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111年度簡上字第170號

上  訴  人 

即  被  告  黃新益

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國111年10月4日111年度簡字第1256號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第6634號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下： 

原判決關於沒收犯罪所得部分撤銷。　

其餘上訴駁回。

黃新益緩刑貳年。

一、本案經本院審理結果，除宣告沒收犯罪所得部分，因被告已與告訴人達成和解，並賠償告訴人所受損害，而不應沒收被告之犯罪所得外，因原審未及審酌此部分，是原判決關於沒收犯罪所得部分即應予撤銷（詳後述），而原判決其餘部分認事用法及量刑均無不當，應予維持。是除證據部分增列被告黃新益於本院審理時之自白、高雄市旗山區調解委員會調解筆錄，其餘犯罪事實及理由均引用第一審刑事簡易判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告原從事玻璃及太陽能板安裝，但於民國109年因工跌落傷及脊椎，後續無法繼續從事高度勞力工作，現仍治療復健中，收入微薄，尚有年近90歲之母親待扶養，因經濟壓力大，一時貪念而犯本案，又本案所持香蕉刀僅為砍伐之用，無傷人之意，前無犯罪前科，請求從輕量刑，並給予緩刑之宣告等語。

三、駁回上訴部分：

（一）按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院102年度台上字第2931號判決意旨參照）。又量刑與罪刑相當原則、比例原則無違或無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，係以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權等，自不得指為違法（最高法院106年度台上字第3137號、104年度台上字第2897號判決意旨參照）。

（二）原審判決認被告係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，並審酌被告為貪圖個人小利，竟率爾持香蕉刀割取他人種植香蕉而竊取得手，顯見其法紀觀念實屬淡薄，並侵害告訴人之財產法益，影響社會安全秩序，所為實屬不該；惟念及被告於犯後坦承犯行，復考量被告迄今未與告訴人達成和解或賠償告訴人所受損失（上訴後已與告訴人達成調解並賠償告訴人），併斟酌被告犯罪之動機、手段、情節及所竊取財物之價值、告訴人所受損害，酌以被告於本案犯行前無其他犯罪科刑紀錄，兼衡被告之教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況為勉持等一切具體情狀，予以綜合考量，而於法定刑範圍內為刑之量定，難認有何違誤，且所量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日之刑，已屬最低度之量刑，經核原判決認事用法均無違誤，自應予尊重。上訴意旨請求從輕量刑為由提起上訴，除關於沒收犯罪所得部分應由本院撤銷改判外（詳後述），其餘為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判部分（即原判決關於沒收犯罪所得部分）：

（一）沒收係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院107年度台上字第2153、1326號判決意旨參照）。

（二）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第5項亦明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨參照）。

（三）經查，被告於本院審理期間已與告訴人達成調解，並賠償告訴人3萬元，有高雄市旗山區調解委員會調解筆錄附卷可憑（見簡上卷第47頁），是本案之賠償金額約為其犯罪所得價額之6倍，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被告既已賠償告訴人所受損失，告訴人此部分求償權已獲滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞。是依上揭規定即不應再予宣告沒收被告之犯罪所得，原判決關於沒收犯罪所得部分，未及審酌此情而有可議之處，自應撤銷改判。

五、緩刑之理由：

    查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其一時失慮，致觸刑章，且犯罪後已知坦承犯行，並已與告訴人達成調解，並賠償告訴人所受損害完畢，告訴人表示不追究被告本案刑事責任，有前揭高雄市旗山區調解委員會調解筆錄附卷可憑，認其受此次偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款，併予宣告緩刑如主文所示，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。

本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

            刑事第八庭    審判長法  官  林新益

                                法  官  張瑾雯

                                法  官  陳芸葶

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 陳喜苓

附錄本件論罪科刑法條：

中華民國刑法第321條

犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。

附件：本院111年度簡字第1256號刑事簡易判決