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臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第228號 公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被　　　告　蔡忠廷 　　　　　　陳信志 　　　　　　黃慶祥 參　與　人　連嘉通運有限公司 代　表　人　李源福 上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105年度 偵字第720號），本院判決如下： 主 文 蔡忠廷共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流 失未遂罪，處有期徒刑拾月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣 參拾萬元。未扣案犯罪所得新臺幣貳拾萬零柒佰玖拾參元沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。 陳信志共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流 失未遂罪，處有期徒刑捌月。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。 黃慶祥犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未 遂罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣貳拾參萬肆 仟參佰貳拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵之。 參與人連嘉通運有限公司所有之車牌號碼000－00號曳引車不 予沒收。 事 實 一、緣高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號國有地（下稱系 爭國有地）上之砂石，於民國101年11月6日經臺灣高等法院 臺南分院99年度重上更（二）第9號民事判決為溫督權所有 （嗣經最高法院於102年5月2日駁回上訴確定），系爭國有 地使用分區於103年2月14日則變更為山坡地保育區。葉煜文 於103年5月間分別招攬蔡忠廷、黃慶祥為金主，由蔡忠廷、 黃慶祥各投資新臺幣（下同）150萬元予葉煜文，由葉煜文 向溫督權購買系爭國有地上之砂石，葉煜文並於103年7月15 日至同月18日雇工於系爭國有地上開挖坑洞，並採取系爭國 有地上之砂石而經營砂石業，陳信志則於該時駕駛營業曳引 拖車前往系爭國有地載運所開挖之砂石，然葉煜文及溫督權 所為開挖、採取砂石行為未經系爭國有地管理人即財政部國 有財產署（下稱國有財產署）之同意，因而違反水土保持法 、山坡地保育利用條例等規定，遂於103年7月18日為警查獲 ，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官於104年7月8日以103年度 偵字第22853號、103年度偵字第24625號提起公訴，後經臺 灣高雄地方法院以104年度訴字第619號判決判處溫督權有期 徒刑8月、葉煜文有期徒刑7月，並均緩刑確定，陳信志則經 臺灣高雄地方檢察署檢察官於104年7月8日以103年度偵字第 22853號為不起訴處分確定（下稱前案）。 二、葉煜文於前案遭調查期間，於104年1月間將系爭國有地砂石 開採權利轉回蔡忠廷、黃慶祥而不再參與（葉煜文、溫督權 於本案均另由檢察官為不起訴處分），詎蔡忠廷、黃慶祥於 前案葉煜文遭警查獲及後續偵查時，已由葉煜文告知而知悉 開發系爭國有地將有違反水土保持法及山坡地保育利用條例 之情事，陳信志更因前案為被告身份受偵查而均知悉全情， 然蔡忠廷、陳信志、黃慶祥三人既明知系爭國有地為中華民 國所有，由國有財產署管理之國有土地，且為山坡地保育利 用條例所規範之山坡地，未經前開管理人國有財產署之同意 ，不得擅自採取砂石、開挖整地等從事水土保持法第8條第1 項第3款、第5款之開發行為，竟分為下列行為： （一）蔡忠廷欲開採系爭國有地砂石轉售予不知情真實姓名年籍 不詳、綽號「小馬」之成年男子，蔡忠廷、陳信志乃共同 基於違反水土保持法之犯意聯絡，先由蔡忠廷雇請不知情 之怪手司機劉哲嘉（另由檢察官為不起訴處分）使用CAT 牌不詳型號之怪手1台，於104年10月9日至同月14日間， 未經管理機關國有財產署之同意，接續在系爭國有地開挖 整地及採取砂石合計約448.2立方公尺（重約896.4公噸） ，再將採取之砂石及報酬14,000元交付予陳信志，由陳信 志駕駛登記為連嘉通運有限公司所有之車牌號碼000-00號 曳引車牽引車牌號碼不詳之拖車，連同其他真實姓名不詳 之砂石車司機，駕駛不詳型號之砂石車約2至4台，一同前 來載運，而將上開數量之砂石載運交付予真實姓名不詳綽 號「小馬」之成年男子，綽號「小馬」之成年男子再將購 買上開砂石之不詳價金另交付予蔡忠廷，而渠等上開行為 幸未致生水土流失之結果。 （二）黃慶祥則基於違反水土保持法之犯意，由黃慶祥雇請不知 情之怪手司機劉哲嘉（另由檢察官為不起訴處分）使用上 開怪手，於104年10月16日至同月22日間，接續於系爭國 有地開挖整地及採取砂石合計約523.04立方公尺（重約1, 046.08公噸），再將挖得之砂石交付予真實姓名不詳之卡 車司機以不詳型號之卡車載運至不詳處所，而渠之上開行 為幸未致生水土流失之結果。 （三）嗣警於104年10月10日據報到場處理，再經高雄市政府水 利局於104年11月26日會同國有財產署現場勘查，發現系 爭國有地與前案狀況相較有再遭挖掘情事，嗣後測量結果 較諸前案遭挖掘砂石數量增加約971.30立方公尺，始知上 情。 三、案經國有財產署南區分署告發及高雄市政府警察局旗山分局 報告臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署 令轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分：本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資 料，已經檢察官、被告蔡忠廷、黃慶祥、陳信志（下稱被告 三人）於本院審理時同意為證據使用（訴字卷第65頁），是 其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則 例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取 得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事 實之依據為適當，認為均有證據能力。至其他非供述證據， 本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要 旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦 查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用 各項證據資料，均具證據之適格。 二、訊據被告蔡忠廷就其所犯事實欄二（一）所示之犯行坦承不 諱；被告陳信志、被告黃慶祥則不否認分別有受被告蔡忠廷 雇用前往系爭國有地載運砂石，以及雇請證人劉哲嘉整地之 行為，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，被告陳信志 、黃慶祥均辯稱：在前案有看過證人葉煜文所提供之法院文 件，以為開發系爭國有地是合法的，故主觀上均不知悉系爭 國有地為國有地，亦不知道開發系爭國有地有合法與否之問 題，被告黃慶祥另辯稱伊只有整地並無載運砂石出去云云， 經查： （一）就事實欄一所載之前案事實，以及被告蔡忠廷就事實欄二 （一）所示之犯罪事實，業據被告蔡忠廷於警詢、偵查及 本院審理時均坦承不諱（警卷第16～17頁背面、他一卷第 54～56頁、偵卷第10～11頁、偵卷第102～105頁、審訴卷 第47頁、訴字卷第30頁、第65頁背面），並核與共同被告 陳信志於警詢、偵查及本院審理時之供述（警卷第21頁背 面～第22頁、偵卷第4～5頁）、證人劉哲嘉於警詢及偵查 時之證述（警卷第23～24頁、偵卷第11頁、第102～105頁 ）、以及證人葉煜文於本院審理時之證述情節相符（訴字 卷第53頁背面～第58頁），復有臺灣高等法院臺南分院99 年度重上更（二）第9號民事判決書、104年1月20日債權 讓與契約書及通知存證信函、高雄市政府警察局旗山分局 104年10月10日處理系爭國有地現場照片共7張、104年10 月21日高市警旗分偵字第10471739100號函、財政部國有 財產署南區分署104年7月31日台財產南管字第1040012857 1號函、104年10月27日土地勘清查表彩色照片8張、106年 3月24日台財產南管字第10600046490號函、高雄市政府水 利局104年10月08日高市水保字第10436674300號函、104 年11月17日高市水保字第10437380700號函及會勘紀錄、 104年11月25日高市水利字第10406486900號函、105年1月 30日高市水保第00000000000號函、106年3月30日高市水 保第00000000000號函附勘驗彩色照片及航照圖、106年4 月19日高市水保第00000000000號函、104年11月26日土地 勘清查表及照片圖13張、國有土地勘清查表-使用現況略 圖、國有土地地理資訊系統照片4張、土地建物查詢資料3 筆及地籍圖查詢資料、臺灣高雄地方檢察署檢察官103年 度偵字第22853號起訴書、103年度偵字第22853號不起訴 處分書、103年度偵字第24625號併案意旨書、臺灣高雄地 方法院104年度訴字第619號刑事判決書、測量報告書二本 等物在卷可佐（警卷第3～6頁、第第57頁背面～第59頁、 第61頁、第65～68頁、他一卷第5～6頁、第13～15頁、第 29～30頁、第38～51頁、第70～74頁、偵卷第14～29頁、 第50～60頁、第92～97頁背面、第110～111頁），從而除 事實欄一所載之前案事實得以認定外，又被告蔡忠廷就上 開事實欄二（一）所為之自白與事實相符，自得採為認定 之依據。 （二）被告陳信志、黃慶祥雖以前開情詞為辯，惟查： 1.被告陳信志有於事實欄二（一）所示之地點，前往系爭國 有地載運砂石並取得酬勞14,000元後，再以其駕駛之營業 曳引拖車上載運予綽號「小馬」之成年男子，以及被告黃 慶祥有於事實欄二（二）所示之地點，雇請證人劉哲嘉在 系爭國有地整地，然均未經管理人即國有財產署同意等情 ，業據被告陳信志、黃慶祥於警詢、偵查及本院審理時均 供承在卷（警卷第19～22頁、偵卷第47～48頁、訴字卷第 30～32頁），並核與共同被告蔡忠廷及證人劉哲嘉於警詢 及偵查時之供述、證述互核一致（警卷第16～17頁背面、 警卷第23～24頁、偵卷第10～11頁、第102～105頁），是 上情可堪先認定。 2.被告陳信志雖辯稱其主觀不知悉系爭國有地合法性云云， 然被告陳信志於103年7月18日、103年10月24日在前案警 詢及偵訊時，已以犯罪嫌疑人及被告身份，受查緝員警及 檢察官告告以涉犯竊盜、竊佔及違反山坡地保育條例等罪 嫌，並受詢問「你於上開土地開採及放置砂石有無經土地 所有人即國有財產署同意？」、「據本處調查，上開高雄 市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地均係國有土地 ，使用分區為山坡地保育區，你是否知情？」等問題，復 於104年7月8日臺灣高雄地方檢察署檢察官以證人葉煜文 另行提起公訴，被告陳信志則因主觀上並不清楚證人葉煜 文有無向國有財產局、縣政府申請挖砂石，其主觀上認知 挖採砂石係為合法，而無與證人葉煜文有違反山坡地保育 利用條例、竊佔之犯意聯絡等理由，認被告陳信志犯嫌不 足而予以不起訴處分確定，此均有前案警詢筆錄、偵查筆 錄及臺灣高雄地方檢察署檢察官103年度偵字第22853號不 起訴處分書一份可查（影偵二卷第54頁正面背面、影偵一 卷第30頁、他一卷第44～46頁），從而被告陳信志於前案 中既已因被調查，更由受告知罪名及受詢問問題中，當已 知悉系爭國有地為山坡地保育區，且為開發或載運砂石等 行為時，將生有無合法之犯罪嫌疑。又被告陳信志於前案 縱自證人葉煜文處見得法院文件，然該不起訴處分書已載 明證人葉煜文因違反相關規定而遭起訴等文字，足見被告 陳信志所見得之法院文書不足以作為開發系爭國有地之合 法依據，然被告陳信志於前案被調查不過1年、受不起訴 處分不過數月後，竟再為前案相同之行為，其應當知悉系 爭國有地為國有地，亦應知悉載運砂石應先符合相關規定 ，否則難謂為合法，是其辯稱主觀上不知悉云云，顯非可 採。 3.至被告黃慶祥亦辯稱其主觀不知悉系爭國有地合法性云云 ，然被告黃慶祥與證人葉煜文均有聯繫，且知悉證人葉煜 文於前案遭警查緝及遭起訴違反山坡地保育條例乙節，業 據被告黃慶祥於偵查供承在卷（偵卷第47頁背面），此核 與證人葉煜文於偵查及本院審理時證述：被告黃慶祥知道 我前案遭查獲並被起訴，他們是金主，被查獲沒辦法做， 一定會知道，我於103年7月18日遭警詢問，被告黃慶祥知 道我有被警察詢問，也知道我被警察叫去問的原由是違反 山坡地及竊盜。因為他們是股東，103年7月間被查獲沒辦 法作的時候，金主即被告黃慶祥、蔡忠廷當時的反應是等 結果，我的案件於經臺灣高雄地方檢察署檢察官以103年 度偵字第22853號於104年7月8日起訴，檢察官起訴的原委 、經過一定要跟被告黃慶祥、蔡忠廷他們回報，但有無拿 起訴書給他們看我忘記了，起訴及被判決的原由都有告訴 他們兩位，因他們是股東，從103年5月9日投資到104年7 月8日我被起訴這段期間，被告黃慶祥沒有問我為何無法 動工，因他也知道要重新申請，在104年7月8日被起訴之 後，我有將訴訟經過跟被告黃慶祥告知，應該是電話中講 的。本案土地在我前案開始涉訟後，關於本案的民事、刑 事及重新申請的相關過程，我都有告知被告蔡忠廷及黃慶 祥，因他們是出資者。我被起訴過程，有講要申請，他們 也知道要申請，他們也說要去申請等語互核一致（偵卷第 46頁背面、訴字卷第54～58頁），足見被告黃慶祥早於10 3年7月間，即透過證人葉煜文知悉其遭警查獲而無法再為 開發系爭國有地，亦於104年7月間對於證人葉煜文於前案 因未經許可而開發系爭國有地，因此遭調查及起訴之緣由 知悉甚詳，更知悉開發系爭國有地須申請方得為之，是其 辯稱主觀上不知悉云云，同非可採。 4.另被告黃慶祥雖辯稱僅有整地云云，然未經同意擅自從事 開挖整地行為，亦屬違反水土保持法第32條第1項未經同 意擅自開發之違法行為，水土保持法第8條第1項第5款、 第32條第1項規定甚明，是被告黃慶祥縱辯稱僅有整地行 為，然未經同意擅自為之，亦難解免其刑責。何況被告黃 慶祥除整地外，亦有開採砂石交與真實姓名不詳之卡車司 機以卡車外運乙情，此據證人劉哲嘉於警詢及偵查時證稱 ：被告黃慶祥有雇用我工作，一樣薪資1日2,000元，工作 約1星期的時間，正確日期忘了，被告黃慶祥在該地接續 挖掘砂石大約估計裝填外運約有1,000公噸中大石。不知 道被告黃慶祥將外運之中大石販售至何人、何處，被告黃 慶祥交待我的工作就是石頭分類，把砂石挖出讓卡車載走 ，我確實有去整地，但沒有整一個多禮拜這麼久，我整地 的狀況是因為砂石是在坑洞中，我挖掘完畢後，為了便於 砂石車行進，所以要把地給整平。104年11月26日會勘照 片中重新整理過的地形是我駕駛怪手整平的，最後1天要 結束工作離開時，是被告黃慶祥叫我重新整平的等語甚詳 （警卷第23頁背面～第24頁背面、偵卷第102頁背面～第 103頁），並輔以本案遭挖掘砂石數量較前案增加約971.3 0立方公尺之事實，有財政部國有財產署南區分署106年3 月24日台財產南管字第10600046490號函文一份（偵卷第 14頁正面背面）及104年12月測量報告書一本可參，又據 被告蔡忠廷及證人劉哲嘉於本院審理時均供承及證述砂石 體積立方公尺與重量公噸間對比約1立方公尺砂石換算2公 噸砂石等語（訴字卷第148頁、第157頁背面），則換算系 爭國有地本案遭挖取之砂石數約為1942.6公噸，是該數量 縱扣除被告蔡忠廷、被告陳信志於警詢及偵查及本院審理 時所供述載運之400～500公噸之數量（警卷第16頁背面、 第21頁背面、偵卷第5頁、第10頁背面）後，仍有數千公 噸之砂石遭他人載運出去，自足佐證人劉哲嘉證述被告黃 慶祥委請其挖掘系爭國有地開採砂石，並交與真實姓名不 詳之卡車司機以卡車外運之內容為真，從而被告黃慶祥除 在系爭國有地開挖整地之行為外，亦有將所開挖之砂石載 運而有採取砂石之事實，應可認定，從而被告黃慶祥辯稱 僅有整地云云，亦非可採。又證人劉哲嘉雖於本案審理時 雖翻異前詞而改證稱：受被告黃慶祥雇用時只有整地等語 （訴字卷第148～149頁），然證人劉哲嘉於本院審理時證 述內容，同與上開系爭國有地遭挖取之數量無法相符，更 與渠等先前所陳除替被告黃慶祥整地外，另有開挖並將砂 石置放於砂石車上載運之證述相違，稽其原因，應係證人 劉哲嘉於警詢時為單獨應詢，並據其於本院審理時稱當時 距離事發較近記得比較清楚（訴字卷第149頁背面），且 因被告黃慶祥並不在場，證人劉哲嘉直接面對警員、檢察 官，其陳述較為坦然，較無可能為袒護被告黃慶祥或懼於 指證犯行，反觀證人劉哲嘉於本院審理中所述，可能受人 情干擾，其渠翻異前詞部分，當屬避重就輕、試圖袒護被 告黃慶祥開挖行為而為，自難憑採。 （三）至起訴意旨固載「先由被告蔡忠廷於104年1月20日、被告 黃慶祥於104年10月28日分別向葉煜文取得本案砂石之債 權後，於104年8月18日起至同年11月26日間某不詳時間開 挖採取」、「被告蔡忠廷、黃慶祥、陳信志三人共同基於 違反水土保持法之犯意聯絡」，然查： 1.證人葉煜文於104年1月份即將系爭國有地砂石開採權利轉 回被告蔡忠廷及黃慶祥，除於同年8月18日參與會勘外， 餘因已無權利而不再參與乙情，業據證人葉煜文於本院審 理時證述在卷（訴字卷第54頁背面、第57頁），並有104 年1月20日債權讓與契約書及通知存證信函、高雄市政府 水利局104年8月17日高市水保字第10435338000號函附104 年8月18日會勘紀錄一紙可查（警卷第5～6頁、第68頁） ，且參被告黃慶祥於偵查時所供承：我有於104年8月間到 現場去看有無動工，後來到104年10月間，因為要辦理會 勘，我有請怪手司機去整地等語（偵卷第47頁），足見被 告蔡忠廷及黃慶祥於104年1月間，即以實際出資者之身分 而從證人葉煜文處取回自己開採系爭國有地砂石之權利， 從而起訴意旨以被告黃慶祥與證人葉煜文簽訂債權讓與契 約書（偵卷第60頁）之104年10月28日，作為被告黃慶祥 取回該權利之日，先已有誤。再被告蔡忠廷係於104年10 月9日至同月14日間雇請證人劉哲嘉前往系爭國有地整地 、挖掘砂石，被告陳信志亦於該段時間前往載運等情，均 據被告蔡忠廷及陳信志供承在卷（警卷第16頁背面、訴字 卷第30頁背面），亦與證人劉哲嘉於警詢證述內容相符（ 警卷第23頁背面），從而被告蔡忠廷、陳信志於104年10 月9日至同月14日間開發系爭國有地乙情，應可認定。再 據被告黃慶祥於本院審理時供承：104年10月16日有請怪 手司機劉哲嘉去整地等語（訴字卷第31頁背面），及證人 劉哲嘉於警詢及本院審理時證述：被告黃慶祥104年10月 15日開始雇用我工作約一星期的時間等語（警卷第23頁背 面、訴字卷第147頁），而以被告黃慶祥曾有於104年10月 16日前往被告蔡忠廷處警告之事（詳後述）以觀，應認被 告黃慶祥係於104年10月16日委請證人劉哲嘉整地開挖一 星期（7日）至104年10月22日之情較為可信，從而被告黃 慶祥於104年10月16日至同月22日間開發系爭國有地乙情 ，亦可認定。從而本案被告三人犯罪時間應為被告蔡忠廷 、陳信志於104年10月9日至同月14日，被告黃慶祥則於10 4年10月16日至同月22日，起訴意旨認被告三人同時在104 年8月18日起至同年11月26日間某不詳時間開發系爭國有 地，其時間未盡精確而亦屬有誤。 2.再被告蔡忠廷與黃慶祥於前案僅係因證人葉煜文分別招攬 始個別出資，彼此並無認識且非合作關係，又於本案中， 被告蔡忠廷與黃慶祥二人固曾於104年9月14日簽訂一紙合 作協議書（警卷第18頁），然被告蔡忠廷於警詢、偵查及 本院審理時均一再供稱：當時證人葉煜文於104年9月14日 前有將他持有砂石所有權一半轉讓給被告黃慶祥，於104 年10月16日下午被告黃慶祥就帶著4名男子到我位於高雄 市○○區○○路○○○○號我租用的工務所，向我嗆聲說我 沒有知會他就偷出貨，叫我不能再去載運，換他們要去開 挖載運，我看他們人多勢眾就答應讓給他們去開挖載運， 後來我就回去臺中了，被告黃慶祥有跟我寫一個合作契約 ，說葉煜文的一半讓渡給他了，叫我不可以做，說他代表 葉煜文，104年10月16日被告黃慶祥有帶人到我那邊，要 我不要再載出，他說因為我已經有載一些了，要我不要再 做了，他們要做，我就跟他說他們自己要負責，跟我沒有 關係，黃慶祥那天來找我，叫我不要有任何動作，因他們 要進去做整地，我雖有跟被告黃慶祥簽合作契約書，但沒 有真的一起請人去挖系爭國有地等語（警卷第17頁、他一 卷第55頁、偵卷第11頁、訴字卷第31頁正面背面），再被 告黃慶祥於警詢及偵查時亦供述：我曾經有去找他談過（ 日期忘了），沒有向他嗆聲，我是拿錢給證人葉煜文與溫 督權簽合約，我根本不認識被告蔡忠廷等語（警卷第20頁 、偵卷第4頁背面），是自被告蔡忠廷與黃慶祥二人所述 ，渠等於本案之前根本相互不認識，係因證人葉煜文於前 案中分別向被告蔡忠廷與黃慶祥二人邀資之故，而僅於資 金上有所交集，再自被告蔡忠廷於104年10月9日至同月14 日之期間，開發系爭國有地數日後即罷手，嗣全由被告黃 慶祥開發系爭國有地之事實以觀，足見被告蔡忠廷供承遭 被告黃慶祥警告不得再行開發系爭國有地乙情，應屬為真 ，從而被告蔡忠廷與黃慶祥二人雖形式上簽訂合作協議書 ，其不過在表彰其擁有各自出資150萬元之權利，然實則 雙方因為系爭國有地開發利益分配問題而相互對立，根本 無犯意聯絡之情。再被告蔡忠廷與被告黃慶祥係分別委請 證人劉哲嘉開挖整地，被告蔡忠廷係委請被告陳信志前往 載運砂石，被告黃慶祥係委請真實姓名不詳之卡車司機載 運砂石等情，均已認定如前，從而被告蔡忠廷與黃慶祥間 亦無任何行為分擔之情事，再被告陳信志與黃慶祥間根本 未曾接觸、相互不認識，被告陳信志亦未受被告黃慶祥委 請載運砂石乙節，均據被告黃慶祥、陳信志於偵查及本院 審理時供承在卷（警卷第22頁、偵卷第45頁、第48頁、訴 字卷第32頁），亦足認被告黃慶祥與被告陳信志間均無任 何犯意聯絡及行為分擔之事實，是起訴意旨認被告蔡忠廷 與被告黃慶祥間、被告黃慶祥與被告陳信志為具犯意聯絡 之共犯關係，即均有誤會。 （四）末就本案被告未經許可而分別開發系爭國有地之範圍： 1.本案遭挖掘砂石數量較前案增加約971.30立方公尺，而原 本堆置砂石量較前案減少約4211.40立方公尺之事實，此 固有財政部國有財產署南區分署106年3月24日台財產南管 字第10600046490號函文一份（偵卷第14頁正面背面）及 104年12月測量報告書一本可參，而原本堆置砂石量雖較 前案減少約4211.40立方公尺，惟檢察官對此既未舉證或 說明是否即遭被告三人所開挖外運，即應為被告有利之計 算，即以起訴書所載以挖掘砂石數量較前案增加約971.30 立方公尺，作為本案被告三人開挖採取砂石之數量。然該 971.30立方公尺係104年11月26日依據勘查測量結果所得 ，已屬被告蔡忠廷、陳信志於104年10月9日至同月14日、 被告黃慶祥於104年10月16日至同月22日間開發系爭國有 地之事後合計範圍，並非渠等各於犯罪時間內各自開發採 取之數值。在被告黃慶祥否認有何委請他人載運砂石下， 被告蔡忠廷、陳信志於警詢及偵查又僅供述載運400至500 公噸，證人劉哲嘉於偵查時則證述被告蔡忠廷、黃慶祥委 請其挖掘之砂石各為1,000公噸，於本院審理時又改證稱 各為200公噸及未挖掘採取砂石云云，是渠等供述及證述 不但相互落差甚大，除遠少於上開實際測量數值，且其所 陳均以砂石重量而非體積為計，故本案亦難僅以起訴書所 載971.30立方公尺，遽為被告三人本案各自開發系爭國有 地之範圍。 2.而本院考渠等於警詢、偵查、本院審理陳述之數值，僅以 主觀目視估計，均乏實際客觀測量計算，且以其於本案均 （曾）為被告身份下所為之上開陳述，仍有匿飾載運量以 減低犯行情節之可能，而本案雖因被告及證人所述失真， 而未能客觀查得渠等各自開發範圍，然本案系爭國有地合 計遭被告三人開發採取砂石之客觀範圍即971.30立方公尺 ，既為客觀測量結果而屬可信，又被告蔡忠廷、黃慶祥均 委請同一人即證人劉哲嘉開挖整地及採取砂石，且其所駕 駛之怪手為同一台，是在同一人且同一機具下，每日所採 取砂石數量即應屬相近，從而以本案合計開發採取範圍97 1.30立方公尺除以證人劉哲嘉實際工作天數，即可估量每 日所採取砂石數量，並乘以被告蔡忠廷、黃慶祥開發日數 作為各自開發範圍之計算準據，應較為客觀。準此，被告 蔡忠廷於104年10月9日至同月14日之6日間所開發之範圍 應為448.2立方公尺【計算式：971.30÷（6日＋7日）＝7 4.72（小數點第二位以下四捨五入），74.72×6日＝448. 32】，被告黃慶祥於104年10月16日至同月22日之7日間所 開發之範圍應為523.04立方公尺，【計算方式：971.30÷ （6日＋7日）＝74.72（小數點第二位以下四捨五入）， 74.72×7日＝523.04】，起訴意旨於此認被告三人開挖採 取系爭國有地砂石為971.30立方公尺，未計算區分被告蔡 忠廷、黃慶祥各自開發採取範圍，尚屬有誤而併予指明。 （五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告陳信志、黃慶祥所辯 係事後卸責之詞，均不足採信。從而，本案事證明確，被 告蔡忠廷、陳信志、黃慶祥上揭犯行洵堪認定，均應依法 論科。 三、論罪科刑 （一）山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1 項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內 擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83 年5月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條 文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4月29日制定公 布，並於87年1月7日修正公布第34條等條文，是山坡地保 育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法 ，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1條第2項之規定 「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法 律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於 特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保 持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新 普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法 竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果 時，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處 斷（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。本 案依據104年11月26日會勘紀錄，並未有水土流失或毀損 水土保持處理與維護措施之記載，此有高雄市政府水利局 106年4月19日高市水保第00000000000號函文可佐（偵卷 第110～111頁），從而被告蔡忠廷、黃慶祥、陳信志所為 開發系爭國有地之行為，尚未發生水土流失或毀損水土保 持之處理與維護設施之結果，揆諸前開說明意旨，本案被 告三人犯行應屬未遂。 （二）再被告三人行為態樣為「未經同意擅自從事開挖整地、堆 積砂石、採取砂石」，屬於水土保持法第8條第1項第3款 、第5款列舉之行為態樣，而水土保持法第32條第1項列舉 之行為態樣，依序為非法「墾殖」「占用」「第8條第1項 第2款至第5款之開發、經營、使用」，而其行為態樣為五 種「墾殖、占用、開發、經營、使用」而擇一使用，被告 三人在系爭國有地為開挖整地、堆積砂石、採取砂石之行 為，早非單純之「非法使用」可資比擬，而應論以最符合 法條結構與文義之「非法開發」。又查被告三人上開行為 雖同時符合山坡地保育利用條例第9條第4款規範之採取砂 石、堆積砂石行為，並該當山坡地保育利用條例第34條第 1項之在公有山坡地擅自使用罪，然依前揭說明，水土保 持法第32條第4項、第1項，為山坡地保育利用條例第34條 第1項之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係 ，應僅論以水土保持法之特別規定，從而核被告三人所為 ，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之未經同意 在公有山坡地上擅自開發，致生水土流失未遂罪。公訴意 旨認被告三人所犯應論以未經同意在公有山坡地上擅自使 用，致生水土流失未遂罪嫌，容有未合，因被告三人行為 已屬開發系爭國有地而非使用，業已論認如前，再刑事訴 訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，而水 土保持法第32條第1項之「開發」或「使用」，僅為不同 之違反水土保持之行為態樣，被告三人均同時基於同一犯 意所為之違反水土保持法行為，應屬單純一罪，縱然行為 態樣不同，仍適用同一法條，非罪名有異，毋庸變更起訴 法條，附此敘明。 （三）再被告蔡忠廷、陳信志二人間對於上開犯行，有犯意之聯 絡與行為之分擔，應論以共同正犯，至起訴意旨雖認被告 蔡忠廷、陳信志、黃慶祥三人間就上開犯行均為共同正犯 ，惟被告蔡忠廷與被告黃慶祥間因利益衝突相互對立、被 告黃慶祥與被告陳信志間毫無認識及接觸，被告陳信志亦 未受被告黃慶祥委託載運砂石，均已詳述如前，從而被告 蔡忠廷與被告黃慶祥間、被告黃慶祥與被告陳信志間均非 共同正犯，起訴意旨此處即有誤會。而被告蔡忠廷、被告 黃慶祥各別利用不知情之證人劉哲嘉為上開非法開發犯行 ，從而被告蔡忠廷、黃慶祥均屬間接正犯。又被告蔡忠廷 及被告陳信志於104年10月9日至同月14日開發系爭國有地 ，被告黃慶祥則於104年10月16日至同月22日間開發系爭 國有地，渠等均於主觀上以單一犯罪目的，且在同一之土 地上為之，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之 構成要件相符，然各個舉動不過為其犯罪行為之一部分， 故在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，從而被告蔡忠廷及被告陳 信志、被告黃慶祥上開各於系爭國有地開發數日之犯罪行 為，均屬接續犯。又被告蔡忠廷、陳信志、黃慶祥三人已 著手實施非法開發之行為，而未發生水土流失或毀損水土 保持之處理與維護設施之實害結果，已如前述，其犯罪尚 屬未遂，爰分別依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 （四）量刑部分：本院審酌被告蔡忠廷、陳信志、黃慶祥三人分 別為高職畢業、高職肄業、國中畢業之智識程度，應當知 悉現今國土保育意識高漲，且透過媒體亦應知悉國有山坡 地一旦受害難以回復，更可能因此引發難以抵抗之龐大災 害。又渠等雖分別自陳：從事送飲料月薪約26,000元，有 64歲母親及分別高中、大學就學之小孩尚須扶養（被告蔡 忠廷），從事砂石車司機，月薪約36,000元，需扶養74歲 母親（被告陳信志）、從事粗工日薪1,500元，尚有80餘 歲母親須扶養（被告黃慶祥）等等之生活狀況，以及分別 自稱投資開發系爭國有地及欲賺取載運費用之犯罪動機， 然以被告三人皆已從前案知悉開發系爭國有地應需申請， 且需取得所有人或管理人之同意方得為之，然前案甫經起 訴而尚在法院審理階段，被告陳信志更於前案中亦為被告 身份，是殷鑑不遠下，被告三人竟未為戒慎，尤可輕視不 理而逕為本案開發行為，是渠等犯罪動機、目的皆惡於前 案被告即證人葉煜文、溫督權，是於量刑上自不宜輕於前 案刑罰裁量結果。又審酌被告蔡忠廷、黃慶祥為開發系爭 國有地之實際出資並雇用他人之金主，屬核心地位，而被 告陳信志僅係受雇前往載運砂石，其犯罪手段較屬輕微， 於量刑上應與被告蔡忠廷、黃慶祥二人有所區隔。再審酌 被告蔡忠廷與被告陳信志、被告黃慶祥所開發之範圍及日 數不同，所造成的損害亦有所不同，以及被告蔡忠廷、黃 慶祥並無經刑罰處罰之記錄，被告陳信志則於95年間有違 反廢棄物清理法而經科處刑罰之紀錄，此皆有渠等高等法 院前案紀錄表可查，是其品行尚可。再衡酌被告蔡忠廷、 黃慶祥、陳信志犯罪後，僅被告蔡忠廷陳明所犯細節，並 表示願受刑罰制裁之良好態度，其餘二人犯後均未能坦認 犯行，態度不佳，綜上本院以各被告之責任為基礎，併同 審酌上開一切量刑情狀後，認各被告所犯本案犯行，應分 別擇量處如主文欄所示之刑。 （五）另酌參法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1、5項所示， 本院認被告蔡忠廷前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，有前述被告蔡忠廷前案紀錄表1份在卷可憑，而屬 初犯，犯後又已自白犯罪，態度尚稱誠懇，審酌被告蔡忠 廷一時失慮致罹刑章，經此偵、審程序及刑之宣告，應知 所警惕，而無再犯之虞，故若再加諸刑罰於被告蔡忠廷身 上，恐無增加矯正與預防之實益，故認前開所宣告之刑以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑4 年，以符合刑法就初犯應朝寬厚方向之刑事政策。又為使 被告蔡忠廷修補其所犯，並使之對自身行為有所警惕，另 依刑法第74條第2項第4款，命向公庫支付如主文所示之金 額，以修補其所犯，望被告蔡忠廷歷此經歷，知所警惕， 並建立謹慎行事之觀念。 四、沒收部分 （一）被告三人行為後，刑法業於104年12月30日修正公布，已 自105年7月1日起施行，其中修正後刑法第2條第2項規定 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 。」此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無 關行為可罰性要件之變更。故於105年7月1日刑法修正施 行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2 項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋須為新舊法比較 ，合先敘明。 （二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其特別規定，修正後刑法第38條之1第1項前段定有 明文。本案被告蔡忠庭雖於警詢及偵查及本院審理時雖供 稱採取400公噸之砂石，並以每公噸130元之價格販賣給綽 號「小馬」之男子，本案賠了130萬元云云，被告黃慶祥 則否認有何開採砂石之情事，然本案若非有利驅使，被告 蔡忠庭、黃慶祥難有甘冒刑責犯險開挖之理由，且若以被 告蔡忠庭所述獲利內容，於扣除需支付包含被告陳信志等 數名砂石車司機之酬勞後顯無任何獲利，是渠等二人上開 所述犯罪所得，容有匿飾犯情而難僅憑其供述而逕予採信 。經查，被告蔡忠庭開挖採取之砂石體積為448.2立方公 尺、被告黃慶祥則為523.04立方公尺之事實，已認定如前 ，並參被告蔡忠廷及證人劉哲嘉於本院審理時所稱砂石體 積立方公尺與重量公噸間對比約1立方公尺砂石換算2公噸 砂石等語（訴字卷第148頁、第157頁背面），從而被告蔡 忠庭開挖採取之沙石重量應為896.4公噸【計算方式：448 .2×2＝896.4】，被告黃慶祥所開挖採取之砂石重量則為 1,046.08公噸【計算方式：523.04×2＝1,046.08】，再 高雄市104年每公噸砂石價格為224元一節，有經濟部礦務 局107年07月31日礦局石二字第10700071790號函附104年 各縣市砂石產量及價格表可佐（訴字卷第140頁正面背面 ），從而被告蔡忠庭於本案所採取砂石所獲之不法所得應 為200,793元【計算方式896.4×224＝200,793（小數點以 下四捨五入）】，被告黃慶祥則為234,322元【計算方式 1,046.08×224＝234,322（小數點以下四捨五入）】，另 被告陳信志本案受雇於被告蔡忠庭，因而獲取報酬14,000 元乙節，據被告陳信志供承在卷（警卷第22頁、訴字卷第 32頁），是為避免被告三人因犯罪而坐享犯罪所得，揆諸 前揭說明，自均應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定，分就被告蔡忠庭、陳信志、黃慶祥未扣案之犯 罪所得200,793元、14,000元、234,322元宣告沒收，於全 部或一部不能沒收時（本件所得為流通貨幣即新臺幣，並 無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬 確定，自毋庸記載追徵其價額）。 （三）本案所使用機具應否沒收部分： 1.刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處 分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者 ，不在此限」。而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規 定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示「後法優於前 法」之原則；但沒收新制施行後其他法律另有特別規定者 ，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則。又按105年 11月30日修正公布之水土保持法第32條第5項規定：「犯 本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機 具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且修法理由說 明：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為 易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行 為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有 而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的 。爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為『犯本條之罪者 ，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬 於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑法第38條第2項 之特別規定」，是水土保持法第32條第5項應為刑法第38 條第2項之特別規定，固應優先適用。惟按刑法第38條之2 第2項規定，「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠 缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告 人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，該立法理 由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國 刑法第73C條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增 訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之 虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得 不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節 沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生 活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以 保障人權」，是依上開「保障人權、避免過苛」之立法目 的，本條項於其他法律之義務沒收仍應有適用，先予敘明 。 2.按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論 終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一 項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與 沒收程序，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項前段分 別定有明文。因本案事實二（一）所示被告蔡忠庭委請被 告陳信志駕駛車牌號碼000-00號曳引車載運砂石，而該車 牌號碼000-00號曳引車登記名義人為第三人連嘉通運有限 公司乙情，有公路監理電子閘門資料一份可查（訴字卷第 124頁），是本院就此依職權裁定命第三人連嘉通運有限 公司參與沒收程序。又車牌號碼000-00號曳引車登記名義 人雖為連嘉通運有限公司，然被告陳信志亦為實際所有人 乙情，業據第三人即參與人連嘉通運有限公司之代表人李 福源於本院審理中表示：車牌號碼000-00號曳引車是靠行 的車子，一般貨運車如要營業，是要靠營業車行，營業車 行的車輛大部分都是靠行的車輛，我們管理車輛稅負、保 險、罰款或代辦發票等，實際所有權人是車主，但靠行是 登記在公司名下，車牌號碼000-00號曳引車是登記於連嘉 通運公司，我們有與被告陳信志簽立靠行契約，如果車子 真的有被沒收而被拍賣的話、希望把車牌可以發還給公司 ，因有相關稅賦、罰單要處理，因如果沒有發還車牌，我 們要繼續負擔這部車的相關稅賦及罰單等語（訴字卷第16 0頁），並據被告陳信志於本院審理時供稱：車牌號碼000 -00號曳引車實際車主是伊，但營業車要靠行，所以登記 於連嘉通運股份有限公司，公司負責人李源福，砂石車價 值約100多萬元等語（訴字卷第31頁、第158頁），且有被 告陳信志與連嘉通運有限公司90年10月18日汽車貨運業接 受個別經營者（靠行）委託服務契約書一紙可憑（訴字卷 第162頁），從而上情應可認定。至被告陳信志雖以實際 所有人身份使用車牌號碼000-00號曳引車載運砂石而屬供 犯罪所用之機具，被告陳信志為砂石車司機，業據其供承 在卷（警卷第21頁背面、訴字卷第159頁背面），而車牌 號碼000-00號曳引車自90年即已使用至今，從而該車應為 被告陳信志維持生活條件所必要，以被告陳信志於本案係 受被告蔡忠庭雇用前往載運砂石，並非犯罪發起之主要核 心地位，且於本案僅賺取14,000元之酬勞，若將其價值百 萬元之維持生活必要之工具沒收，實屬過苛，爰不予宣告 沒收，併予敘明。 3.至本案未扣案由證人劉哲嘉使用CAT牌不詳型號之怪手1台 ，為銳程工程行即被告蔡忠庭所有，價值約40萬元至50萬 元，於本案發生後以37萬元出賣等情，雖據被告蔡忠庭及 證人劉哲嘉供述及證述在卷（訴字卷第30頁背面、第149 頁背面～第150頁），並有銳程工程行商業登記基本資料 一紙可查（訴字卷第130頁），然該不詳型號之怪手既未 扣案，其具體型號、當年價值均難估量，且亦無被告蔡忠 庭將其出賣之相關憑證而得查其具體價值為何，以被告蔡 忠庭因本案犯行均已坦認，並經判處罪刑，並附支付公庫 30萬元之緩刑條件，所受教訓不輕，本院審酌刑法第38條 之2關於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要 性時，得不宣告沒收之規定，認無再沒收前揭CAT牌不詳 型號之怪手1台之犯罪工具之必要。 4.又本案事實二（一）所示被告蔡忠庭委請被告陳信志駕駛 參與人連嘉通運有限公司所有車牌號碼000-00號曳引車， 而該曳引車所牽引車牌號碼不詳之拖車，乃被告陳信志向 屏東里港某工廠承租，又除被告陳信志之曳引車及拖車外 ，尚有不詳型號之砂石車約2至4台一同前來載運等情，業 據被告陳信志及證人劉哲嘉於本院審理時供承在卷（訴字 卷第31頁、第147頁、第158頁正面背面），另被告黃慶祥 委請證人劉哲嘉挖掘系爭國有地開採砂石，並交與真實姓 名不詳之卡車司機以不詳型號之卡車外運而採取砂石之事 實，則亦認定如前，然該車牌號碼不詳之拖車、不詳型號 之砂石車約2至4台、不詳型號之卡車均未扣案，致本院無 從加以調查使用之數量及其所有權人為何人，且若不問原 所有人是否知悉承租者或借用者使用機具之目的，一律沒 收價值高昂之機具，顯然過度侵害人民的財產權，本案雖 因無法查知該不詳之拖車為何人所有，無從通知所有權人 參與本案之沒收程序，卷內無其他證據足資證明該車牌號 碼不詳之拖車、不詳型號之砂石車約2至4台係被告蔡忠庭 或被告陳信志所有所有，亦無證據顯示該不詳型號之卡車 為被告黃慶祥所有，衡酌拖車及得載運砂石之卡車價格均 應不菲，且該拖車、砂石車、卡車可能為第三人所有，從 而若逕予對第三人財產沒收，將使第三人承受過度之不利 益，容屬過苛，本院均對之不併予宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32 條第4項、第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、 第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1 項前段、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。 本案經檢察官駱思翰提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 8 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖華君 法 官 楊博欽 法 官 劉熙聖 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 107 年 8 月 31 日 書記官 顏宗貝 附錄本判決論罪科刑法條全文： 水土保持法第32條 在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意 擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發 、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施 者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以 下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。 前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者 ，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以 下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣 80 萬元以下罰金。 因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣 60 萬元以下罰金。 第 1 項未遂犯罰之。 犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。