年間某日，另以每台8萬元之代價 ，將前所製造之頻率聲光機（型號：FSL-9000S）其中5台販 賣予陳豐洋收受。 嗣法務部調查局高雄市調查處持臺灣高雄地方法院搜索票， 於104年7月16日上午10時39分、11時30分許，至台中市○區 ○○路○段00號B1、台中市○區○○路○○○○○號實施搜索， 當場扣得如附表三編號2所示之物。 二、陳豐洋明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務， 竟分別基於非法執行醫療業務之犯意，而為下列各行為： (一)陳豐洋自103年10、11月間起至104年1月16 日止，在其前向 李○○○所承租之高雄市○○區○○○街○○號房屋內，陳列 其先前向曾耀曾購買或無償取得之上開頻率聲光機，以治療 16次為一療程收費6,000 元，或含食宿28,000元之費用（以 代號「D1至D5」或「H 」等字樣記載於扣案患者資料），及 電極貼片每片180至300元之代價，由陳豐洋本人或指示不知 情之現場人員，依病患所述欲治療之症狀，在病患相對應之 身體部位黏貼傳導貼片，並將電極片上之插頭連接於前開頻 率聲光機，以此方式進行電療，為前來看診之童○○、詹○ ○治療失眠或頭痛等疾病。嗣於104年1月16日在上開○○○ 街處所，為高雄市政府衛生局人員稽查查獲。 (二)陳豐洋自104年1月16日被查獲後約過10日起，至104年7月16 日為查獲止，復另行起意，將上開頻率聲光機移至高雄市○ ○區○○巷0○0號之居所，以前揭相同之治療及收費方式， 為前來看診之童○○、陳○○○、林○○、黃○○、黃○○ ○、蘇○○○、柳○○○、柳○○、呂○○○等人治療失眠 、身體酸痛不適等疾病（各病患之治療日期及次數，如附表 四所載）。嗣經法務部調查局高雄市調查處，於104年7月16 日持臺灣高雄地方法院搜索票至陳豐洋上開○○巷之居所執 行搜索，當場扣得如附表三編號1所示陳豐洋所有之頻率聲 光機16台（型號：FSL -9000者有4台，型號：FSL-9000S者 有12台）及附表三編號3至6所示之物，始循線查悉上情。 三、案經法務部調查局高雄市調處移送臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴及台中市政府衛生局函送臺灣臺中地方法院 檢察署移送併案審理。 理 由 甲、有罪部分： 壹、程序部分： 一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至之4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質 之各項證據資料（不含後述搜索扣押部分），因檢察官、被 告兼恩迪寇斯公司代表人曾耀曾、陳豐洋均同意有證據能力 （本院醫訴卷第246頁背面第5至15行），本院審酌各該傳聞 證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查 無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在 干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述 之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞 證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證 據能力。 二、另被告曾耀曾固以本案執行搜索之檢察官未經查實，即調動 調查局查扣恩迪寇斯公司所陳列之頻率聲光機為由，主張此 部分搜索程序不合法等語。惟查：本件被告曾耀曾及恩迪寇 斯公司遭查扣之Frequency Sky頻率聲光機（型號：FSL-900 0S）9台，係法務部調查局高雄市調查處人員於104 年7月16 日上午11時30分許、同日上午10時39分許，持臺灣高雄地方 法院法官簽發之搜索票，分別至恩迪寇斯公司設於台中市○ 區○○路○○○○○號○○區○○路○段○○號B1之地址執行搜索 而查扣，有搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可 稽（調查卷第125至129頁、134至138頁）。依上開臺灣高雄 地方法院104年7月14日搜索票之記載，已載明案由為「違反 藥事法等案」，搜索範圍為上開恩迪寇斯公司位於台中市○ 區○○路及○○路之設立地址，應扣押物為「涉嫌違反醫師 法第28條及藥事法第84條之相關物品、機具、帳冊、客戶名 冊、進銷貨記錄等不法事證」。則本件檢察官或調查處人員 持本案搜索票，至搜索票所載應執行搜索處所即上開恩迪寇 斯公司設立地點執行搜索，自符合刑事訴訟法第128條第1項 所定令狀搜索之規定，亦未逾越令狀搜索之範圍。復按對於 被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁記錄及住宅或其他處 所，必要時得搜索之，刑事訴訟法第122條第1項定有明文。 查本件查獲經過，係高雄市政府衛生局於104年1月14日接獲 民眾檢舉表示，被告陳豐洋在高雄市○○區○○○街○○號有 販賣儀器及治病之行為，經衛生局人員至上址查察結果，發 現被告陳豐洋在該處擺設儀器，並稱該頻率聲光機儀器是被 告陳豐洋向被告曾耀曾取得，由恩迪寇斯公司所製造，並提 供該頻率聲光機之使用說明書供參。嗣經查獲後，又據證人 呂○○於104年6月10日檢舉被告陳豐洋另搬遷至前揭○○巷 非法從事醫療行為，並經調查局人員至現場勘查取證後，依 上開卷證，已有相當理由足認被告陳豐洋、曾耀曾分別涉犯 醫師法第28條及藥事法第84條之罪嫌等情，有高雄市政府衛 生局104年1月16日之藥商、化妝品商抽查紀錄表、呂○○調 查筆錄及○○巷現場勘查照片在卷可稽（調查卷第22頁、27 頁、62至64頁）。是檢察官或調查局人員認被告陳豐洋、曾 耀曾涉嫌違反醫師法、藥事法等罪嫌，向法院聲請搜索票後 ，自得依刑事訴訟法第122條第1項之規定，對該被告陳豐洋 、曾耀曾及恩迪寇斯公司有關違反醫師法第28條或藥事法第 84條之物件，執行必要之搜索、扣押。從而，本件搜索既屬 合法，則依該搜索票搜索取得之扣案證物，即有證據能力。 被告曾耀曾主張本件搜索不合法等語，核非可採。 貳、認定事實所憑之證據及理由： 一、被告曾耀曾部分： 訊據被告曾耀曾否認有何未經許可製造及轉讓、販賣醫療器 材等犯行，辯稱：伊所製造及轉讓、交付予被告陳豐洋之頻 率聲光機不屬於醫療器材，亦從未宣稱有何醫療功效，衛福 部未經檢驗即認定該頻率聲光機為醫療器材，顯有疏失，並 提出衛福部104年10月7日、同年11月25日之函文證明衛福部 實無法確認該產品之屬性等語。經查： (一)被告曾耀曾為被告恩迪寇斯公司之負責人，未辦理醫療器材 之查驗登記，即於99年10月間，委託不知情之○○公司負責 人邱○○，在不詳處所，接續製造上開頻率聲光機（型號： FSL-9000）100組，於99 年11月22日交貨；復於100年8月間 ，再次委託○○公司之邱○○，在不詳地點，接續製造頻率 聲光機（型號：FSL-9000S ，功能與FSL-9000相同，僅外觀 有別）200 組，惟因零件材料不足，而僅實際取得上開頻率 聲光機180 組。被告曾耀曾委託製造而取得上開頻率聲光機 後，另於103年某月間，無償轉讓其前揭製造之「Frequency Sky頻率聲光機」（型號：FSL -9000S）7台予被告陳豐洋。 嗣相隔數月後之103 年某日，另以每台35,000元之代價，將 前所製造之頻率聲光機（型號：FSL-9000）其中4 台交付予 被告陳豐洋。再於相隔1、2個月後之103年某日，另以每台8 萬元之代價，將其前所製造之頻率聲光機（型號：FSL-9000 S）其中5台交付予被告陳豐洋。嗣高雄市政府衛生局人員於 104年1月16日，在高雄市○○區○○○街○○號處所，稽查查 獲被告陳豐洋擺放上開頻率聲光機等情，業據被告曾耀曾於 偵查及本院審理中供陳屬實（調查卷第16 頁第7至11行、第 18頁第4至8行、第20頁第7至10行；本院醫訴卷第247頁背面 倒數第9行以下至248頁背面第14行），核與同案被告陳豐洋 於偵查及本院審理中之供述情節大致相符（調查卷第7 頁倒 數第4行、第8頁第7至10行、第10頁倒數第4至6 行；偵卷第 54頁第4行；本院醫訴卷第248頁背面倒數第10 行以下至249 頁第7 行）。復有恩迪寇斯公司之登記基本資料、高雄市政 府衛生局104年1月16日藥商化粧品商抽查紀錄表、○○公司 105 年12月6日105久字第16120601號函在卷可稽（調查卷第 59 頁、62至63頁；本院醫訴卷第210頁）。另於104年7月16 日上午10時許，經調查局人員持臺灣高雄地方法院核發之搜 索票，至被告陳豐洋前揭○○巷居所執行搜索，當場查扣如 附表三編號1所示之頻率聲光機16台（型號FSL-9000S：12台 ，型號FSL- 9000：4台）；並於同日上午11時30分許、上午 10時39分許，先後至恩迪寇斯公司前揭台中市○區○○路及 ○○路之設立地址執行搜索，共查扣如附表三編號2 所示之 頻率聲光機（型號：FSL-9000S）9台等情，有搜索扣押筆錄 及扣押物品目錄表在卷可佐（調查卷第12 1至129頁、135至 138 頁）。堪認被告曾耀曾前揭任意性之自白，與事實相符 ，應堪採信。是此部分事實，應堪認定。 (二)被告曾耀曾雖以前詞置辯。惟查： ⒈按所謂醫療器材，係用於診斷、治療、減輕、直接預防人類 疾病、調節生育，或足以影響人類身體結構及機能，且非以 藥理、免疫或代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之儀 器、器械、用具、物質、軟體、體外試劑及其相關物品，藥 事法第13條第1 項定有明文。是若廠商宣告其所製造之儀器 ，具有上開診斷、治療、預防或足以影響人類身體結構及機 能者，應即符合所謂醫療器材之定義。觀諸本件被告曾耀曾 既於說明書中記載「FSL-9000S 頻率聲光機是結合光、電、 磁能與生物醫學的生命科學系統，且有拉提、抗皺、緊實、 嫩白、塑臉、開運之多元化成效，在一次使用過程後即有明 顯轉變。當連續使用15次後有極佳的定型效果」等宣稱醫療 效能之詞語，有該使用說明書在卷為憑（調查卷第105至107 頁），應已符合醫療器材之定義。 ⒉且經檢附上開使用說明書等資料，將上開頻率聲光機送請衛 福部食品藥物管理署鑑定該儀器之管理屬性，結果認：「依 據來函所附資料，案內產品Frequency Sky頻率聲光機（FSL -9000S）宣稱以低週波頻率傳導於人體，達拉提除皺等效能 ，應以醫療器材管理。」此有該署104年2月6日FDA器字第10 40003713號函可參（調查卷第114 頁）。嗣經本院函詢該屬 性判定之依據，據該署回函說明：「三、本署係依據申請者 檢附之原廠產品說明書正本（包括其使用方法、用途、功能 、工作原理等）作為產品是否列署醫療器材之審定依據，倘 產品宣稱之預定用途、效能及工作原理，符合藥事法第13條 定義，無須經由驗證其產品效能，即可列屬醫療器材；四、 本署104年2月6日FDA器字第1040003713號函，係依據高雄市 政府衛生局104年1月19 日高市衛藥字第10430459400號函檢 附資料，Frequency Sky頻率聲光機（型號：FSL-9000S）宣 稱以低週波頻率傳導於人體，達拉提、除皺等效能，判定該 產品應以醫療器材管理」，有衛福部食品藥物管理署105年3 月7日FDA器字第1050008017號函在卷可稽（本院卷第59頁） 。是藥事法第13條既已明定醫療器材之定義，且經中央衛生 主管機關即衛福部，基於法律所賦予之職權，在上開醫療器 材之法律定義下，依產品使用說明等相關資料，判斷本件「 Frequency Sky頻率聲光機」（型號：FSL-9000 ）應屬醫療 器材，自難認有何違法或不當，而屬可採。又被告曾耀曾另 於本院審理中自述：型號FSL-9000S與型號FSL -9000基本上 是一樣的頻率聲光機，功能一樣，僅外觀有改變（本院醫訴 卷第248頁第3至8 行）等語，堪認上開型號FSL-9000之頻率 聲光機亦屬醫療器材無訛。至被告曾耀曾辯稱衛福部未經檢 驗即認定本件頻率聲光機為醫療器材等語，與前揭法條規定 不符，尚難憑採。 ⒊被告曾耀曾雖另提出衛福部104年10月7日、同年11月25日之 函文（偵卷第56頁；本院醫訴卷第51頁），欲證明衛福部並 無法確認該產品之屬性。然細究上開函文內容，實針對被告 恩迪寇斯公司之「頻率產生器」（Frequency generator） 而言，且係因被告恩迪寇斯股份有限公司並未提供產品使用 方法、功能用途及工作原理等資料，方無法確認該產品之屬 性。是上開函文內容，均核與本案扣案之「Frequency Sky 頻率聲光機」（型號：FSL-9000、FSL -9000S）無關，自無 從執以為有利被告曾耀曾之認定。 ⒋綜上，被告曾耀曾未經核准，而分別於99年10月、100年8月 間，擅自委託不知情之○○公司負責人邱○○製造上開頻率 聲光機（型號各為FSL-9000、FSL-90 00S）之醫療器材，並 於103年間分別轉讓上開頻率聲光機予被告陳豐洋1次、販賣 予被告陳豐洋2 次之犯行，應堪認定。又被告曾耀曾固曾請 求傳喚本案執行搜索之檢察官或衛福部人員到庭，以證明本 件有搜索及認定為醫療器材之程序違法；然本件頻率聲光機 確屬醫療器材已臻明瞭，且就搜索扣押之合法性部分業據說 明如前，此部分證據自無再予調查之必要，是被告曾耀曾此 部分請求，尚屬無據，併此敘明。 二、被告陳豐洋部分： 訊據被告陳豐洋否認有何非法執行醫療業務之犯行，辯稱： 本件頻率聲光機並非侵入性，非屬醫療器材，從未表示該頻 率聲光機有何治療功能，亦未操作該頻率聲光機為他人治療 ，僅提供上開頻率聲光機予親友使用，並酌收飲食費用及水 電補貼等語。經查： (一)被告陳豐洋不具備醫師資格，而自103年10、11月間起至104 年1 月16日為高雄市政府衛生局查獲時止，在高雄市○○區 ○○○街○○號租屋處；另自104年1月16日後約過10天起至同 年7 月16日為高雄市調查局查獲時止，在高雄市○○區○○ 巷0○0號居所內，提供前開由被告曾耀曾無償轉讓或販售之 頻率聲光機（型號：FSL-9000、FSL-9000S ）供他人使用等 情，業據被告陳豐洋於本院審理中供述在卷（本院醫訴卷第 249頁背面第3行至250頁第4行），核與證人童○○、詹○○ 、呂○○、呂○○、陳○○○、黃○○○、蘇○○○及柳○ ○○等人於偵查或本院審理中之證述情節大致相符（偵卷第 17頁背面第1行至18頁背面第10行、第28頁背面第7行至29頁 、第38頁背面第5行以下至39頁第1行、第80頁背面；本院醫 訴卷第232頁倒數第14行以下至234頁第19行、第235頁倒數 第8行至236頁背面第13行）。並有如附表三編號1所示被告 陳豐洋所有為上開病患診療所用之頻率聲光機扣案可佐。此 部分之事實，首堪認定。 (二)被告陳豐洋雖以前詞置辯，且證人李○○○於偵查中亦證稱 ：到○○巷的那些人都是我的朋友，該儀器是放鬆使用，一 療程收費6,000 元，是因為大家來該處吃喝，需要買東西的 成本等語。惟查： ⒈本件頻率聲光機（FSL-9000S ）在使用說明書上記載有拉提 、除皺之功能，且與型號FSL-9000之頻率聲光機功能均相同 ，兩者俱屬醫療器材乙情，業據本院認定如前。又關於上開 頻率聲光機之使用方法、功能及收費方式，復據被告陳豐洋 於偵查中供述：該機器使用方式是將電極片黏貼在身體上各 部位，再將電極片上的插頭連接於前開頻率聲光機，進行頻 率電療，該產品的使用功效是舒緩酸痛、促進血液循環；一 次購買16堂療程，收費計約6,000 元，另要購買耗材電極片 ，大片每片300元，中、小片每片180元；其原理是將微弱電 流以低頻率方式作用於人體，利用傳導貼片傳導來刺激肌肉 及神經，達到放鬆肌肉及神經、促進血液循環、減輕舒緩疼 痛、拉提除皺等效果，簡單來講，就是跟一般的電療功率差 不多；舉例來說，有糖尿病的患者若要體驗，我是針對腎後 方脊椎兩側及前額兩側貼片施作保養，體驗完畢後，經過40 分鐘，民眾可以自行檢測血糖，體驗後大部分人會發現數值 顯著降低；另外僵直性脊椎炎的患者體驗後，會感到比較舒 服，攝護腺、婦科等疾病的患者隔天也都會明顯改善，大部 分的患者都是酸痛問題比較多，包括肌肉酸痛、五十肩、關 節痛及背痛等等語綦詳（調查卷第7頁第7至18行、第11頁第 1至6行）。堪認被告陳豐洋曾坦承有針對病患所告知之病症 ，黏貼貼片在病患身體部位，啟動頻率聲光機輸出電流，並 以16次為一療程，收取6,000 元之費用，且宣稱對人體酸痛 等病狀具有治療效果等事實。 ⒉另被告於103年10、11月間起至104年1月16日止，在○○○ 街租屋處；另自104年1月16日後約過10天起至104年7月16日 止，在上開○○○街租屋處及○○巷居所內，使用本件頻率 聲光機之情形，各據證人證述如下： ①證人童○○於本院審理中證述：當初因為失眠才會去，被告 陳豐洋有聽我描述身體情況，說年紀大了，毒素不易代謝， 該機器可幫忙代謝，說我腎臟比較虛，並幫我們使用儀器， 因為我不懂機器如何操作，若手酸就貼手，腳酸就貼腳，去 的時候會跟被告陳豐洋說我哪裡不舒服，在被告陳豐洋次前 後花費約10 萬元左右，時間約1年多；104年1月16日衛生局 稽查時，我有在場，稽查前2、3個月起，我就開始去被告陳 豐洋○○○街之所在，一個療程16 次6,000元；衛生局稽查 後，後來搬到○○巷等語（本院醫訴卷第232頁倒數第8行以 下至第233頁第11行、第233頁背面第5行以下）。 ②證人詹○○於本院審理中證述：有去被告陳豐洋的地方使用 機器；第1 次去被告陳豐洋之所在，就遇到衛生局來稽查； 去被告陳豐洋處是想治療頭痛、暈眩症，是在庭被告陳豐洋 開機器給我用，有跟被告講有頭暈的症狀，被告陳豐洋說試 試看等語（醫訴卷第235 頁倒數第7行以下至背面第1行；第 236頁第6行以下至背面第13行）。 ③證人呂○○於偵查及本院審理中證稱：有載我媽媽（呂○○ ○）到○○區○○巷0之0號，被告陳豐洋說該址是在幫人治 療病痛，說白內障5 天就會好，帕金森氏也有人治好過，並 介紹儀器，6,000 元一個療程；有看到被告陳豐洋在該址內 操作儀器，媽媽把錢交給站在被告陳豐洋身旁的人，載我媽 媽去被告陳豐洋處很多次；媽媽說她身體痛且有白內障；被 告陳豐洋有指示工作人員操作儀器及(貼片)要貼哪裡；我母 親去被告陳豐洋處主要是要治療白內障，被告說1 個多月就 可以調養好等語（偵查卷第38 頁第4行至第20行；本院醫訴 卷第237頁第6行以下至第238 頁）。證人呂○○於偵查中證 稱：曾帶媽媽去○○巷0之0號，在2 樓看到兩個患者在做電 療；當時有詢問該機器之功用，被告陳豐洋說什麼病都有用 ，刺激不同穴道就有不同效果；28,000元是包含食宿的價格 （偵卷第29頁第13行以下）。 ④證人陳○○○於偵查中證稱：104年7月16日是第2或3次到○ ○巷0之0號，跟「陳老師」（即被告陳豐洋）說我的腳車禍 過，腳會很緊，「陳老師」就幫我黏上貼片，並接上機器， 操作過程身體感覺很像中醫診所的電療流程，因為走路腳很 緊，希望腳會舒服輕鬆一點等語（偵卷第17 頁背面第5行以 下）。 ⑤證人柳○○○（別名：陳○○）於偵查中證稱：知道「陳老 師」，因為血氣不通，腳會酸，要去○○巷0之0號治療按摩 腳，已經去那邊10幾次；沒有接過機器，但有人說該機器可 以治療酸痛、通血路；錢計算方法都是我先生柳○○處理的 等語（偵卷第18頁倒數第3至10行、18頁背面第7行）。 ⑥證人蘇○○○於偵查中證稱：去過○○巷該址2、3次；到○ ○巷試用機器；第1次沒有收錢，第2 次就貼100元水電費， 自己看哪裡酸痛就把貼片貼在那個地方，要接上機器、打開 開關，會有像是在按摩的感覺等語（偵卷第28頁背面倒數第 15行以下）。 ⑦證人黃○○○於偵查中證稱：是在菜市場聽說○○巷再做電 療治療酸痛很有效，104年7月16日前去過2 次，我說我腳酸 痛，對方就把貼片貼在我腳上，機器由對方操作，印象中是 一個男生操作的；（提示被告陳豐洋照片）是該人幫我操作 儀器；第1次沒有收費，第2次貼了一些電費；想看右腳抽痛 會不會好，才去第2次等語（偵卷第80頁背面） ⑧證人黃○○於104年7月16日調詢時證稱：有肩頸酸痛、血液 循環不良的老毛病，朋友說這裡有提供電療，可改善血液循 環，才來試試看；是於3 天前才來體驗，不清楚費用若干； 工作人員會將貼片貼在我肩頸，再接白色機器通電等語（調 查卷42至43頁）。 ⑨證人林○○於104年7月16日調詢時證稱：經由朋友介紹，到 這裡想要處理減肥、改善走路會喘的問題；由1 名年輕女子 （李○○）幫我將電極片貼在我的肩膀上，施以電療；今天 是第1 次體驗，所以不用繳費；進來房間後，就由該年輕女 子協助將2 片電極片貼在肩膀上，再將電療器設定好，打開 開關，進行電療等語（調查卷第40至41頁）。 ⒊此外，並有現場蒐證照片、被告陳豐洋所有之筆記本、患者 資料、貼片資料（調查卷第75至94頁及外放密封袋內；本院 醫訴卷第62至122 頁），及於被告陳豐洋○○巷居所查扣之 頻率聲光機16台扣案可佐。觀諸上開扣案貼片資料，確有依 生理類別之不同，對應不同之電極片位置（本院醫訴卷第11 9至121頁），症狀細分高達約90多種，衡情若非以此為業務 者，而有相當之熟悉者，當難自行任意操作使用，此核與上 開證人童○○、詹○○、呂○○、呂○○、陳○○○、黃○ ○○、黃○○、林○○等人所述，本件是由被告陳豐洋本身 或指示不知情之現場人員，為他人操作頻率聲光機施以電療 之情節相符，堪認上開證人童○○、詹○○、呂○○、呂○ ○、陳○○○、黃○○○、黃○○、林○○之證述，較為可 採。另上開證人就渠等前往治療之次數及情形，雖有稱僅初 開始體驗或未連接儀器等語。然就犯罪事實二、(二)所示該 段期間，各該證人或患者前往使用頻率聲光機治療之日期及 療程內容，均有留存紀錄，有上開扣案之患者資料為證，此 部分為業務上規律且例行性之記載，應較為個人記憶為可信 。故堪認被告陳豐洋於該段期間確有使用頻率聲光機，為病 患童○○、陳○○○、林○○、黃○○、黃○○○、蘇○○ ○、柳○○○、柳○○、呂○○○等人施以治療，且渠等治 療之次數、日期及療程等情，均應認定如附表四所載。至證 人童○○雖證稱於104 年1月16日隔1週後，有再前往○○○ 街治療等語（本院醫訴卷第234頁第11至14 行）。然此與被 告陳豐洋供述：被稽查後就沒有在同址擺放儀器，是過10日 後才搬到○○巷營業等語（本院醫訴卷第249 頁背面第14至 24行）不符；且此部分除證人童○○之證述外，卷內尚乏其 他證據可佐，自應從有利被告陳豐洋之認定。綜上，應認被 告陳豐洋有於103年10、11月間起至104年1月16日止，在○ ○○街租屋處；另自104年1月16日後約過10天起至同年7月 16日止，在○○巷居所內，經病患告知其身體有何不適及酸 痛部位後，以其自被告曾耀曾處無償取得或購買之上開頻率 聲光機，連接電極片，將電流輸出於病患之身體部位，以此 方式分別為病患詹○○（104年1月16日）、童○○（104年1 月16日前2、3個月起，至104年1月16日）；分別為童○○、 陳○○○、林○○、黃○○、黃○○○、蘇○○○、柳○○ ○、柳○○、呂○○○（104年1月16日約過10天後至104年7 月16日止，治療日期及次數詳如附表四所示）等人治療頭暈 、失眠、白內障或身體酸痛不適等疾病，其中有就部分病患 （如童○○、呂○○○）以16次為一療程，收取6,000元或 含食宿28,000元，及貼片每片180至300元之費用。 ⒋按醫師法第28條所稱醫療業務，係指以醫療行為為職業而言 ，不論是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特 定多人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以 收取報酬為要件。上揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或 預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治 療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為之處分、用 藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱，衛生署100年2月 21 日署授藥字第1000000655號函釋參照（本院醫訴卷第168 頁）。且就本件被告陳豐洋是否涉及非法執行醫療業務乙情 ，經本院函詢衛福部結果，覆稱：有關使用「Frequency Sk y 頻率聲光機」為他人操作之行為，如涉及診察、診斷及治 療，當認屬醫療行為，應由醫師親自為之或由相關醫事人員 依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑行之，有105 年10月26日衛部醫字第1051667185號函在卷可參（本院醫訴 卷第190 頁）。本件上開前往被告陳豐洋位於○○○街之租 屋處及○○巷居所，接受使用該頻率聲光機之詹○○、童○ ○、陳○○○、蘇○○○、柳○○○、黃○○、呂○○○等 人，分別為頭暈、失眠、白內障或有身體酸痛不適之人，被 告陳豐洋聽聞上開證人之身體病狀後，再以上開頻率聲光機 進行電療，以治療其身體症狀，均係以治療為目的所為，揆 諸上開說明，不論收取費用與否，自均屬醫療行為無訛。又 被告陳豐洋雖辯稱該儀器並非侵入性等語；然醫療業務行為 之成立並不以侵入性之治療為要件，詳如前述，是尚難以此 為有利被告陳豐洋之認定。 ⒌綜上，被告陳豐洋於103年10、11月間起至104年1月16日止 ，在○○○街租屋處，為病患童○○、詹○○操作上開頻率 聲光機，施行治療；另自104年1月16日後約過10天起至104 年7月16日止，在○○巷居所內，使用本件頻率聲光機，以 前述方式，為病患童○○、陳○○○、林○○、黃○○、黃 ○○○、蘇○○○、柳○○○、柳○○、呂○○○等人，多 次施行治療，而執行醫療行為，顯見被告陳豐洋主觀上有執 行醫療業務之犯意，客觀上亦有執行醫療業務之行為。被告 陳豐洋分別於上開兩段期間，接續違反醫師法非法執行醫療 業務之犯行，事證已臻明確，均堪認定。被告陳豐洋上開所 辯及證人李○○○之證述，與被告陳豐洋前於偵查中所自陳 及上開卷證不符，核屬事後卸責之詞，殊難憑採。 參、論罪： 一、被告曾耀曾及恩迪寇斯股份有限公司部分： (一)新舊法比較： 被告曾耀曾行為後，藥事法第84條業經修正，並於104 年12 月2日經總統以華總一義字第10400140921號令修正公布施行 ，而於000年00月0日生效。修正前藥事法第84條原規定：「 未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣10萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而 販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者 ，依前項規定處罰之。因過失犯前項之罪者，處6 月以下有 期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。」。修正後藥事法 第84條則規定：「未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處 3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。明知為 前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或 意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。因過失犯前項之罪 者，處6月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金 。」。經比較新、舊法律，修正後藥事法第84條第1項、第2 項並無較有利於被告曾耀曾，依刑法第2 條第1項前段規定， 自應適用被告曾耀曾行為時即修正前藥事法第84 條第1項、 第2項之規定。又藥事法第87 條亦於上開時點修正，修正後 藥事法第87條將法人之處罰規定，由科以藥事法第82至86條 之罰金刑，改為科以藥事法第82至86條之罰金刑10倍以下之 罰金。是應以修正前藥事法第87條對被告恩迪寇斯公司較為 有利，合先敘明。 (二)所犯罪名： ⒈核被告曾耀曾就犯罪事實一、(一)、(二)部分，均係犯修正 前藥事法第84條第1項未經核准擅自製造醫療器材罪（共2罪 ）；就犯罪事實一、(三)部分，係犯修正前藥事法第84條第 2 項明知為未經核准擅自製造之醫療器材而轉讓罪；就犯罪 事實一、(四)、(五)部分，均係犯修正前藥事法第84 條第2 項明知為未經核准擅自製造之醫療器材而販賣罪（共2 罪） 。被告恩迪寇斯公司因其代表人曾耀曾執行業務，5 次違反 修正前藥事法第84條第1、2項規定，依修正前藥事法第87條 規定，各科以修正前藥事法第84條第1項之罰金。 ⒉被告曾耀曾於上開時間，各次製造之行為，均係出於同一犯 意，於連續密接時間內先後以相同方式為之，僅侵害同一法 益，應認係接續犯，各論以一罪已足。被告利用不知情之久 興公司負責人邱○○製造上開未經核准之醫療器材，為間接 正犯。又按製造後，另行起意持以轉讓或販賣，彼此間均係 獨立之犯罪行為，難認係一行為所犯；另被告曾耀曾就該上 開頻率聲光機（型號分別：FSL- 9000、FSL-9000S）醫療器 材之製造及轉讓、販賣行為，時間上均有差距，而可區分， 犯意各別，各具獨立性，自均應分論併罰。檢察官起訴書所 犯法條固漏未敘及被告曾耀曾所犯之轉讓及販賣罪名，但此 等事實均經記載於起訴書犯罪事實欄，仍為起訴範圍所及。 又移送併案審理部分（臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵 字第11224 號），其併案意旨書就被告曾耀曾及恩迪寇斯公 司所犯部分，核與本件判決之事實，完全相同，本院自應併 予審理。 二、被告陳豐洋部分： 核被告陳豐洋所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療 業務罪（共2罪）。被告自103年10、11月間某日起至104年1 月16止，及自104年1月16日後過10天起至104年7月16日止， 先後多次反覆實施醫療業務之行為，應各僅成立一罪。被告 陳豐洋於104年1月16日為高雄市政府衛生局查獲，其犯意已 因而中斷；另自104年1月16日後過10天起至104年7月16日止 ，改至○○巷居所，再次為本案非法從事醫療業務之犯行， 主觀上顯係另行起意，自應成立數罪。被告陳豐洋利用不知 情之現場人員為事實欄二、(一)、(二)之犯行，為間接正犯 。 肆、刑罰裁量 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾耀曾未經核准擅自製 造上開醫療器材，數量非少，並分別轉讓、販賣予被告陳豐 洋，而對外流通，對醫療器材管理之公益傷害非輕。另被告 陳豐洋明知自己不具醫師資格，對於有診治需求之不特定人 ，未建議其至合格醫院接受治療，而擅自執行醫療行為，有 誤導社會大眾不循正常之醫療體系就醫甚或有延誤醫治時效 之危險，且非法執行醫療業務之期間非短，嗣經查獲後仍不 知警惕，又另行起意再為非法執行醫療業務行為，主觀惡性 相對較重，且當時查獲使用之醫療器材共有16台，病患亦相 對較多，益見有相當之規模。且被告曾耀曾、陳豐洋犯後均 始終否認犯行，難認有所悔意，酌以被告曾耀曾販賣未經核 准製造之醫療器材之所得金額、被告陳豐洋非法執行醫療業 務之所得金額，暨其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、 手段【被告曾耀曾自述世新專校畢業，已婚，有子女4 名， 目前從事教育，月入約8 至10萬；被告陳豐洋自述文化大學 肄業，已訂婚，前曾離婚，有18 歲以上之子女3名，月入約 12萬（本院醫訴卷第250頁第10 行以下）】等一切情狀，各 量處如附表一、二主文欄所示之刑，並就被告曾耀曾所犯部 分，均諭知如附表一主文欄所示之易科罰金折算標準。再考 量上開情狀，及被告曾耀曾非法製造醫療器材犯行之時間為 99年、100年，非法轉讓及販賣醫療器材之時間則集中於103 年，轉讓及販賣對象僅被告陳豐洋1 人；被告陳豐洋各次非 法執行醫療業務之時間總計從103 年10、11月間至104年7月 16日，長達數月，再分別定其應執行之刑如主文第1項、第3 項所示；並就被告曾耀曾部分諭知如主文第1 項所示之易科 罰金折算標準。另審酌被告恩迪寇斯公司代表人曾耀曾之全 案所為，對該公司各科處如附表一所示之罰金，再定其應執 行之罰金如主文第2項所示。 伍、沒收 一、按被告曾耀曾、陳豐洋為本案行為後，刑法關於沒收之規定 ，業於104年12月30日、105年6月22 日經總統公布修正，依 刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自10 5年7月1 日施行。本次修正認沒收為刑罰及保安處分以外之 法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），故修正後刑法 第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律」。故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法即裁判時法之相關 規定。復按供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物 ，屬於犯罪行為人者，得沒收之，而該等物品屬於犯罪行為 人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或 取得者，得沒收之，刑法第38條第2項前段、第3項前段分別 定有明文。而此所謂「犯罪行為人」，係指實際參與或實行 犯罪行為之人而言；法人並非實際參與或實行犯罪行為之自 然人，尚難認係刑法第38條第3 項所稱之犯罪行為人（最高 法院104年度台非字第269號判決意旨參照）。次按犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之自然人、 法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同 ：三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒 收或追徵，刑法第38 條之1第1項前段、第2項第3款、第3項 、第5 項分別定有明文。揆諸上揭說明，法人雖非「犯罪行 為人」；然為防止犯罪行為人以此脫免沒收之法律效果，或 使第三人因而坐享犯罪所得，故如法人係因犯罪行為人無正 當理由而取得犯罪所生之物，或犯罪行為人為法人實行違法 行為而使該法人因而取得犯罪所得者，仍得分別依新修正刑 法第38條第3項前段，或刑法第38條之1第2項第3款規定，宣 告沒收。另醫師法第28條，已於105年11月30 日修正公布， 0年00月0 日生效，將原條文中「其所使用之藥械沒收之」 等文字刪除，是本件關於被告陳豐洋所犯非法執行業務之沒 收部分，自應回歸適用刑法之規定。 二、扣案如附表三編號2所示之頻率聲光機共9台，均係被告曾耀 曾犯上開未經核准擅自製造醫療器材罪所生之物【如犯罪事 實一、(二)所示犯行】，被告曾耀曾係以被告恩迪寇斯公司 之名義，委託製造該等醫療器材（本院醫訴卷第210頁）， 而認該等物品應屬被告恩迪寇斯公司所有，然被告恩迪寇斯 公司既係因其實際負責人（即被告曾耀曾）為非法犯行而獲 得該等物品，自應認上開儀器屬被告恩迪寇斯公司無正當理 由所取得，是就上開扣案之頻率聲光機，應依刑法第38條第 3項前段之規定諭知沒收。另扣案如附表三編號1所示之頻率 聲光機（型號：FSL-9 000有4台、FSL-9000S有12 台）共16 台【於犯罪事實二、(二)該段期間僅擺放其中FSL-9000型號 1台、FSL-9000S型號3台】，為高雄市調查局人員於104 年7 月16日在被告陳豐洋○○巷居所查獲，業據被告曾耀曾早於 103 年間即轉讓或販賣予被告陳豐洋所有，為被告陳豐洋所 有，供非法執行醫療業務所使用之醫療器材，或預備供非法 執行醫療業務所使用之物，應依刑法第38 條第2項規定，在 被告陳豐洋所犯各該非法執行醫療業務部分，均宣告沒收。 此外，被告曾耀曾所製造之其餘頻率聲光機共255 台【尚未 販賣或轉讓予被告陳豐洋部分，其中型號：FSL -9000 者為 96台（製造100台-販賣予被告陳豐洋4台）；型號：FSL-900 0S者為159台（製造180台-自被告曾耀曾處查扣9 台-轉讓予 陳豐洋7台-販賣予陳豐洋5 台）】，均為被告曾耀曾以被告 恩迪寇斯公司名義所製造，而屬被告恩迪寇斯公司無正當理 由所取得，且此部分頻率聲光機，雖未扣案，仍均應依刑法 第38條第3項前段及第4項之規定，併予宣告沒收，於全部或 一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三、又被告曾耀曾各以每台35,000元及8 萬元之代價，分別販賣 上開型號FSL-9000之頻率聲光機4台、FSL-9000S之頻率聲光 機5 台予被告陳豐洋等情，業據被告曾耀曾及被告陳豐洋供 述在卷（本院醫訴卷第248 頁背面第3至4行、倒數第10行以 下），則被告曾耀曾既係為被告恩迪寇斯公司實行上開違法 犯行，使被告恩迪寇斯公司因而獲取上開犯罪所得【犯罪事 實一、(四)部分合計為14萬元；犯罪事實一、(五)合計為40 萬元】，是上開就獲取之犯罪所得14萬元及40萬元，雖未扣 案，仍應依刑法第38條之1 第2項第3款之規定諭知沒收，並 依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。又被告陳豐洋於犯罪事實二、(一)、 (二)部分，非法執行醫療業務之所得分別為6,000 元（童○ ○部分）及294,000元【計算式200,000（陳○○○、林○○ 、黃○○、黃○○○、蘇○○○、柳○○○、柳○○、呂○ ○○部分）+（100,000-6,000）（童○○部分，含貼片）】 等情，業據證人童○○及被告陳豐洋分述在卷（被告陳豐洋 雖稱就陳○○○、林○○、黃○○、黃○○○、蘇○○○、 柳○○○、柳○○、呂○○○部分，大概收費2、30 萬元等 語，然此部分依罪疑唯輕原則，應依最有利被告陳豐洋之金 額為計算，故認該部分犯罪所得為20萬元，本院醫訴卷第23 3頁第7行、同頁背面第14至19行、第250頁第8行），爰依刑 法第38 條之1第1項、第3項規定，於被告陳豐洋所犯犯罪事 實二、(一)、(二)部分，分別宣告沒收，並均於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四、扣案如附表四編號3、4所示之使用說明書及貼片資料（如本 院醫訴卷第119至121頁所示，依患者生理類別記載對應之貼 片磁能位置），亦屬被告陳豐洋所有供本件犯罪所用之物， 依刑法第38條第2 項規定，在被告陳豐洋所犯各該非法執行 醫療業務部分，宣告沒收。另扣案如附表四編號5、6所示之 筆記本、患者資料，僅係被告陳豐洋就患者使用情形所為之 紀錄資料，並非被告陳豐洋非法執行醫療業務直接所用之物 ，均不予宣告沒收。 陸、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以：被告陳豐洋：㈠自103年5、6月至103年10、 11月間，在上址○○○街處所；另於㈡104年1月16日被查獲 後起至104年1月16日約過10日之間，在上址○○巷處所，均 有以頻率聲光機，非法為民眾從事醫療行為，且於104年1月 16日被查獲後至104年7月16日止，該段期間所從事醫療行為 之對象，尚包含患者林○○。因認被告陳豐洋此部分亦均涉 犯醫師法第28條前段之罪嫌等語。 二、經查：被告陳豐洋固於偵查中自承：於103 年5、6月開始， 即承租○○○街處所，提供機器讓民眾體驗；於104 年年初 起，開始在高雄市○○區○○巷0○0號提供頻率聲光機讓民 眾體驗等語（調查卷第7頁第6至7行、第8頁第5至6行）。惟 被告陳豐洋於本院審理中改稱：是103年7、8月及衛生局第1 次稽查後過10天左右，分別在上址○○○街及○○巷處所供 民眾體驗頻率聲光機等語（本院醫訴卷第249頁背面第3行以 下）。因檢察官於105年5月13日之補充理由書中已具體載明 ，於103 年5、6月至104年1月16日期間之患者為童○○、詹 ○○2人【嗣檢察官於105年10月31日、106年2月22日所提之 補充理由書中，記載該段期間患者有陳○○○、林○○、黃 ○○、林○○、黃○○○、蘇○○○、柳○○○、柳○○、 呂○○○等人，容有與被告陳豐洋犯罪事實二、(二)所示患 者混淆之情形，應以105年5月13日之補充理由書為準】。而 依證人童○○於本院審理中證述：是衛生局稽查前2、3個月 開始去被告陳豐洋位於○○○街之所在等語（本院醫訴卷第 233頁反面第13 行）。故依罪疑為輕原則，就被告陳豐洋非 法執行醫療之期間，應分別以前述認定之103年10、11月（ 104年1月16日衛生局稽查之2、3個月前）及104年1月16日後 約過10天起算。被告陳豐洋除經前揭認定之非法執行醫療二 次外，查無其他積極證據可資證明被告陳豐洋於103 年5、6 月起至103年10、11月間、104年1月16日被查獲後至104 年1 月16日約過10天間，尚有非法從事醫療業務之行為。此外， 對於證人林○○曾去○○巷體驗上開儀器乙情，被告陳豐洋 雖表示不爭執（本院醫訴卷第250頁第4行）。然觀諸證人林 ○○於調詢中僅陳稱：是從中壢下來訪友，是朋友林○○帶 我來這，還沒告訴我儀器的用途及價格等語（調查卷第44頁 ），並未指述被告陳豐洋有何為證人林○○施以治療之行為 。另扣案患者資料中，亦查無關於被告陳豐洋此部分犯行之 記載，不足佐證被告陳豐洋有為證人林○○執行醫療行為之 事實。從而，被告陳豐洋此部分犯罪均屬不能證明，原應為 無罪之諭知，惟此部分犯行與前開論罪科刑間，分別有接續 犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪諭知。 乙、無罪部分： 一、公訴意旨另略以：被告陳豐洋明知頻率聲光機係未經核准擅 自製造之醫療器材，而基於牙保之犯意，以體驗為名供民眾 使用頻率聲光機。因認被告陳豐洋此部分另涉犯藥事法第84 條第2項牙保未經核准擅自製造醫療器材罪嫌。 二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最 高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法 第161條第1規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之直接證據 或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推 定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院32年上字 第67號、76年台上字第4986 號、92年台上字第128號判例意 旨可資參照）。 三、公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非以被告陳豐洋於偵查 中之供述、證人童○○、陳○○○、林○○、黃○○、黃○ ○○、蘇○○○、柳○○○、呂○○、呂○○、林○○等人 之證述，及前揭扣案患者資料等物，為其主要論據。訊據被 告陳豐洋堅決否認有何牙保未經核准擅自製造醫療器材等情 。 四、經查，被告陳豐洋雖於偵查中供稱：曾有客戶詢問頻率聲光 機販售多少錢，我都只說3、40 萬元，如想購買，就直接跟 被告曾耀曾聯絡等語（調查卷第8頁倒數第7至10行）。然按 藥事法第84條第2 項明知未經核准擅自製造之醫療器材而牙 保罪，並不處罰未遂犯。而被告曾耀曾於偵查中已供稱：本 件頻率聲光機在台灣只賣給被告陳豐洋等語（調查卷第18頁 第1至4行），難認被告陳豐洋有居間介紹而實際銷售上開頻 率聲光機既遂之情形。參以證人童○○於本院審理中證述： 並未購買機器，因為自己做不容易，且操作不太內行等語（ 本院醫訴卷第234頁倒數第8行以下）。復審酌上開頻率聲光 機細分不同生理類別，須黏貼貼片於相對應之身體部位，非 以此為業務者，難以自行操作使用等情，業如前述，衡情若 無被告陳豐洋指示或操作，應難自行購回機器使用。另遍查 上開證人證述及相關卷證，均無法證明被告陳豐洋確有居間 介紹上開頻率聲光機，而實際出售完成之結果，此部分自難 逕為不利被告陳豐洋之認定。 五、綜上所述，檢察官此部分所舉證據，均未達於通常一般之人 均不至有所懷疑，而得確信被告陳豐洋有起訴書所指牙保未 經核准之醫療器材犯行。此外，復查無其他積極證據，足認 被告陳豐洋確有檢察官所指前揭犯行，被告陳豐洋就此部分 之犯罪，尚屬不能證明。此部分檢察官起訴書固認與被告陳 豐洋所犯非法執行醫療業務罪間，為想像競合犯；然本院認 此部分若成立犯罪，核與被告陳豐洋上開所犯違反醫師法之 犯行部分，應屬犯意各別、行為不同之數罪，自應就此部分 為無罪判決之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項， 修正前藥事法第84條第1項、第2項、第87條，醫師法第28條前段 ，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第2項、第3項、第 4項、第38條之1第1項、第2項第3款、第3項、第41條第1 項前段 、第8項、第51條第5款、第7款，判決如主文。 本案經檢察官林濬程到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 5 月 12 日 刑事第七庭 審判長法 官 方百正 法 官 吳俐臻 法 官 羅婉怡 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 106 年 5 月 12 日 書記官 洪嘉鴻 附錄本案論罪科刑法條： 修正前藥事法第84條 未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣10萬元以下罰金。 明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓 或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。 因過失犯前項之罪者，處6 月以下有期徒刑、拘役或新台幣5 萬 元以下罰金。 修正前藥事法第87條 法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人 員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該 條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金 醫師法第28條前段 未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所 使用之藥械沒收之。 附表一：被告曾耀曾及恩迪寇斯股份有限公司所犯部分： ┌──┬────┬───────────────┐ │編號│犯罪事實│主文欄及沒收 │ ├──┼────┼───────────────┤ │ │犯罪事實│曾耀曾未經核准擅自製造醫療器材│ │ 1 │一（一）│，處有期徒刑伍月，如易科罰金，│ │ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │ │ │恩迪寇斯股份有限公司因其代表人│ │ │ │執行業務犯未經許可擅自製造醫療│ │ │ │器材罪，科罰金新台幣伍萬元。 │ │ │ ├───────────────┤ │ │ │未扣案之頻率聲光機（型號：FSL-│ │ │ │9000）玖拾陸台沒收，於全部或一│ │ │ │部不能沒收，或不宜執行沒收時，│ │ │ │追徵其價額。 │ ├──┼────┼───────────────┤ │ │犯罪事實│曾耀曾未經核准擅自製造醫療器材│ │ 2 │一（二）│，處有期徒刑陸月，如易科罰金，│ │ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │ │ │恩迪寇斯股份有限公司因其代表人│ │ │ │執行業務犯未經許可擅自製造醫療│ │ │ │器材罪，科罰金新台幣陸萬元。 │ │ │ ├───────────────┤ │ │ │扣案如附表三編號2 所示之頻率聲│ │ │ │光機（型號：FSL-9000S ）玖台沒│ │ │ │收；未扣案之頻率聲光機（型號：│ │ │ │FSL-9000S ）壹佰伍拾玖台沒收，│ │ │ │於全部或一部不能沒收，或不宜執│ │ │ │行沒收時，追徵其價額。 │ ├──┼────┼───────────────┤ │ 3 │犯罪事實│曾耀曾未經核准擅自轉讓醫療器材│ │ │一（三）│，處有期徒刑參月，如易科罰金，│ │ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │ │ │恩迪寇斯股份有限公司因其代表人│ │ │ │執行業務犯未經許可擅自轉讓醫療│ │ │ │器材罪，科罰金新台幣參萬元。 │ │ │ │ │ ├──┼────┼───────────────┤ │ 4 │犯罪事實│曾耀曾未經核准擅自販賣醫療器材│ │ │一（四）│，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│ │ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │ │ │恩迪寇斯股份有限公司因其代表人│ │ │ │執行業務犯未經許可擅自販賣醫療│ │ │ │器材罪，科罰金新台幣肆萬元。 │ │ │ ├───────────────┤ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣拾肆萬元│ │ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不│ │ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │ ├──┼────┼───────────────┤ │ 5 │犯罪事實│曾耀曾未經核准擅自販賣醫療器材│ │ │一（五）│，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│ │ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │ │ │恩迪寇斯股份有限公司因其代表人│ │ │ │執行業務犯未經許可擅自販賣醫療│ │ │ │器材罪，科罰金新台幣肆萬元。 │ │ │ ├───────────────┤ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾萬元│ │ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不│ │ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │ └──┴────┴───────────────┘ 附表二：被告陳豐洋所犯部分 ┌──┬────┬───────────────┐ │編號│犯罪事實│主文欄及沒收 │ │ │ │ │ ├──┼────┼───────────────┤ │ 1 │犯罪事實│陳豐洋未取得合法醫師資格，擅自│ │ │二（一）│執行醫療業務，處有期徒刑捌月。│ │ │ ├───────────────┤ │ │ │扣案如附表三編號1 所示之頻率聲│ │ │ │光機拾陸台、附表三編號3、4所示│ │ │ │之物，均沒收。未扣案之犯罪所得│ │ │ │新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部│ │ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│ │ │ │其價額。 │ ├──┼────┼───────────────┤ │ 2 │犯罪事實│陳豐洋未取得合法醫師資格，擅自│ │ │二（二）│執行醫療業務，處有期徒刑拾月。│ │ │ ├───────────────┤ │ │ │扣案如附表三編號1 所示之頻率聲│ │ │ │光機拾陸台、附表三編號3、4所示│ │ │ │之物，均沒收。未扣案之犯罪所得│ │ │ │新臺幣貳拾玖萬肆仟元沒收，於全│ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收│ │ │ │時，追徵其價額。 │ └──┴────┴───────────────┘ 附表三 ┌──┬──────────┬──┬─────────┐ │編號│扣押物品名稱 │數量│備註 │ ├──┼──────────┼──┼─────────┤ │ 1 │頻率聲光機 │16台│被告陳豐洋所有供非│ │ │（型號為FSL-9000者，│ │法執行醫療業務所使│ │ │有4台；型號為FSL-900│ │用之物；或預備供非│ │ │0者，有12台） │ │法執行醫療業務所用│ │ │ │ │之物 │ ├──┼──────────┼──┼─────────┤ │ 2 │頻率聲光機（型號：FS│9台 │被告曾耀曾犯非法製│ │ │L-9000） │ │造醫療器材罪所生之│ │ │ │ │物，雖屬恩迪寇斯股│ │ │ │ │份有限公司所有，然│ │ │ │ │為恩迪寇斯股份有限│ │ │ │ │公司無正當理由取得│ │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼──┼─────────┤ │ 3 │使用說明書 │1本 │被告陳豐洋所有供非│ ├──┼──────────┼──┤法執行醫療業務所用│ │ 4 │貼片資料 │1本 │之物 │ ├──┼──────────┼──┼─────────┤ │ 5 │筆記本 │3本 │被告陳豐洋所有用以│ ├──┼──────────┼──┤紀錄病患使用儀器情│ │ 6 │患者資料 │9本 │形之資料 │ └──┴──────────┴──┴─────────┘ 附表四 ┌──┬────┬──────┬──┬──────┐ │編號│病患姓名│診療日期 │療程│次數 │ ├──┼────┼──────┼──┼──────┤ │1 │陳○○○│104年5月25日│D1 │共11次 │ │ │ │104年5月26日│ │ │ │ │ │104年5月27日│ │ │ │ │ │104年5月28日│ │ │ │ │ │104年5月29日│ │ │ │ │ │104年6月1日 │ │ │ │ │ │104年6月3日 │ │ │ │ │ │104年6月4日 │ │ │ │ │ │104年6月5日 │ │ │ │ │ │104年6月8日 │ │ │ │ │ │104年6月9日 │ │ │ ├──┼────┼──────┼──┼──────┤ │2 │林○○ │104年4月8日 │D1 │共44次 │ │ │ │104年4月9日 │ │（D1共15次、│ │ │ │104年4月10日│ │D2共15次、D3│ │ │ │104年4月13日│ │共14次） │ │ │ │104年4月14日│ │ │ │ │ │104年4月15日│ │ │ │ │ │104年4月16日│ │ │ │ │ │104年4月17日│ │ │ │ │ │104年4月20日│ │ │ │ │ │104年4月21日│ │ │ │ │ │104年4月22日│ │ │ │ │ │104年4月23日│ │ │ │ │ │104年4月24日│ │ │ │ │ │104年4月25日│ │ │ │ │ │104年4月27日│ │ │ │ │ ├──────┼──┤ │ │ │ │104年4月28日│D2 │ │ │ │ │104年4月29日│ │ │ │ │ │104年4月30日│ │ │ │ │ │104年5月1日 │ │ │ │ │ │104年5月4日 │ │ │ │ │ │104年5月5日 │ │ │ │ │ │104年5月6日 │ │ │ │ │ │104年5月7日 │ │ │ │ │ │104年5月8日 │ │ │ │ │ │104年5月9日 │ │ │ │ │ │104年5月11日│ │ │ │ │ │104年5月12日│ │ │ │ │ │104年5月13日│ │ │ │ │ │104年5月14日│ │ │ │ │ │104年5月15日│ │ │ │ │ ├──────┼──┤ │ │ │ │104年5月18日│D3 │ │ │ │ │104年5月19日│ │ │ │ │ │104年5月25日│ │ │ │ │ │104年5月26日│ │ │ │ │ │104年5月27日│ │ │ │ │ │104年5月28日│ │ │ │ │ │104年5月29日│ │ │ │ │ │104年6月1日 │ │ │ │ │ │104年6月2日 │ │ │ │ │ │104年6月3日 │ │ │ │ │ │104年6月4日 │ │ │ │ │ │104年6月5日 │ │ │ │ │ │104年6月8日 │ │ │ │ │ │104年6月9日 │ │ │ ├──┼────┼──────┼──┼──────┤ │3 │黃○○ │104年4月21日│D1 │共22次 │ │ │ │104年4月22日│ │（D1共15次、│ │ │ │104年4月23日│ │D2共7次） │ │ │ │104年4月24日│ │ │ │ │ │104年4月25日│ │ │ │ │ │104年4月27日│ │ │ │ │ │104年4月28日│ │ │ │ │ │104年4月29日│ │ │ │ │ │104年4月30日│ │ │ │ │ │104年5月1日 │ │ │ │ │ │104年5月4日 │ │ │ │ │ │104年5月5日 │ │ │ │ │ │104年5月6日 │ │ │ │ │ │104年5月7日 │ │ │ │ │ │104年5月8日 │ │ │ │ │ ├──────┼──┤ │ │ │ │104年5月14日│D2 │ │ │ │ │104年5月15日│ │ │ │ │ │104年5月16日│ │ │ │ │ │104年5月18日│ │ │ │ │ │104年5月19日│ │ │ │ │ │104年6月8日 │ │ │ │ │ │104年6月9日 │ │ │ ├──┼────┼──────┼──┼──────┤ │4 │黃○○○│104年4月21日│D1 │共31次 │ │ │ │104年4月22日│ │（D1共15次、│ │ │ │104年4月23日│ │D2共15次、D3│ │ │ │104年4月24日│ │共1次） │ │ │ │104年4月27日│ │ │ │ │ │104年4月28日│ │ │ │ │ │104年4月29日│ │ │ │ │ │104年4月30日│ │ │ │ │ │104年5月1日 │ │ │ │ │ │104年5月4日 │ │ │ │ │ │104年5月5日 │ │ │ │ │ │104年5月6日 │ │ │ │ │ │104年5月7日 │ │ │ │ │ │104年5月8日 │ │ │ │ │ │104年5月11日│ │ │ │ │ ├──────┼──┤ │ │ │ │104年5月12日│D2 │ │ │ │ │104年5月13日│ │ │ │ │ │104年5月14日│ │ │ │ │ │104年5月15日│ │ │ │ │ │104年5月18日│ │ │ │ │ │104年5月19日│ │ │ │ │ │104年5月25日│ │ │ │ │ │104年5月26日│ │ │ │ │ │104年5月27日│ │ │ │ │ │104年5月28日│ │ │ │ │ │104年5月29日│ │ │ │ │ │104年6月1日 │ │ │ │ │ │104年6月3日 │ │ │ │ │ │104年6月4日 │ │ │ │ │ │104年6月5日 │ │ │ │ │ ├──────┼──┤ │ │ │ │104年6月8日 │D3 │ │ ├──┼────┼──────┼──┼──────┤ │5 │蘇○○○│104年4月20日│D1 │共37次 │ │ │ │104年4月21日│ │（D1共15次、│ │ │ │104年4月22日│ │D2共15次、D3│ │ │ │104年4月23日│ │共7次） │ │ │ │104年4月24日│ │ │ │ │ │104年4月25日│ │ │ │ │ │104年4月27日│ │ │ │ │ │104年4月28日│ │ │ │ │ │104年4月29日│ │ │ │ │ │104年4月30日│ │ │ │ │ │104年5月1日 │ │ │ │ │ │104年5月4日 │ │ │ │ │ │104年5月5日 │ │ │ │ │ │104年5月6日 │ │ │ │ │ │104年5月7日 │ │ │ │ │ ├──────┼──┤ │ │ │ │104年5月8日 │D2 │ │ │ │ │104年5月9日 │ │ │ │ │ │104年5月11日│ │ │ │ │ │104年5月12日│ │ │ │ │ │104年5月13日│ │ │ │ │ │104年5月14日│ │ │ │ │ │104年5月15日│ │ │ │ │ │104年5月18日│ │ │ │ │ │104年5月19日│ │ │ │ │ │104年5月21日│ │ │ │ │ │104年5月22日│ │ │ │ │ │104年5月25日│ │ │ │ │ │104年5月26日│ │ │ │ │ │104年5月27日│ │ │ │ │ │104年5月28日│ │ │ │ │ ├──────┼──┤ │ │ │ │104年5月29日│D3 │ │ │ │ │104年6月1日 │ │ │ │ │ │104年6月3日 │ │ │ │ │ │104年6月4日 │ │ │ │ │ │104年6月5日 │ │ │ │ │ │104年6月8日 │ │ │ │ │ │104年6月9日 │ │ │ ├──┼────┼──────┼──┼──────┤ │6 │陳○○ │104年6月3日 │D1 │共4次 │ │ │（柳○○│104年6月4日 │ │ │ │ │○） │104年6月5日 │ │ │ │ │ │104年6月8日 │ │ │ ├──┼────┼──────┼──┼──────┤ │7 │柳○○ │104年6月3日 │D1 │共4次 │ │ │ │104年6月4日 │ │ │ │ │ │104年6月5日 │ │ │ │ │ │104年6月8日 │ │ │ ├──┼────┼──────┼──┼──────┤ │8 │呂○○○│104年4月20日│D1 │共31次 │ │ │ │104年4月21日│ │（D1共3次、H│ │ │ │104年4月22日│ │共28次） │ │ │ ├──────┼──┤ │ │ │ │104年4月23日│H │ │ │ │ │104年4月24日│ │ │ │ │ │104年4月25日│ │ │ │ │ │104年4月27日│ │ │ │ │ │104年4月28日│ │ │ │ │ │104年4月29日│ │ │ │ │ │104年4月30日│ │ │ │ │ │104年5月1日 │ │ │ │ │ │104年5月4日 │ │ │ │ │ │104年5月5日 │ │ │ │ │ │104年5月6日 │ │ │ │ │ │104年5月7日 │ │ │ │ │ │104年5月8日 │ │ │ │ │ │104年5月9日 │ │ │ │ │ │104年5月11日│ │ │ │ │ │104年5月12日│ │ │ │ │ │104年5月13日│ │ │ │ │ │104年5月14日│ │ │ │ │ │104年5月15日│ │ │ │ │ │104年5月18日│ │ │ │ │ │104年5月19日│ │ │ │ │ │104年5月21日│ │ │ │ │ │104年5月22日│ │ │ │ │ │104年5月25日│ │ │ │ │ │104年5月26日│ │ │ │ │ │104年5月27日│ │ │ │ │ │104年5月28日│ │ │ │ │ │104年5月29日│ │ │ ├──┼────┼──────┼──┼──────┤ │9 │童○○ │104年1月16日│D5 │至少共32次 │ │ │ │後約10日起 │ │ │ │ │ │104年3月6日 │ │ │ │ │ │104年3月9日 │ │ │ │ │ │104年3月10日│ │ │ │ │ │104年3月11日│ │ │ │ │ │104年3月13日│ │ │ │ │ │104年3月16日│ │ │ │ │ │104年3月19日│ │ │ │ │ │104年3月20日│ │ │ │ │ │104年3月23日│ │ │ │ │ │104年3月24日│ │ │ │ │ │104年3月25日│ │ │ │ │ │104年3月26日│ │ │ │ │ │104年3月27日│ │ │ │ │ │104年4月15日│ │ │ │ │ │104年4月17日│ │ │ │ │ │104年4月22日│ │ │ │ │ │104年4月23日│ │ │ │ │ │104年4月24日│ │ │ │ │ │104年4月25日│ │ │ │ │ │104年5月11日│ │ │ │ │ │104年5月12日│ │ │ │ │ │104年5月13日│ │ │ │ │ │104年5月14日│ │ │ │ │ │104年5月15日│ │ │ │ │ │104年5月18日│ │ │ │ │ │104年5月19日│ │ │ │ │ │104年6月1日 │ │ │ │ │ │104年6月2日 │ │ │ │ │ │104年6月4日 │ │ │ │ │ │104年6月5日 │ │ │ │ │ │104年6月9日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴────┴──────┴──┴──────┘