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109年度金訴字第16號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  李忠成  民國00年0月0日生

選任辯護人  吳建勛律師

            梁宗憲律師

            鍾韻聿律師

上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第9000號），本院判決如下：

李忠成共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年貳月。

一、李忠成明知非銀行業者除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，遂與大陸地區不詳人士（下稱某甲）、黃友宜共同基於非法辦理兩岸匯兌業務之犯意聯絡，因台灣地區公司或自然人在大陸地區經商或與當地人士交易，欲將應收（付）貨款或當地所收取人民幣轉為新臺幣匯入台灣地區，乃由某甲先向大陸地區不詳人士收款（附表編號1、2、9至14）或黃友宜（同表編號3至8）逕推由李忠成辦理匯兌事宜，經李忠成依當時人民幣兌換臺幣匯率計算應匯款金額，再指示不知情之李吳月娥、李政穎、李政哲將附表編號1至14款項以新臺幣匯至各指定帳戶（各次匯款人、日期、金額、受款帳戶暨取款原因俱如各編號所示），以此異地間收付款項憑以完成資金移轉而清理他人債權債務關係之方式非法辦理兩岸地下匯兌業務。　

二、案經法務部調查局高雄市調查處報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、關於證據能力之意見

　　刑事訴訟法第159條之5第1 項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知有同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍同意有證據能力（金訴三卷第125至126頁），嗣於審判程序經本院依法踐行調查程序乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、實體部分

  一、認定有罪之理由

      訊之被告固坦認委託李吳月娥等人辦理附表編號1至14匯款事宜，且與該等編號所示交易受款人並不相識之事實，然否認非法辦理匯兌業務犯行，辯稱：伊長期在大陸地區從事海鮮、農產品買賣而須支付貨款，對方（游振榮、阮召渠）表示可用臺幣支付並提供台灣地區銀行帳號，伊遂依指示將應付款項匯入附表所示受款帳戶，並非地下匯兌云云。辯護人則以：被告雖不認識附表編號1至14所示匯款對象，但其中編號3至8係被告與黃友宜合夥向謝政達購買沉香，始由被告在台灣地區支付貨款；編號1、2、9至14款項則係與大陸地區人士游振榮、阮召渠從事漁產、南北貨交易而依約匯款至指定帳戶用以支付貨款，被告雖無法提出相關契約或交易憑證，但此係兩岸交易常見情況，不得憑為被告不利之認定；況兩岸匯兌除在大陸地區收款轉匯台灣地區外，必定會有台灣地區轉匯款項至大陸地區，本件既未證明被告有何在台灣地區收款轉付大陸地區廠商或個人之情事，而被告係委託家人匯款且起訴書所載次數不多，核與一般地下匯兌多係使用他人帳戶大量匯款明顯不同，被告其餘諸多匯款交易前經偵查中查證均與地下匯兌無涉，自不得僅以附表所示部分匯款事實遽認非法經營匯兌業務等語為其辯護。經查：

　　㈠被告先後指示不知情之李吳月娥、李政穎、李政哲將附表編號1至14款項匯至各受款帳戶，該等款項分別係「受款人取款原因」欄所示公司或自然人基於所載事由而取得（各次匯款人、日期、金額、受款帳戶暨取款原因如各編號所示），又被告與上述編號受款人俱不相識，亦非「受款人取款原因」欄所載交易當事人（編號3至8除外）；再被告長期在大陸地區經營素食海鮮及水產、乾貨批發交易，且曾與黃友宜共同從事沉香貿易等情，業據證人李吳月娥、李政穎、李政哲分別於警偵及審判中證述屬實，並有附表編號1至14「卷證出處」欄所載證人供述暨交易憑證，與游振榮、阮召渠、黃友宜之陳述書（金訴二卷第235、237、239頁）在卷可證，復據被告坦認不諱，此部分事實首堪認定。至證人李政哲、李政穎另到庭證述兩人先前曾在大陸地區協助被告經營水產貿易，主要係在台灣地區批貨運往大陸地區販售，遂須支付貨款予台灣地區廠商、而不須付款給買方即大陸地區當地廠商，亦未聽聞游振榮、阮召渠、黃友宜等語在卷（偵一卷第102至103頁，金訴三卷第45至50、56至59頁），核與被告前揭所辯須支付大陸地區廠商貨款之情不同，惟該2人自述在大陸地區協助被告經商至遲係在100年之前（金訴三卷第45、55頁），相隔距附表編號1至14交易時間已有相當時日，客觀上難認其等果能清楚知悉該編號交易暨被告當時實際經商情況，自難憑此部分證述遽為不利被告之認定。

    ㈡又被告雖以前詞否認犯行，惟在準備程序一度自白犯罪（金訴一卷第139頁），先後供述既有歧異，當未可逕以其空言抗辯為據。本院審諸被告雖長期在大陸地區經商且曾與黃友宜合夥買賣沉香而須支付貨款，但細繹卷附游振榮、阮召渠之陳述書僅泛稱被告欲以臺幣支付貨款時，渠2人會請認識的業者提供台灣地區帳戶予被告匯款（金訴二卷第235、237頁），另黃友宜之陳述書亦略述與被告合作進行沉香貿易，伊向其他台商採購沉香、由被告以臺幣付款予台商台灣地區帳戶（同卷第239頁），俱未記載交易具體內容（交易日期、內容暨應付貨款數額）以供勾稽，更始終未見被告提出其餘相關事證為憑，自難率爾推認被告上述所辯與游振榮、阮召渠、黃友宜間交易究與附表編號1至14款項有何關連。況附表編號1、2、9至14乃係各交易當事人基於「受款人取款原因」欄所示交易而取得相對應款項，數額亦非整數，衡情實無可能適巧與被告、游振榮、阮召渠彼此交易金額暨付款時間相吻合，故該等陳述書猶無從採為被告有利之認定。

　　㈢被告就附表編號1至14所為應屬非法地下匯兌而非法經營銀行業務罪

　　　⑴認定犯罪事實之證據乃指足資認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適於犯罪事實之認定；刑事訴訟法上證明資料無論為直接證據或間接證據，倘已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，自得憑為被告有罪之認定；且證據取捨、證明力判斷與事實認定，俱屬事實審法院依經驗法則或論理法則自由裁量判斷之職權，所謂經驗法則係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀推測；論理法則乃理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人主觀自作主張，合先敘明。

　　　⑵銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而所謂「國內外匯兌」係指銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院111年度台上字第976號判決意旨參照）。再資金、款項皆得為金融匯兌客體，本無法定貨幣或外國貨幣之限制，人民幣雖非我國承認之法定貨幣，卻為中國大陸地區所定具流通性貨幣，故性質上係屬資金、款項當無疑義。倘行為人未經現金輸送，依一定新台幣兌換人民幣之匯率，向有異地收付款項需求之台商或個人資金先在台灣地區收取相當數額新台幣、繼而在大陸地區領取等值人民幣，抑或先在大陸地區收取相當數額人民幣、轉而在台灣地區領取等值新台幣之方式，為不特定客戶完成資金移轉而清理他人債權債務關係，此舉即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務範疇，應受上述銀行法第29條第1項規範（最高法院95年度台上字第5910號判決採同一見解）。又依上述行為人不論將資金、款項由甲地匯往乙地、或自乙地匯往甲地均該當匯兌要件，僅成立其一即構成犯罪，尚非以兩者併存或行為人果有從中獲取不法利得為必要。

　　　⑶關於附表編號1、2、9至14匯款之認定

　　　　非法辦理匯兌業務因涉及異地款項收付及幣別差異，且匯款地與指定受款人往往相距甚遠，實際上多有透過共犯合作實施犯罪之必要，本不以行為人單獨實施此類犯罪為限。查附表編號1、2、9至14匯款業據「卷證出處」欄所示證人證述因在大陸地區經商或進行交易，欲將應收（付）貨款或當地所收取人民幣轉為新臺幣匯入台灣地區，乃透過他人協助逕以新臺幣匯款至台灣地區帳戶等情綦詳，要未言及被告或游振榮、阮召渠，且依被告自承與上述編號受款人俱不相識、亦非「受款人取款原因」欄所載交易當事人，與證人李政哲、李政穎偵查中分別證述被告在大陸地區除原本經營漁貨貿易外，另有從事兩岸匯兌工作（偵一卷第108、134頁）等語，足見被告、游振榮、阮召渠與該等交易均不生關連，則被告此部分匯款客觀上顯非本諸自己交易之事實而單純依指示交付方式清償應付貨款。是本件雖無從直接證明被告就附表編號1、2、9至14匯款在大陸地區取得款項過程為何，惟依審酌卷載各項間接證據交互判斷，佐以該編號所示受款人俱因與大陸地區有資金往來需求，遂由他人匯款至指定台灣地區帳戶並確實依匯率換算收取等額臺幣，顯見被告確能透過不詳方式掌握各次匯款數額暨指定帳戶，綜此堪認被告應係與另名大陸地區某甲具有犯意聯絡，共同就附表編號1、2、9至14受款原因依事實欄所載方式為該等交易當事人清理債權債務關係或完成資金轉移而屬非法地下匯兌無訛。

　　  ⑷關於附表編號3至8匯款之認定

　　　　此依證人謝德聰證述及前開卷附黃友宜陳述書（金訴二卷第239頁），固可認係其2人沉香買賣交易之貨款，惟承前述縱令被告曾與黃友宜合夥從事沉香買賣，但此部分款項猶無從認與被告有關；況黃友宜既在大陸地區向謝德聰購買沉香，本應逕以當地通行貨幣（人民幣）以現金、票據或其他法定金融交易方式支付貨款，縱令彼此間約定欲以不同幣別異地交付（例如逕以新臺幣在台灣地區交付），亦應透過金融機構循異地匯兌方式以為支付，而參以被告歷次所辯未提及另行積欠黃友宜債務亟須清償，足見此部分匯款亦非單純指示交付。則被告既明知黃友宜欲就附表編號3至8「受款人取款原因」欄所示交易逕以新臺幣代替人民幣異地支付貨款，仍受黃友宜委託辦理此一匯款事宜，憑以結算黃友宜、謝德聰間買賣沉香之債權債務關係，依前揭說明仍應成立非法地下匯兌，且被告與黃友宜就此部分亦具有犯意聯絡及行為分擔。

    ㈣此外，當事人聲請調查之證據不能調查者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第2項第1款定有明文。本件固經被告暨辯護人聲請傳訊游振榮、阮召渠、黃友宜到庭證述等語。然該3人俱係大陸地區人士且現時受新冠肺炎疫情影響無法來台，又本院前依被告聲請於110年10月間循兩岸司法互助途徑委託法務部協助向大陸地區主管機關請求調查取證，迄今已逾8月仍未見回覆，足見該等證據方法客觀上已屬無從調查，況被告所涉犯行已臻明確且審認如前，依前揭規定乃認無調查必要，附此敘明。 

　　㈤綜前所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

  二、論罪科刑

    ㈠核被告李忠成所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，應成立同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。又被告與某甲、黃友宜彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；至其利用不知情之李吳月娥、李政穎、李政哲與其他金融機構承辦人員實施本件犯行，則為間接正犯。再銀行法第29條所謂業務係指以反覆實施同種類行為為目的之社會活動而言，立法者所制定犯罪構成要件之性質本即預定有多數同種類犯罪反覆實行，故被告先後實施附表編號1至14犯行客觀上堪信基於同一犯罪計畫、多次以相同方式違法辦理兩岸匯兌業務，依其犯罪性質具有在相當期間內反覆、延續之行為特徵，應屬集合犯而僅成立實質上一罪。

　　㈡又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。辯護人雖另以非法經營銀行業務係將多種不同類型犯罪合併規範，始定最低法定本刑為有期徒刑3年，倘法院認定被告成立犯罪，考量本件情節輕微且無從證明被告從中獲有犯罪所得，請求刑法第59條減刑等語為被告辯護。然審酌兩岸政府為因應且解決人民往來日益頻繁所產生之匯兌需求，已於98年11月間簽訂金融監理合作瞭解備忘錄（MOU）核准本國銀行辦理對大陸地區之匯兌業務，其後更陸續簽訂海峽兩岸貨幣清算合作備忘錄、貨幣清算協定，並於102年2月份開放人民幣開戶及存款業務，顯見並未因政治立場區隔而斷絕人民直接通匯之正常管道；又銀行法第125條原係立法者考量該類犯行破壞金融秩序而特別立法並賦予重刑之法律效果，本不宜任由法院於個案援引刑法第59條變動原有法定刑下限，況本案未見被告實施犯罪有何出於不得已之事由，且匯兌款項達千萬元，客觀上顯無情輕法重、足以引起社會一般人同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情事，遂無由依刑法第59條規定酌減其刑。

    ㈢爰審酌被告無視我國對管制非法匯兌之禁令，此舉影響整體金融秩序、政府對於異地金流查證及匯兌交易往來之管制，應予相當程度非難，且犯後否認犯罪，及考量上述實際從事匯兌交易次數暨金額，兼衡其自述國小畢業、經營農產品買賣為業、與家人同住而無須扶養他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至本罪雖設有併科罰金之從刑規定，但本件既未能證明被告獲取任何犯罪所得（詳後述），且本院乃認科處前揭有期徒刑即可適度評價其犯罪不法內涵，基於罪責相當原則，應無再併科罰金之必要。

　　㈣再犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1固有明文。然非法辦理國內外匯兌業務通常係行為人利用匯、收款兩端銀行帳戶，按與客戶商定匯率直接進行不同貨幣結算，行為人則可從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目報酬。於此情形，匯款人（即客戶）僅藉由行為人進行異地收付款，行為人對所經手款項僅有短暫支配之事實，並經由款項收付而告結清，故銀行法第136條之1所稱「犯罪所得」在非法辦理國內外匯兌業務之犯罪類型，應指行為人從事非法匯兌業務所收取且實際支配之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得，且依「總額原則」不予扣除從事非法匯兌之相關成本，至所經手匯付款項顯非該條所稱應沒收之「犯罪所得」。本件固據證人許志榮證述所收取附表編號12臺幣款項對比當下匯率約減少百分之3、伊猜測應有收取3%佣金等語在卷（偵一卷第212頁，金訴二卷第168頁），此外未見其餘證人證述有何扣除匯兌相關費用情事，又依前述被告係與甲男、黃友宜共同實施本件犯行，且依卷附事證尚無從證明被告果有從中實際獲取匯率差額、管理費、手續費或其他名目相類不法利得，遂不予宣告沒收犯罪所得。

　三、不另為無罪部分：

    ㈠公訴意旨另以：被告除前揭有罪部分外，另就附表編號15款項亦屬非法地下匯兌而成立銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪云云。　　　

    ㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；

      又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法

      第154條第2項、第301條第1項定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判決先例意旨參照）。查附表編號15業據被告否認為他人辦理地下匯兌，且依證人林長進證述伊與李忠成有漁貨交易，每隔一陣子結算1次，該筆款項應該是漁貨款項等語在卷（金訴一卷第142至144頁），足見被告所辯與事實相符，是此部分款項既係被告基於個人買賣交易而支付貨款，即不屬匯兌而無由同論以非法經營銀行業務罪責。然此部分業經檢察官認與前述附表編號1至14被告有罪部分具實質上一罪關係併予起訴，遂不另為無罪之諭知。 　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、銀行法第29條第1項、第125條第1項前段，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。

本案經檢察官陳俐吟提起公訴、檢察官鍾葦怡到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　4 　　日

                  刑事第六庭  審判長法官    陳明呈

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                  法官    黃英彥

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                  法官    陳奕帆

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　4 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　  張琇晴

附錄本判決論罪科刑法條：

銀行法第125條第1項

違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

　　　　　　　　　

附表：