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臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　107年度易字第296號 公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被　　　告　王世騰( 原名王世均) 選任辯護人　劉仁閔律師 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵續字第75 號），本院判決如下： 主 文 王世騰犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑拾月。 未扣案之犯罪所得新臺幣叁佰萬元沒收之，如全部或一部不能沒 收或不宜執行收時，追徵其價額。 事 實 一、王世騰( 原名王世均，民國107 年6 月25日改名) 明知其所 負責經營址設於臺北市○○區○○○路○段○○號1 樓及同段 69號、71號地下樓之「天台飲食文化股份有限公司」（下稱 「天台公司」，原名為「密斯特杰飲食文化股份有限公司」 〈下稱「密斯特杰飲食文化公司」〉，原登記負責人為王世 均，於103 年6 月6 日聲請變更公司名稱為「天台飲食文化 股份有限公司」，登記負責人為王親偉）自103 年8 月間某 日起即因資金周轉不靈，票信已遭銀行註記為拒絕往來戶， 資金缺口龐大，無力支付「天台公司」營運款項，亦無現金 可供履行償還債款之能力，僅為使「天台公司」得以獲得資 金解決前述財務缺口，而仍可繼續營運，竟意圖為自己不法 之所有，基於詐欺取財之犯意，於同年9 、10月間，在位於 高雄市某處之咖啡店或黃得源位於高雄市左營區之住處等處 ，隱匿前述「天台公司」資金缺口之實際窘困財務狀況，而 仍向黃得源及謝德水2 人佯稱：其受「天台公司」負責人王 親偉之委託，由其代表「天台公司」南下高雄尋找合作股東 ，並以「天台公司」有歌手周杰倫、劉畊宏等人為該公司隱 名股東，因周杰倫欲南下高雄經營咖啡店，由「天台公司」 與投資人共同以另成立新設公司之方式經營，新設公司名稱 預定為「密斯特杰餐飲管理顧問股份有限公司」（下稱「密 斯特杰餐飲顧問公司」) ，且「天台公司」之商標及服務標 章等專用權將可移轉予「密斯特杰餐飲顧問公司」，另「天 台公司」可以其所經營「天台食堂餐廳」（址設於臺北市○ ○區○○○路○段○○號，下稱「天台餐廳」）之裝潢、生財 設備等物之價值作價為新設公司投資款，並移轉予新設公司 繼續經營云云，且提出以「密斯特杰文化飲食公司」名義所 標得高雄市政府城市光廊委託經營案等資料以資取信黃得源 及謝德水2 人，而邀約黃得源及謝德水2 人與「天台公司」 共同投資成立新設公司，致黃得源、謝德水2 人誤認「天台 公司」有在高雄經營咖啡店之履約意願及能力，因而同意與 「天台公司」共同投資成立「密斯特杰餐飲顧問公司」，並 以新設公司名義在位於高雄市城市光廊經營名為「J cafe」 咖啡餐廳事業後，即於同年11月18日，在黃得源及謝德水2 人所委任謝國允律師之律師事務所內，與王世騰共同簽立合 作意向書( 下稱系爭意向書) 及「密斯特杰餐飲顧問公司」 之公司章程，並約定由黃得源、謝德水及「天台公司」之出 資比例各為百分之10、百分之10、百分之80，黃得源及謝德 水2 人於新設公司設立時，應各出資新臺幣( 下同) 150 萬 元，而「天台公司」就新設公司設立時及第1 次增資時所應 繳納之全部出資額，除得以「天台公司」所經營之「天台餐 廳」之裝潢設備、生財器具、租賃權（含押租金權利）及「 天台公司」之原有商標服務標章專用權等權利以3,200 萬元 之價格抵繳外，「天台公司」於新設公司設立時，應出資現 金1,200 萬元，且均應將新設公司投資款匯入系爭意向書所 約定之「密斯特杰餐飲顧問公司」所申設臺灣土地銀行左營 分行( 下稱土銀左營分行) 帳號000000000000號帳戶內（戶 名：密斯特杰餐飲管理顧問股份有限公司籌備處，下稱「密 斯特杰公司籌備處帳戶」）等事宜，王世騰同時出具由「天 台公司」負責人王親偉所書立之指派書，以資取信黃得源及 謝德水2 人，致黃得源及謝德水2 人誤信為真，而於簽立系 爭意向書後，於同年月24日，即依系爭意向書約定，各將15 0 萬元新設公司投資款匯至上開「密斯特杰公司籌備處帳戶 」內。詎王世騰知悉黃得源及謝德水2 人業已匯入前開共30 0 萬元投資款項後，隨即委由不知情之其母陳月紅於翌日， 將前開款項提領一空，並分別將其中15萬元交由王世騰之秘 書林芸如，及將其餘285 萬元匯入「天台公司」所有中國信 託商業銀行( 下稱中信銀行) 帳號0000000000000000號帳戶 (下稱中信帳戶) 內而詐欺得逞，嗣後王世騰將前開投資款 項全數供清償「天台公司」所積欠員工薪資、水電費、電信 費等營運債務及費用而花用殆盡。後因王世騰經黃得源及謝 德水2 人屢屢追問是否已將「天台公司」應繳納現金1,200 萬元新設公司投資款匯入系爭意向書所約定之「密斯特杰公 司籌備處帳戶」內時，王世騰為繼續取信於黃得源及謝德水 2 人，並掩飾其已將黃得源及謝德水2 人所匯入前開300 萬 元投資款項供己清償「天台公司」所積欠營運債務周轉之用 ，而非用以成立「密斯特杰餐飲顧問公司」之情形，乃先於 同年月28日，以劉嘉棟為名義負責人先成立「密斯特杰餐飲 顧問公司」( 址設於高雄市○○區○○路○○號) 後，再於同 年12月8 日，以假增資方式，使「密斯特杰餐飲顧問公司」 資本額達成系爭意向書所約定新設公司設立資本額1,500 萬 元後，王世騰為佯裝「天台公司」有依系爭意向書約定匯入 現金1,200 萬元新設公司投資款及隱匿其已將黃得源、謝德 水2 人所匯入前開投資款花用殆盡之情事，遂先向金主史金 生商借款項以充實前揭新設公司設立投資款，史金生則於同 年12月10日，委由不知情之其友人馬驥依王世騰之指示，分 別將1,100 萬元、401 萬元存入以「密斯特杰餐飲顧問公司 」負責人劉嘉棟名義所申設之日盛國際商業銀行( 下稱日盛 銀行) 帳號0000000000000 號帳戶( 下稱「密斯特杰公司日 盛帳戶」) 內，待王世騰於翌日取得日盛銀行所出具「密斯 特杰公司日盛帳戶」迄至同年月11日止有存款1,500 萬元之 存款證明後，即出示予黃得源及謝德水2 人，藉以佯裝「天 台公司」已依系爭意向書約定匯入前述現金1,200 萬元新設 公司投資款；然王世騰於取得前開存款證明，並委託不知情 之會計師出具資本額查核報告書，而完成「密斯特杰餐飲顧 問公司」依公司法第7 條所定之經會計師查核簽證資本額之 程序後，旋即於同年月12日，將「密斯特杰公司日盛帳戶」 內之上開1,500 萬元匯回至史金生所有日盛銀行帳號000000 00000000號帳戶內，而將前開商借款項全數返還予史金生（ 王世騰、史金生及劉嘉棟涉犯違反公司法及使公務員登載不 實等案件，另由本院以108 年度訴字第305 號案件審理中） ；惟經黃得源及謝德水2 人察覺王世騰所出具前開存款證明 之銀行帳戶並非系爭意向書所約定之「密斯特杰公司籌備處 帳戶」，遂向王世騰追問後，因王世騰無法詳細交待投資資 金運用情形，亦未依約定將「天台公司」之裝潢設備、生財 器具、租賃權、商標及服務標章等專用權、權利義務移轉予 「密斯特杰餐飲顧問公司」，黃得源及謝德水2 人至此始知 悉受騙。 二、案經黃得源、謝德水訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人劉嘉 棟及王親偉於偵查中在檢察官前所為陳述，均已經依法具結 ，另被告王世騰及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何 不法取供致該等證人之證詞顯不可信或有何不法取供之情事 ，是該等證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。 二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法 律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定 者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判 決下列所引用除前開有爭執以外之本案卷內其餘言詞及書面 陳述等各項證據資料，其中傳聞證據部分，業經被告及其辯 護人於本院準備程序中均表示同意皆具有證據能力( 見易字 卷一第265 頁) ，復均未於本案言詞辯論終結前聲明異議； 且本院審酌該等言詞或書面陳述等傳聞證據作成時之狀況， 並無其他違法或不當之情形，又本院認以之作為本案論罪之 證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，則依前開規定， 堪認該等證據，均應具有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告固不否認其於103 年8 、9 月間，向告訴人黃得源 、謝德水2 人表示其受「天台公司」負責人王親偉指派委任 ，由其代表「天台公司」尋找合作股東，而「天台公司」有 歌手周杰倫、劉畊宏等人為隱名股東，且「天台公司」已標 得高雄市政府城市光廊標案，將南下經營咖啡廳等語，而邀 約告訴人2 人與「天台公司」共同投資成立新設公司即「密 斯特杰餐飲顧問公司」後，被告與告訴人2 人於同年11月18 日，在告訴人2 人所委任之謝國允律師事務所共同簽立系爭 意向書，約定「天台公司」及告訴人2 人就新設公司出資比 例各為百分之80、百分之10、百分之10，並約定「天台公司 」得以其在臺北所經營之「天台餐廳」之裝潢設備、生財器 具、租賃權（含押租金權利）及「天台公司」原有商標服務 標章專用權等，以3,200 萬元之價格抵繳「天台公司」就新 設公司設立時及第1 次增資時所應繳納之全部出資額，及告 訴人2 人於新設公司設立時應各出資150 萬元，「天台公司 」則應出資現金1,200 萬元，並均將前述投資款匯入上開「 密斯特杰公司籌備處帳戶」內，以及「天台公司」應依系爭 意向書約定，於新設公司設立登記完成後3 個月內，將「天 台公司」原有商標服務標章專用權移轉予新設公司，如未依 約完成，系爭意向書即為終止，被告並應加計利息返還出資 額予告訴人2 人；嗣後告訴人2 人各將前揭150 萬元之投資 款匯入上開「密斯特杰公司籌備處帳戶」內後，均經「天台 公司」將之作為「天台公司」營運周轉使用等事實，然矢口 否認有何詐欺取財犯行，辯稱：因為當時「天台公司」所經 營「天台餐廳」要改裝經營，需要資金延續營運，希望有新 的股東現金注入，所以王親偉才會要求由伊來找新的合作對 象，但因為告訴人2 人怕原來的「天台公司」有欠債、借貸 ，所以不直接投資「天台公司」，而係另外設立1 家新公司 來承接「天台公司」原來「天台餐廳」的裝潢、設備及租賃 權等。雙方合作意向書內容是成立新設公司，投資標的是要 承接「天台餐廳」及投資「J cafe」咖啡店，否則如何拿「 天台餐廳」的生財器具、桌椅、裝潢轉到高雄「J cafe」咖 啡店，且當時告訴人2 人也都有到臺北「天台餐廳」實地勘 查，當時伊有把「天台公司」原來投資「天台餐廳」裝潢設 備、生財器具報價合約及商標、服務標章專用權等資料，讓 告訴人2 人確認，並經告訴人2 人同意後，在系爭意向書內 約定就「天台餐廳」當時裝潢費用、生財器具及商標、服務 標章專用權等以3,200 萬元來作價。且「天台餐廳」在新股 東加入後也有重新裝修，高雄「J cafe」咖啡店後續也確實 有如期開幕，所以這件合作案如果拿掉「天台餐廳」部分， 那就什麼都沒有了，告訴人2 人就是要投資原有的「天台餐 廳」，並由「天台公司」繼續經營下去，「天台公司」是將 告訴人2 人之投資款用來進行「天台餐廳」門面的改裝，並 作為「天台公司」營運所需支出使用云云( 見偵續卷第279 頁；易字卷一第51頁) 。經查： 一、被告於103 年8 、9 月間，在位於高雄市某處之咖啡店或告 訴人黃得源位於高雄市左營區之住處等處，向告訴人2 人表 示其受「天台公司」指派委任尋找合作股東，及「天台公司 」有歌手周杰倫、藝人劉畊宏等人為隱名股東，且「天台公 司」已標得高雄市政府城市光廊標案，將南下經營咖啡廳等 語，而邀約告訴人2 人與「天台公司」共同投資成立新設公 司即「密斯特杰餐飲顧問公司」；嗣被告與告訴人2 人於同 年11月18日，在告訴人2 人所委任之謝國允律師事務所共同 簽立系爭意向書，約定「天台公司」及告訴人2 人就新設公 司出資比例各為百分之80、百分之10、百分之10，並約定「 天台公司」得以其在臺北所經營之「天台餐廳」之裝潢設備 、生財器具、租賃權（含押租金權利）及「天台公司」原有 商標服務標章專用權，以3,200 萬元之價格抵繳「天台公司 」就新設公司設立時及第1 次增資時所應繳納之全部出資額 ，及告訴人2 人於新設公司設立時應各出資150 萬元，「天 台公司」則應出資現金1,200 萬元，並均應將前述投資款匯 入上開「密斯特杰公司籌備處帳戶」內，以及「天台公司」 應依系爭意向書約定，於新設公司設立登記完成後3 個月內 ，將「天台公司」原有商標服務標章專用權移轉予新設公司 ，如未依約完成，系爭意向書即為終止，被告並應加計利息 返還出資額予告訴人2 人，被告於簽立系爭意向書之時出具 由證人王親偉所書立之指派書予告訴人2 人；嗣後告訴人2 人依系爭意向書約定，各將前揭150 萬元之投資款匯入上開 「密斯特杰公司籌備處帳戶」內後，被告隨即委由不知情之 其母陳月紅於翌日，將前開款項提領一空，並將其中15萬元 交由被告之秘書林芸如，及將其餘285 萬元匯入「天台公司 」所有中信帳戶內後，均經「天台公司」將之作為清償「天 台公司」營運費用周轉使用；然「天台公司」並未於「密斯 特杰餐飲顧問公司」完成設立登記後3 個月內，將「天台公 司」商標服務標章專用權移轉予「密斯特杰餐飲顧問公司」 等節，此為被告於本院審理中所不爭執( 見易字卷一第71、 267 頁；易字卷二第25頁) ，並據證人即告訴人黃得源及謝 德水於偵查及本院審理中、證人陳月紅於偵查中分別證述綦 詳( 見雄檢他字卷第41頁正面至第42頁正面；橋檢他字卷第 17頁正面及背面；偵續卷第274 、275 、277 、278 頁；易 字卷二第191 至212 頁) ，復有雙方簽立之系爭意向書、被 告提出之指派書、「密斯特杰餐飲顧問公司」之公司章程及 公司基本資料、告訴人黃得源提出匯款150 萬元之中信銀行 匯款申請書及台新銀行台幣存款歷史交易明細查詢資料、「 天台公司」之公司基本資料、「天台公司」105 年2 月15日 提出刑事陳報狀、土銀左營分行105 年3 月25日左營存字第 1055000872號函暨所檢附「密斯特杰公司籌備處帳戶」之基 本資料及客戶歷史交易明細查詢資料、土銀左營分行105 年 4 月14日左營存字第1055001087號函暨所檢附「密斯特杰公 司籌備處帳戶」之匯款通知入戶通知單、取款憑條及匯款申 請書、中信銀行股份有限公司105 年4 月27日中信銀字第10 522483922770號函暨所檢附「天台公司」所有中信帳戶之基 本資料及存款交易明細資料、「天台公司」103 年6 月11日 之公司變更登記表、被告105 年8 月10日提出之說明書暨所 檢附「天台公司」交易憑證各1 份在卷可稽( 見雄檢他字卷 第4 頁正面至第6 頁正面、第7 頁正面至第8 頁正面、第9 頁正面、第18、19、20、33頁、44至46、55、56頁、第69至 71頁、第72頁正面至第99頁背面、第109 至111 頁、偵續卷 第149 至185 頁) ；又「密斯特杰餐飲顧問公司」於同年11 月28日，以資本額10萬元辦理設立登記( 址設於高雄市○○ 區○○路○○號) ，並以證人劉嘉棟為「密斯特杰餐飲顧問公 司」登記負責人，告訴人謝德水為監察人，且於同年12月24 日辦理變更登記增資1,500 萬元後，即由證人史金生於同年 12月10日將1,100 萬元、401 萬元存入以「密斯特杰餐飲顧 問公司」負責人劉嘉棟名義所申設之「密斯特杰公司日盛帳 戶」內，嗣被告於翌日取得日盛銀行所出具「密斯特杰公司 日盛帳戶」迄至同年月11日止有存款1,500 萬元之存款證明 後，即出示予告訴人2 人，以表示「天台公司」已依系爭意 向書約定匯入前述現金1,200 萬元投資款項；而「密斯特杰 餐飲顧問公司」於取得前開存款證明，即由會計師出具資本 額查核報告書，而完成「密斯特杰餐飲顧問公司」依公司法 第7 條所定之經會計師查核簽證資本額之程序後，旋即於同 年月12日將「密斯特杰公司日盛帳戶」內之上開1,500 萬元 匯回至史金生所有日盛銀行帳號00000000000000號帳戶內等 事實，除為被告於本院審理中所不爭執外( 見易字卷一第71 、267 頁；易字卷二第25頁) ，核與證人劉嘉棟、馬驥及史 金生於偵查中所證述之情節均大致相符( 見偵續卷第210 至 212 、267 至277 頁；易字卷二第267 至271 頁) ，並有高 雄市政府103 年12月24日高市府經商公字第10354865510 號 准予「密斯特杰餐飲顧問公司」增資函、「密斯特杰餐飲顧 問公司」之公司設立登記表、103 年11月21日公司章程及同 日董事會議事錄、董事會議簽到簿、發起人會議事錄、高雄 市政府103 年11月28日高市府經商公字第10354492810 號准 予「密斯特杰餐飲顧問公司」設立登記、「密斯特杰餐飲顧 問公司」之公司變更登記表、103年12月8日公司章程及同日 董事會議事錄、董事會簽到簿、股東臨時會議事錄、高雄市 政府103年12月24日高市府經商公字第10354865510號核准「 密斯特杰餐飲顧問公司」增資章程變更登記、「密斯特杰餐 飲顧問公司」之公司變更登記表、103年12月24日董事會議 事錄及同日董事會簽到簿、高雄市政府104年1月8日高市府 經商公字第10355049710號函核准「密斯特杰餐飲顧問公司 」遷址函、日盛銀行股份有限公司作業處106年1月5日日銀 字第1052E00000000號函暨所檢附「密斯特杰公司日盛帳戶 」之開戶基本資料及交易明細資料、日盛銀行103年12月12 日出具「密斯特杰公司日盛帳戶」之存款證明書、土銀左營 分行106年12月12日左營存字第1065003724號函、日盛銀行 股份有限公司作業處106年12月20日日銀字第1062E0 0000000號函暨所檢附「密斯特杰公司日盛帳戶」之交易明 細（103年12月1日至104年12月31日）及取款憑條各1份(見 雄檢他字卷第112至122、149至185頁；橋檢他字卷第39至42 、48頁；偵續卷第65、67至71、99至101、103、105、113至 115、131、135、137至145、151至153、155至157、159頁) ；是此部分之事實，足堪認定。 二、至被告雖以前開情詞置辯，則本案所應審究則為：㈠系爭意 向書所約定投資事項是否為投資「天台公司」所有位於臺北 「天台餐廳」之營運？或係由「天台公司」及告訴人2 人另 外共同投資成立新設公司？㈡告訴人2 人所支付之投資款， 依系爭意向書約定應作何使用？㈢被告所提出高雄市政府觀 光局與「密斯特杰飲食文化公司」所簽訂之城市光廊委託經 營案，是否為告訴人2 人與被告所簽訂之系爭合作意向書所 示之投資內容？該經營案之具體內容究竟為何？㈣告訴人2 人是否因被告佯稱「天台公司」隱名股東周杰倫欲在高雄經 營咖啡館，並可以成立新設公司方式經營，且將「天台公司 」所有商標服務標章專用權移轉予新設公司等方式，而陷於 錯誤後，因而同意與被告共同簽立系爭意向書，並支付前開 投資款？㈤被告就系爭意向書所載之投資事項，是否確實受 「天台公司」指派為其代表人而為之？㈥被告有無於103 年 12月間委託五洲國際專利商標事務所辦理就「CAFE及圖」、 「天台食堂」設計圖及商標等移轉予「密斯特杰餐飲顧問公 司」事宜？ 三、參之證人即告訴人黃得源於偵查中證述：在簽立系爭意向書 前約2 、3 個月，被告稱他有標到高雄市政府城市光廊的標 案，要在該處開立餐廳，並說很多人要投資，因為我們是鄰 居，因此邀請我們入股，伊與被告當時是談投資「J cafe」 的事情，及各出資多少、佔股份比例，因為之前就有聽說被 告持有「天台公司」股份，且被告當時持有「天台公司」指 派書，所以伊認為被告有權利可以代表「天台公司」簽立契 約，被告當初也有提出營運企劃書，表明就是要做「J cafe 」，但因為被告表示沒有那麼多資本，要用「天台公司」來 作價，確認他們「天台公司」的殘餘價值，併在新設公司內 來做。被告當時也有帶伊跟謝德水到台北「天台公司」的餐 廳參觀，被告並主動提及要把「天台公司」的商標服務標章 專用權及設備的租賃權移轉予新設公司，先估價再出資，所 以伊與謝德水才會相信被告而簽立系爭意向書，且依照系爭 意向書約定，應將投資款匯至「密斯特杰公司籌備處帳戶」 內；系爭意向書中約定應將「天台公司」的商標服務標章專 用權、設備租賃權移轉予新設公司，是雙方有合作意願時討 論出來，伊與謝德水是要投資新設公司，不是要投資「天台 公司」，至於會約定要把「天台餐廳」的所有權利移轉予新 設公司，則是被告提議的，因為被告說他要投資，但他沒有 錢，所以要用「天台餐廳」權利作價當作出資額，「天台公 司」是要拿「天台餐廳」的權利作出資，並不是要承接「天 台餐廳」。系爭合作意向書有提到要請會計師去估「天台餐 廳」的價值，伊與謝德水也有去參觀臺北「天台餐廳」，但 當時不是要投資「天台餐廳」，只是要看「天台餐廳」的價 值評估作價的價值。之後伊跟謝德水於103年11月24日各匯 款150萬元後，「天台公司」依照約定也要在1個月內匯現金 1,200萬至「密斯特杰公司籌備處帳戶(土地銀行)」內，作 為第1次新設公司設立時資本額1,500萬，但之後伊發現被告 雖有用LINE提供匯款的單據，但該單據顯示匯入帳戶是另外 的銀行帳戶，並非該籌備處帳戶，伊詢問被告為何錢會存入 其他銀行帳戶，被告推託所有事都要回報就無法做事，並說 若不相信可以不要投資。之後謝德水有去土地銀行瞭解籌備 處帳戶款項如何處理，但銀行行員並沒有明確提到300萬是 否被提領，伊向被告詢問細節，包含錢的去向、接下來如何 營運等，但被告就以因為謝德水有質疑，以為雙方不願意再 繼續投資，所以就停下來了，沒有後續動作等語（見雄檢他 字卷第41頁背面至第42頁正面；橋檢他字卷第17頁正面及背 面；偵續卷第277、278頁)；及其於本院審理中證稱：當時 是被告找伊與謝德水說要投資合作「J cafe」，被告當時有 說他已經得標高雄市城市光廊之標案，並說周杰倫、劉畊宏 也是該標案的投資人，並討論一些合作內容後，才簽立系爭 意向書，當時是約定要共同投資新設公司，投資新設公司目 的是要在高雄市○○路城市光廊開「J cafe」，新設公司除 了伊與謝德水(乙方、丙方)各占出資10%、「天台公司」(甲 方)佔出資80 %外，並沒有其他出資人，依照系爭合作意向 書，甲方要將出資1,200萬元、乙方及丙方要將出資各150萬 元，並均匯款至籌備處土地銀行帳戶內；伊與謝德水簽訂系 爭意向書後，依照約定匯款150萬元至籌備處土地銀行帳戶 內後，並在匯款當天就通知被告，且請被告趕快依約匯款， 但一直等不到錢進來，伊與謝德水覺得奇怪就一直找被告， 不曉得隔多久被告就通知有錢進來，並以LI NE傳1張匯款水 單給伊看，但被告提供的水單上有載明約定匯款投資金額， 但該水單上匯款帳戶是臺北某銀行帳戶，並不是籌備處土地 銀行帳戶，伊與謝德水覺得奇怪，有詢問被告，但被告說法 也很奇怪，說因為他在臺北，這樣比較好做事，後來也有再 追問被告，為何沒有照當初約定，被告就說如果什麼事都跟 我們講，他就不用工作了，這樣他做事比較方便，後來因為 跟被告有一些意見上不和及爭執，就想乾脆不要投資了；當 初籌備處土地銀行帳戶是被告的家人去開設的，所以帳戶資 料是在被告家人手上，根據系爭意向書顯示伊是發起人，但 當時伊並沒有接到通知要開發起人會議，被告也沒有跟伊說 他們有開發起人會議，以及開會結果，所以伊也不知道發起 人會議有選任謝德水為監察人，伊也沒有接到通知表示新設 公司董事會議於103年12月8日要開決議增資的會議，也不知 道該新設公司辦公室設立於何處，伊也沒有去過。當時談論 合作成立新設公司經營「J cafe」時，伊與謝德水各1股， 「天台公司」1股，是由王世騰當代表，「天台公司」共出 資4,000萬元，伊與謝德水各出資500萬元，如果被告現金不 夠，想用「天台公司」作價填補為資本進來，所以當時伊與 謝德水就有去「天台餐廳」看看是不是夠那些價值。作價方 式是請會計師去就「天台餐廳」設備、營收、商標作估價等 等，如果被告要出資現金不夠的部分，就用「天台公司」所 經營「天台餐廳」的設備、商標等作價彌補現金之不足作資 本成立新設公司，伊與謝德水當初並沒有打算投資「天台餐 廳」，去臺北「天台餐廳」參觀時，被告有大概給伊與謝德 水看過「天台餐廳」設備、進貨、收入等的報表，但只是要 瞭解「天台公司」的價值，看作價有沒有那個價值，況且「 天台公司」本來就是要用現金出資，且被告當時並沒有提到 伊與謝德水匯至籌備處土地銀行帳戶內的款項會先用於資助 「天台餐廳」營運，且新設公司都還沒成立，籌備處帳戶內 的錢本來就不能動用，被告也沒有知會伊與謝德水要暫時將 投資資金用於其他用途。當初伊與被告約定共同投資5,000 萬元，伊與謝德水各出各10股就是500萬元，初期伊與謝德 水各出3成150萬元，被告應先出4,000萬元3成是1,200萬元 ，等總共1,500萬元資金都到位後，籌備處就可以開始進行 新設公司的開銷，之後再進行公司登記、正式成立新設公司 。且被告所代表「天台公司」本來就是要拿現金1,200萬元 ，否則伊與謝德水為何要支出現金，且到最後被告也有匯現 金1,200萬元進來。至於當時會同意以「天台公司」的設備 、商標等物作資產抵繳，是被告說可以用這些作價彌補他不 夠的現金投入新設立顧問公司，並不是伊與謝德水要繼續經 營「天台公司」，伊與謝德水當然想知道「天台公司」有什 麼價值，是被告說商標等物品也可以作價，所以要請會計師 去估價，且計價抵繳的方式，是指如果增資的現金如果不夠 時，才以作價的方式補充，如果現金夠就是要用現金。之後 伊與謝德水各匯150萬元，但發現被告應該匯入1,200萬元都 沒有匯進來，伊與謝德水有催被告要趕快將資金匯進來成立 新設公司，當時被告有說他會安排1,200萬元的部分，且伊 與謝德水匯入300萬資金及「天台公司」所應匯入現金出資 額，都應該花費在新設「密斯特杰餐飲顧問公司」，伊並沒 有同意被告可以將這些投資資金運用在「天台公司」的經營 等語(見易字卷二第191至204頁)；相互勾稽證人黃得源前開 所為證述，足見證人黃得源就被告邀約其與謝德水2人共同 投資設立「密斯特杰餐飲顧問公司」以經營高雄市城市光廊 之「J cafe」咖啡店，及雙方簽立系爭意向書之前，其3人 就該投資合作標的之投資比例、現金出資方式，及被告表示 「天台公司」因現金不足，得以「天台公司」所經營「天台 餐廳」設備、生財器具租賃權及商標服務標章專用權等權利 以作價方式抵繳部分出資額，及其等所應出資之投資款項均 應匯入指定之「密斯特杰籌備處(土地銀行)帳戶」內，並用 於成立新設公司所用等節之過程及相關細節，其前後所述情 節大致相同，應可認定，核與系爭意向書所載相關約定事項 大致一致，堪認證人黃得源前開所為之證述，應非事後虛構 之詞，當可資採信。 四、另參以證人即告訴人謝德水於偵查中證述：被告邀約合作投 資過程如同黃得源所述，伊與黃得源在103 年11月24日分別 將150 萬元資金匯入籌備處土地銀行帳戶後，過1 個禮拜就 詢問被告資金有無到位，被告後來有傳1 張存款證明，但伊 發現不是籌備處土地銀行的帳戶，而是另一家銀行帳戶，伊 詢問被告原因，被告就說是為作業方便，伊跟被告反應為何 沒有通知，就將資金移到別家銀行帳戶，但被告就說如果什 麼事情都要跟股東提，這樣都無法做事情，在系爭意向書中 載明「天台公司」跟伊與謝德水是合夥人，協議要做「J ca fe」，伊與謝德水投資主要是因為被告說「天台公司」的商 標及服務標章專用權都已經註冊，到時會移轉到新設公司， 並說「天台公司」很賺錢，且該公司還有股東周杰倫、劉畊 宏等人，才會吸引伊與黃得源同意投資等語( 見雄檢他字卷 第42頁；偵續卷第277 、278 頁) ；及其於本院審理中證稱 ：當時是因為被告來找黃得源跟伊，說「天台公司」股東有 周杰倫和劉畊宏等藝人，希望跟周杰倫他們一起經營咖啡事 業，要藉由名人效應，伊跟黃得源看中這個因素，所以想要 投資咖啡事業，才會一起成立新設公司來做這個咖啡事業， 伊與黃得源並沒有要投資「天台餐廳」，依照系爭合作意向 書，是由( 甲方) 「天台公司」、( 乙方) 黃得源、( 丙方 ) 謝德水共同投資成立新設公司，並共同擔任新設公司之發 起人，初期設立資本額是1,500 萬元，伊與黃得源股份是各 占10% ，並於簽訂系爭意向書後1 個月內，要將投資資金匯 入籌備處土地銀行帳戶內，當初是約定大家都要現金出資， 但如果被告沒有現金，可以「天台公司」商標服務標章專用 權、租賃權、生財器具、裝潢設備等權利作價3,200 萬元抵 繳出資額，系爭意向書也有約定如果認定價值不足的時候， 「天台公司」要補足差額，所以被告當初也有匯現金1,200 萬元進來。伊如期將150 萬元投資款匯入指定帳戶後，伊有 用LINE通知被告，並問被告何時匯入1,200 萬元現金，被告 後來有匯入款項，並傳1 張水單給伊，但伊發現匯款帳戶不 是籌備處土地銀行帳戶，就向被告提出詢問為何不是匯入約 定的籌備處帳戶，但被告說他方便作業，因為他公司在臺北 ，他比較好運作，才匯到臺北銀行帳戶，伊當下質疑要把錢 移到別的銀行帳戶，是否應該要通知股東，事後被告並沒有 提到伊與黃得源各匯入的150 萬元要先拿去支應「天台餐廳 」營運或其他方面使用，直到偵查中伊與黃得源才知道投資 款匯進去後就被被告領走了，伊與黃得源及「天台公司」匯 入共1,500萬元新設公司設立投資款，應該是要運用在日後 成立新設顧問管理公司，伊與黃得源並沒有同意被告可以將 匯入投資資金運用於「天台公司」的營運管理，因為「天台 公司」只是新設公司的股東，怎麼可以把總公司的錢拿給股 東使用。伊也不知道後來新設公司有於103年11月21日有開 發起人會議，也沒有被通知、也不知道開會結果有選任伊當 監察人，伊與黃得源要投資部分並沒有包含收購「天台餐廳 」所有資產，「天台公司」只是股東而已，是當初被告說他 沒有現金，可以先用「天台餐廳」資產來作價來抵繳股份， 如果當時伊與黃得源要投資「天台餐廳」，就直接買股份就 好，為何要另外成立新設公司，因為伊與黃得源知道「天台 公司」經營不是很好，所以伊與黃得源不會投資「天台公司 」，是因為被告說「天台公司」公司有周杰倫、劉畊宏等藝 人，要伊與黃得源投資「天台公司」，但伊跟黃得源說不要 ，要另外成立新設公司，「天台公司」可以做為新設公司的 股東，被告說可以利用周杰倫的名氣，以後在高雄、臺中或 大陸發展事業，當時伊認為做為顧問公司，對於未來用他們 的名氣來發展事業，伊覺得是有機會的，且當時被告邀伊與 黃得源投資「J cafe」時，也有拿他們已經取得高雄市政府 城市光廊標案營運計畫書。系爭意向書中約定作價來抵繳只 是補充規定，原則是要以現金出資，「天台公司」現金不足 時就用作價抵繳，當時約定是設立時一定要現金出資，「天 台公司」應出資1,200萬元，也要實際現金出資，所以被告 當時也有把現金1,200萬匯進來，如果被告覺得可以用作價 抵繳投資款，為何還要匯現金1,200萬元進來，所以當初約 定就是都要以現金出資等語(見易字卷二第205至212頁)。前 後比對證人謝德水上開證述，可見證人謝德水就被告以「天 台公司」有藝人周杰倫、劉畊宏等名人作為投資股東，並提 供「J cafe」城市光廊標案營運計畫書取信其2人，而邀其 與黃得源與「天台公司」共同投資成立新設公司以經營「J cafe」咖啡事業，而非投資「天台公司」或「天台餐廳」， 僅係因被告表示「天台公司」現金不足時，得以「天台公司 」設備、生財器具及商標、服務標章專用權等權利作價抵繳 出資額，但相關投資人於新設公司成立時均需以現金方式出 資，並將投資資金均匯入指定之「密斯特杰公司籌備處(土 地銀行)帳戶」內，事後告訴人2人依系爭意向書約定匯入新 設公司投資款，並要求被告依約履行時，被告事後確有提出 匯入現金1,200萬元之存款證明以表示「天台公司」有確實 現金出資，及雙方所匯入前開「密斯特杰公司籌備處(土地 銀行)帳戶」內之現金投資款，均應作為成立新設公司使用 ，而非供「天台公司」作為營運費用使用等節之過程及細節 ，除其前後所陳述之情節均屬一致外，亦核與證人黃得源前 開所證述之情節大致相同，並與卷附系爭意向書所載約定事 項及被告所提出前揭存款證明等證據資料相符；由此可徵證 人黃得源及謝德水前揭所為之證述，應核與事實相符，俱足 堪採信。 五、被告事後雖辯稱告訴人2 人係要投資「天台公司」所經營「 「天台餐廳」，否則為何會同意以「天台公司」之設備、生 財器具及商標服務標章專用權等權利以3,200 萬元作價抵繳 全部出資額，且當時並沒有要求「天台公司」一定要以現金 出資云云，惟查： ㈠被告前開所為辯詞，除為告訴人2 人否認在案外，前已述及 ，亦與系爭意向書所載約定事項及被告自行所提出前開日盛 銀行出具之存款證明所示證據內容不符；蓋果若「天台公司 」得以「天台公司」之設備、生財器具及商標服務標章專用 權等權利以3,200 萬元作價抵繳全部出資額者，則被告何須 於告訴人2 人依約定各將150 萬元新設公司投資款匯入指定 籌備處帳戶內後，經告訴人2 人催促盡速履行出資義務後， 被告仍需以前述事實欄所載向金主史金生商借款項方式以資 充實系爭意向書所約定新設公司設立投資額1,500 萬元之必 要及可能；按理被告更無須事後仍需提出新設公司之帳戶內 於設立時已有1,500 萬元設立資本額之存款證明予告訴人2 人之理及必要；由此可徵被告所辯，顯與前開事證不符，要 無可採甚明。 ㈡復詳細觀之系爭意向書所載約定事項：【⒈新設公司總資本 額為5,000 萬元，設立資本額為1,500 萬元，並約定「天台 公司」及告訴人2 人應各依其出資比例，分別將1,200 萬元 、150 萬元、150 萬元匯入新設公司籌備處土地銀行帳戶內 。⒉新設公司應於全部取得「天台公司」商標服務標章專用 權及「天台公司」( 更名前為「密斯特杰飲食文化公司」) 之股權後，辦理第1 次增資3,500 萬元( 「天台公司」及告 訴人2 人依出資比例計算應繳納增資款項各為2,800 萬元、 350 萬元、350 萬元) 。⒊「天台公司」及告訴人2 人則均 同意「天台公司」得以其所經營「天台餐廳」之裝潢設備、 生財器具、餐廳所載建物租賃權利及應移轉與新設公司之商 標服務標章專用權按3,200 萬元計價抵繳「天台公司」就設 立時及第1 次增資時應繳納之全部出資額，如「天台公司」 前開抵繳出資之財產經認定價值與應繳納出資金額不符時， 「天台公司」及被告應連帶補充不足之金額至新設公司】等 節；由前揭系爭意向書約定事項所載內容，可知雙方就系爭 投資案約定投資內容應為： ⒈「天台公司」於新設公司設立時即應出資現金1,200 萬元， 並匯入前述指定帳戶內；而此由被告在告訴人2 人依約定各 將150 萬元出資款匯入指定帳戶後，經告訴人2 人催促履行 出資義務後，被告始經由前述向金主史金生商借款項以資充 實新設公司設立資本額1,500 萬元之方式，及事後提出新設 公司帳戶確有1,500 萬元資金之存款證明，藉以表示「天台 公司」已如實匯入現金1,200 萬元之出資款項，以資取信告 訴人2 人之舉止，再再足徵「天台公司」於新設公司設立時 確實應出資現金1,200 萬元之事實，要無疑義，益見被告前 開所辯，實無可採。 ⒉另新設公司於取得「天台公司」所移轉之商標服務標章專用 權2 個月內，始辦理第1 次增資至3,500 萬元，以達新設公 司總資本額為5,000 萬元，此時雙方另同意「天台公司」得 以其所經營「天台餐廳」之裝潢設備、生財器具及租賃權利 及「天台公司」之商標服務標章專用權按3,200 萬元之價值 作價抵繳設立時及第1 次增資時全部出資額，但如前開作價 金額經認定不足時，「天台公司」及被告應連帶補充不足之 金額至新設公司；由此可知系爭意向書應係約定於新設公司 辦理第1次增資時，「天台公司」得以前述方式作價抵繳出 資額，但如有不足時，被告及「天台公司」仍須以現金補充 不足款項至新設公司。從而，可見前述3,200萬元之作價抵 繳出資額方式，僅係雙方當時預估作價之價值而已，並非表 示「天台公司」即得以前述作價之價值抵繳全部出資額，而 無庸為任何現金出資，更無從遽此推論「天台公司」於新設 公司設立時完全無需負擔任何現金出資義務，至為明確；由 上益徵被告前開所為辯詞，要屬事後推卸之詞，孰無可採至 明。 ⒊又依前開作價抵繳出資額之約定，可認告訴人2 人及「天台 公司」係同意「天台公司」得以前述「天台公司」之設備、 生財器具及商標服務標章專用權等權利以作價方式抵繳其就 新設公司所應負擔之出資額，且作價之價值經主管機關認定 不足時，「天台公司」及被告仍應以現金方式補足不足之金 額至新設公司等節，甚為至明；由此實無從前述權利作價抵 繳出資額之方式，即可遽以推論新設公司即有繼續經營「天 台公司」或「天台餐廳」之契約目的，應可認定。從而，被 告徒以系爭意向書內已約定「天台公司」得以前述作價抵繳 出資額方式，故告訴人2 人係同意投資「天台公司」，並以 共同另成立新設公司方式繼續經營「天台公司」或「天台餐 廳」一節，顯屬無據。 ㈢另依據卷附公訴人所提出「天台公司」於103 年8 月至同年 11月間之票據信用資訊連結作業資料( 見易字卷二第369 、 370 頁) ，顯示「天台公司」於103 年8 、9 月間之票據退 票金額已達近2 千萬元，且至同年8 月底左右，已遭中信銀 行列為拒絕往來戶一節；由此可見被告於103 年8 、9 月間 邀約告訴人2 人投資時，「天台公司」財務狀況顯然欠佳， 營運資金缺口甚大，始會於該段期間均無法支付任何票款， 致令退票金額高達2 千餘萬元之多；再佐以卷附之「密斯特 杰公司籌備處帳戶」之內頁交易明細資料、土銀匯款申請書 (見雄檢他字卷第182 頁) 、「天台公司」所有中信帳戶10 3 年11月間交易明細資料( 見雄檢他字卷第75、76頁) 及被 告所提出其將告訴人2 人所匯入共300 萬元投資款花用於「 天台公司」營運債務費用之交易憑證資料( 見雄檢他字卷第 149 至185 頁) ；足見被告在知悉告訴人2 人業已匯入共計 300 萬元投資款項後，旋即推由其母陳月紅將前述300 萬元 投資款提領一空，除將其中15萬元交由被告之秘書林芸如外 ，並將其餘285 萬元全數匯入「天台公司」之中信銀行帳戶 內後，且於翌日均經「天台公司」將該等匯入款項全數提領 完畢；復依據被告表示前開款項均供「天台公司」支付員工 薪資、房租、保險費、商標專利費用申請費、瓦斯及電信費 、進貨貨款等營運費用使用，此有前揭被告所提出之交易憑 證可資為佐；而觀之該等交易憑證所示各項支出明細，其中 「天台公司」員工薪資即高達100 餘萬元、商標專利費用申 請費則達60餘萬元等節；準此以觀，果真依被告所述伊當時 有將「天台公司」前述財務及債信狀況告知告訴人2 人知悉 者，則在「天台公司」如此財務狀況欠佳、且資金缺口龐大 之營運現狀等情形下，衡之常理告訴人2 人斷無可能同意投 資與「天台公司」共同繼續經營「天台公司」或「天台餐廳 」之理及可能，更遑論率然同意被告或「天台公司」旋即可 將其2 人所匯入300 萬元新設公司投資款項全數供「天台公 司」償還員工薪資、進貨款項等相關營運債務使用之必要及 可能；再者，告訴人2 人於匯入前述300 萬元投資款後，即 一再催促被告應依約匯入現金1,200 萬元投資款以充實新設 公司設立資本額1,500 萬元，以利新設公司盡快進行設立程 序作業使用之舉止，此亦為被告所不爭執；則果真告訴人2 人有同意被告或「天台公司」得以提領其2 人所匯入300 萬 元投資款項供「天台公司」償還前述營運債務使用者，告訴 人2 人當無須於匯入前述投資款項後，屢屢催促被告應盡速 履行現金1,200 萬元出資義務之理及必要；復觀之被告在將 告訴人2 人所匯入投資款項全數供「天台公司」償還營運債 務而花用殆盡後，並經告訴人2 人屢屢催促履行現金出資義 務時，被告事後仍以向金主史金生商借款項以佯裝其已履行 現金1,200 萬元之出資義務，並完全充實新設公司所需共1, 500 萬元( 含告訴人2 人所投資資金300 萬元) 設立資本額 之行為，藉以資繼續取信告訴人2 人之舉止；則果若告訴人 2 人有同意被告或「天台公司」得以提領其2 人所匯入投資 款項供「天台公司」償還前述營運債務使用者，被告當時大 可明確告知告訴人2 人其已將告訴人2 人所匯入之投資款項 用以清償「天台公司」之前所積欠營運債務費用或供「天台 公司」繼續營運使用即可，無毋庸大費周章以前述向金主短 暫商借款項達1,500 萬元，藉以佯裝其已履行成立新設公司 之現金出資義務，並完全充實系爭意向書所約定新設公司所 需共1,500 萬元( 含告訴人2 人所投資資金300 萬元) 設立 資本額之理及必要；綜此各節而論，足徵告訴人2 人前揭證 述其等係同意與「天台公司」共同投資以成立新設公司方式 經營「J cafe」咖啡事業，而非係投資繼續經營「天台公司 」或「天台餐廳」等節，顯非事後虛構之詞，當足資採信； 由此益見被告辯稱告訴人2 人係投資「天台公司」繼續經營 「天台餐廳」，及告訴人2 人所匯入之前述投資款項可供「 天台公司」繼續營運使用云云，要與前揭客觀事證有違，甚 屬明確。 六、復觀之本院依職權調閱「天台公司」歷次公司登記變更資料 ( 見易字卷一第98至125 頁) ，顯示被告、周杰倫及劉畊宏 等3 人為「密斯特杰飲食文化公司」共同發起人，並經董事 會選任為董事，及互推選任被告為「密斯特杰飲食文化公司 」董事長，然周杰倫早於103 年2 月21日已辭任擔任「密斯 特杰飲食文化公司」董事一職，並由「宋建南」同意自103 年3 月4 日起擔任「密斯特杰飲食文化公司」董事；嗣「密 斯特杰飲食文化公司」於同年6 月6 日聲請更名為「天台公 司」後，劉畊宏於同年7 月26日亦辭任「天台公司」董事一 職，經「天台公司」於同年8 月6 日另選任王親興為董事等 節；由此可見被告於103 年8 、9 月間邀約告訴人2 人投資 時，早已知悉周杰倫及劉畊宏2 人已非擔任「天台公司」董 事，況且依據證人王親偉於偵查中亦證稱：「天台公司」股 東為伊、王親興、施丁枝，此外並無其他股東一節( 見偵續 卷第265 頁) ，及證人即「天台公司」總經理王偉德於本院 審理中證述：在伊於102 年底起任職「天台公司」期間，周 杰倫並沒有在「天台公司」擔任何職務，伊有看過周杰倫來 店裡消費幾次，比較像客人，並不會過問「天台公司」經營 管理事務等語( 見易字卷二第127 頁) ，以及被告於偵查中 亦曾自承：「（問：天台公司的股東有無周杰倫、劉畊宏？ ）之前有，周杰倫、劉畊宏是發起人，後來退掉了，伊再請 會計師提供資料。」等語( 見偵續卷第82頁) ；準此以觀， 足徵被告於其邀約告訴人2 人投資之時，周杰倫及劉畊宏2 人是否仍確為「天台公司」隱名股東或仍有參與經營「天台 公司」乙情，顯非無疑；甚且被告此時對周杰倫、劉畊宏2 人應早已退出「天台公司」之經營管理事務之情事，顯然知 悉甚詳；況且「天台公司」此時已出現極大財務資金缺口， 營運狀況顯屬欠佳之情形下，前已述及；然被告除隱匿「天 台公司」實際財務狀況欠佳、資金缺口龐大之現況外，仍以 周杰倫及劉畊宏2 人為「天台公司」隱名股東為由，且周杰 倫有意南下經營咖啡餐廳事業，並提出「天台公司」已標得 高雄市政府城市光廊標案預備經營「J cafe」咖啡事業之營 運計劃書等詐術，以資取信告訴人2 人，致令告訴人2 人誤 信如與有周杰倫及劉畊宏等有名人士所加入經營之「天台公 司」一起共同投資經營「J cafe」咖啡事業者，應屬前景可 期，而在未能確實了解「天台公司」當時因前述財務資金缺 口，被告實亟需其他資金挹注，以解決「天台公司」當時業 已陷入因大量跳票金額已高達2 千餘萬元之資金缺口之情形 下，因而陷於錯誤，而應被告邀約同意與「天台公司」共同 投資經營「J cafe」咖啡事業，並因此依其等與被告所簽立 系爭意向書約定，而將前述300 萬元投資款匯至指定籌備處 帳戶內後，惟卻遭被告將之全數用以填補其所負責經營之「 天台公司」當時龐大資金缺口，而得以暫時解緩「天台公司 」窘困財務狀況，而非用以成立系爭意向書所約定之新設公 司所用之行為，業已該當刑法所規定詐欺取財罪之意圖自己 或第三人不法所有，而施用詐術，並致告訴人2 人均因此陷 於錯誤而支付財物等構成要件行為，要無疑義。 七、至被告另辯稱其有依系爭意向書約定，於103 年12月間有委 託五洲國際專利商標事務所( 下稱「五洲事務所」) 辦理「 J cafe」及「天台公司」所有商標移轉予「密斯特杰餐飲顧 問公司」事宜云云；惟經本院函詢「五洲事務所」是否有於 103 年12月間受被告或「天台公司」委任辦理上開商標移轉 事宜？經「五洲事務所」覆以本院表示：【㈠本所於103 年 11月18日後至104 年初間並未就「CAFE及圖（證號：T00000 00）」、「天台食堂ROOFTOP 設計圖（證號：T0000000）」 、「天台食堂ROOFTOP RESTAURANT（證號：T0000000）」等 商標辦理移轉予「密斯特杰餐飲顧問公司」事宜。㈡另經詢 問該事務所承辦業務俞佩君經理（下稱俞員）後，得知被告 係於108 年3 月12日聯絡俞員謂：就「CAFE及圖」、「天台 食堂ROOFTOP 設計圖」2 商標要辦理移轉，並要求俞員開立 估價單予「密斯特杰餐飲顧問公司」，同時要求日期應填載 為「103 年12月26日」。因俞員認為被告於103 年底曾與原 承辦人翁禎隆接洽過此事，故將估價單日期填載為被告所指 定之103 年12月26日，似無不妥，且被告稱此報價單係因公 司內部帳目混亂、為對股東有所交代因而需要補開，而並未 再與前承辦人員翁禎隆聯繫之情形下，遂於108 年3 月12日 應被告要求，而開立報價單日期為103 年12月26日之「CAFE 及圖」、「天台食堂ROOFTOP 設計圖」2 件商標移轉之報價 單予被告。㈢且經該事務所就本院所檢附之被告所提出5 張 匯款單據資料與其所內相關處理及收費單據資料進行比對， 其均屬國外商標業務，與「CAFE及圖」商標更名或移轉事宜 無關。又經查其所內103 年12月間之檔案資料，並查無任何 與「CAFE及圖」商標更名或移轉相關之報價、詢價或處理的 資料，及本所於104 年10月16日報價予被告之中國商標報價 單，其中申請項目已核准註冊，移轉項目並未辦理。】等節 ，此有「五洲事務所」於108 年4 月25日提出刑事陳報狀暨 所檢附「CAFE及圖」、「天台食堂ROOFTOP 設計圖」103 年 12月26日報價單、本院108 年4 月26及同年6 月10日辦理刑 事案件電話紀錄查詢表、「五洲事務所」於108 年6 月5 日 提出刑事陳報狀暨所檢附5 張匯款單據相對應於該所之辦理 項目整理表格、相關處理資料及收費、104 年10月16日報價 予被告之報價單、被告積欠該所之帳款列表各1 份在卷可考 (見易字卷一第321 至325 、327 、335 至387 、389 頁) ；由上開函覆資料，可見被告所辯稱伊於103 年12月間有委 託「五洲事務所」辦理前開商標移轉事宜一節，是否真實， 即非無疑；況依據證人翁禎隆於本院審理中亦證稱：伊記得 被告有詢問過將商標移轉所需程序及費用，但因為時間太久 ，伊不記得是那個商標，也不記得詢價時間為何，伊只確定 被告有詢問轉讓的事情，但因為被告好像沒有確定要移轉， 因為移轉要兩方同意，一方沒有同意就沒有辦法移轉，被告 當時只是詢價，後來被告並沒有委託辦理等語( 見易字卷二 第135 至139 頁) ；綜合上開函文資料及證人翁禎隆所為證 述，由此可徵被告並無依系爭意向書之約定，而履行將「天 台公司」所有前開商標服務標章專用權移轉予新設公司即「 密斯特杰餐飲顧問公司」之事實甚明；從而，被告辯稱伊於 103 年12月間有委託「五洲事務所」辦理前開商標移轉事宜 云云，顯無可資採信至明。 八、再查，被告辯稱伊僅係受「天台公司」負責人王親偉指派尋 找合作股東，伊並非「天台公司」實際負責人，告訴人所匯 入投資款項均經「天台公司」用以營運餐廳所用，伊並無任 何獲利云云；然參之證人即「天台公司」總經理王偉德於本 院審理中證稱：伊於102 年底左右從大陸回臺後，即在「天 台公司」任職直至106 年間，被告在「天台公司」是伊的直 屬上司，伊雖是「天台公司」總經理，但伊還是要跟伊老闆 即被告做彙報，且也是被告找伊來「天台公司」擔任總經理 ，伊有事情都是跟被告報告，伊不知道王親偉係何人，有關 高雄市政府城市光廊標案，是伊與被告一起去標下來的，在 伊任職期間，有事情都會跟被告溝通，跟其他人不算是彙報 ，只是閒聊；周杰倫在伊任職期間並沒有在「天台公司」擔 任何職務，伊有看過周杰倫來店裡消費幾次，比較像客人， 並不會過問公司經營管理事務等語( 見易字卷二第118 、12 2 至127 頁) ；復參以證人即曾任被告之秘書林芸如於本院 審理中證稱：伊之前係任職「久大文具行」，並擔任被告的 秘書，負責幫被告記行程及處理被告交辦事務，當時被告有 比較細節的事情，都會請伊處理，所以伊曾經依被告指示處 理關於「天台公司」財務會計事務、申請商標事宜及處理「 天台公司」之器材、設備造冊工作等，伊當時有聽被告講過 要把「天台公司」造冊的器材設備轉讓或作價等語( 見易字 卷二第128 至134 頁) ；則依據證人王偉德及林芸如前開所 證，足見擔任「天台公司」總經理之證人王偉德，除係由被 告親自聘任外，且需向其直屬即被告彙報「天台公司」相關 業務事宜，甚且在被告所經營「久大文具行」任職之證人林 芸如，尚因擔任被告之秘書工作，而需依被告指示負責處理 「天台公司」相關業務事宜等情；則果若被告並非「天台公 司」之實際負責經營者，「天台公司」總經理即證人王偉德 何須就「天台公司」業務均須向被告彙報處理，及任職其他 公司而擔任被告之秘書工作之證人林芸如尚須負責處理「天 台公司」相關事務或會計業務工作之必要及可能；再衡以證 人王親偉於偵查中亦證稱：「天台公司存摺均由「天台公司 」會計王芸如( 應為林芸如) 保管一節( 見偵續卷第266 頁 ) ；由此可見「天台公司」重要財務管理事項顯係由被告單 獨負責無誤；再則被告除為「天台公司」更名前之「密斯特 杰飲食文化公司」發起人之一外，復經選任為「密斯特杰飲 食文化公司」董事長一職，有如前述；由此顯見被告確實為 「天台公司」實際負責經營之人，應無疑義。準此以觀，被 告實為「天台公司」實際負責經營者，且明知其邀約告訴人 2 人投資時，「天台公司」財務資金缺口龐大，營運狀況欠 佳，而亟需其他資金挹注以解決財務困窘之狀況，竟為自己 所實際負責經營之「天台公司」之不法利益，僅為尋求他人 投入資金以解決前述「天台公司」之困窘財務狀況，而隱匿 前開「天台公司」財務欠佳、資金缺口龐大等情事，並以周 杰倫及劉畊宏2 人等名人仍為「天台公司」隱名股東為由， 且謊稱周杰倫有意南下經營咖啡餐廳事業為誘因，以藉由周 杰倫及劉畊宏2 人等名人之效益，而邀約告訴人2 人與「天 台公司」共同投資經營「J cafe」咖啡事業，致告訴人2 人 誤信為真，與被告共同簽立系爭意向書，而同意與「天台公 司」共同投資以成立新設公司方式經營「J cafe」咖啡事業 ，嗣告訴人2 人依雙方所簽立系爭意向書約定而匯入前述30 0 萬元投資款項後，卻遭被告挪為供己填補「天台公司」龐 大營運資金缺口所用，而非用以成立雙方所約定投資之新設 公司之行為；核被告所為，確已該當刑法詐欺取財罪所規定 之構成要件行為，至為明確。 九、至證人王偉德雖於本院審理中證稱：伊不知道告訴人2 人實 際投資內容為何，因為伊沒有直接參與，告訴人2 人應該是 要參與「天台公司」在台北忠孝東路四段所經營餐飲事業等 語( 見易字卷二第121 頁) ；惟證人王偉德亦證稱：但因為 伊沒有直接與告訴人2 人對話，只知道告訴人2 人確實有來 參觀過「天台餐廳」，所以伊只是推測告訴人2 人要投資「 天台餐廳」，伊對告訴人2 人投資內容並不清楚等語（見易 字卷二第124 頁）；綜此以觀，可見證人王偉德既無實際參 與有關被告與告訴人2 人間就系爭意向書所約定投資事項之 任何討論事宜，而僅為片面臆測；從而，實難以證人王偉德 前述片面推測告訴人2 人之投資內容，而據為被告有利之認 定，附此述明。 十、綜上所述，被告前開所辯各節，核屬事後脫免卸責之詞，俱 無可資採信。從而，本案事證已臻明確，被告上開詐欺取財 犯行，業堪以認定。 叁、論罪科刑： 一、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告 以一詐欺取財之行為，同時致告訴人2 人分別受有財產損害 ，係屬一行為觸犯數同一罪名之同種想像競合犯，應依刑法 第55條前段之規定，從一較重情節者，僅論以一詐欺取財罪 。 二、又被告前於99年間因傷害案件，經臺灣臺北地方法院( 下稱 北院) 以99年度易字第3176號判處有期徒刑6 月，嗣經臺灣 高等法院以100 年度上易字第1425號撤銷原判決，改判處有 期徒刑3 月確定；又於98年間因偽造文書案件，經臺灣板橋 地方法院( 現改制為臺灣新北地方法院) 以98年度自字第14 號判處有期徒刑3 月，嗣經智慧財產法院以99年度刑智上訴 字第41號駁回上訴後，經最高法院以101 年度臺上字第2040 號撤銷原判決，發回原審法院更為審理，後經智慧財產法院 以101 年度刑智上更一字第4 號撤銷原判決，改判處無罪在 案，再經最高法院以101 年度臺上字第5987號撤銷原判決， 發回原審法院更為審理後，再經智慧財產法院撤銷原判決， 駁回其上訴( 即判處有期徒刑3 月) 確定；上開2 罪嗣經智 慧財產法院以102 年度刑智聲字第30號裁定定應執行有期徒 刑5 月確定，並於103 年2 月21日因繳納易科罰金執行完畢 等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於 受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，依刑法第47條第1 項之規定，應屬累犯；本院裁量 被告前曾因經營公司而有違反商標法、偽造文書之財產犯罪 紀錄，竟仍意圖自己不法所有，因其所經營「天台公司」營 運狀況欠佳，缺乏資金周轉，而再次違犯本案詐欺取財案件 ，均屬同類侵害財產犯罪，顯見其並未因前案而有悔意，對 刑罰之反應力顯屬薄弱，有其特別惡性，基於助其重返社會 並兼顧社會防衛之考量，並參酌司法院大法官釋字第775 號 解釋意旨，及審酌被告本案犯罪情節，徵諸被告本案犯行與 前案犯行均係故意犯之，且與前案罪質、侵害法益類似，認 對被告本案所犯，適用刑法第47條第1 項累犯加重之規定， 與憲法罪刑相當原則、比例原則無違，且尚無司法院釋字第 775號解釋意旨所指罪刑不相當之情形；是以，爰依刑法第 47條第1項之規定，加重其刑。 三、爰審酌被告明知其所實際負責經營之「天台公司」實際營運 狀況欠佳，資金缺口龐大，並無足夠現金可供清償債務，且 因退票金額甚多已遭銀行列為拒絕往來戶之情形下，「天台 公司」並無相當財產資力可資成立新設公司，亦無實際清償 債務之能力，竟僅因其亟需尋求他人投入資金以填補「天台 公司」龐大資金缺口，為圖一己私利，佯裝「天台公司」有 意願及能力可另成立新設公司南下高雄投資經營咖啡店，並 可以「天台公司」所經營位於臺北之「天台餐廳」之生財器 具、裝潢及商標服務標章專用權等權益移轉予新設公司為由 云云，以資取信告訴人2 人，且以「天台公司」尚有數位知 名藝人為隱名股東投資之假象，藉以取得告訴人2 人信賴後 ，而邀約告訴人2 人與「天台公司」共同投資成立新設公司 以經營咖啡事業，致告訴人2 人信以為真，均因而陷於錯誤 ，遂同意與「天台公司」共同投資成立新設公司方式經營咖 啡事業，且告訴人2 人依雙方所簽立系爭意向書約定，而將 前開投資款項匯入指定帳戶內以供成立新設公司使用；詎被 告於取得告訴人2 人所匯入之投資款項後，除全數均供己用 以清償「天台公司」之前業已積欠之員工薪資、水電、電信 費用等營運費用及債務而花用一空外，其後復向金主短暫借 用款項，除以佯裝「天台公司」業已履行繳納新設公司投資 款之假象外，並藉以掩飾其已將告訴人2 人所匯入前開投資 款項花用殆盡之事實，致告訴人2 人因而受有非輕之財產損 害，其所為實屬可議，惡性非低；兼衡以被告於犯罪後仍飾 詞否認犯行，甚而謊稱告訴人2 人同意將其等所匯入前開投 資款項用以清償「天台公司」營運費用債務之用，以圖卸責 ，犯後態度非佳；復考量被告本案犯罪動機、手段、情節及 所詐得款項之金額、所獲利益之程度暨其所犯因而造成告訴 人2 人所受損失之程度；並酌以被告迄今仍未與告訴人2 人 達成和解或賠償告訴人2 人所受損失，致其所犯造成之損害 未能獲得減輕；暨衡及被告之素行( 見前揭被告前案紀錄表 ) 及其教育程度為大學畢業、自陳目前在大陸經商( 見易字 卷一第88頁正面；被告戶籍查詢資料) 等一切具體情狀，量 處如主文所示之刑。 肆、沒收部分： 查被告上開行為後，刑法就沒收之相關規定，業於104 年12 月30日修正公布，並自000 年0 月0 日生效施行；其中依修 正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無 新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關 規定。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額；刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查 ，被告施用前述詐術，致告訴人2 人均陷於錯誤，而分別依 雙方所簽立系爭意向書約定而將150 萬元新設公司投資款( 共計300 萬元) 匯至上開「密斯特杰公司籌備處帳戶」內後 ，被告隨即委由不知情之其母陳月紅將前開投資款項提領一 空，除將其中15萬元交付予被告之秘書林芸如之外，並將其 餘285 萬元匯入「天台公司」所有中信帳戶內後，經被告將 告訴人2 人所匯入之前開300 萬元投資款項全數供用以清償 「天台公司」之前所積欠員工薪資、房租、瓦斯及電信費等 營運債務費用而花用殆盡等節，除經證人陳月紅於偵查中陳 述在卷外( 見偵續卷第274 頁) ，並據被告供述在卷( 見橋 檢他字卷第15頁背面、易字卷一第57頁) ，復經本院審認如 前；基此，可認被告所取得前開300 萬元投資款項，應屬被 告本案詐欺取財犯行之犯罪所得，雖未據扣案，然如宣告沒 收或追徵，亦無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、 「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維 持受宣告人生活條件之必要」等情形；從而，應依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣告沒收之，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第 2 項、第339 條第1 項、第47條第1 項、第55條前段、第38條之 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項前段、第2 項，判決如主文。 本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 2 月 25 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐 法 官 葉育宏 法 官 許瑜容 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 109 年 3 月 2 日 書記官 李宛蓁 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。