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111年度訴字第258號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  李文正

指定辯護人  戴榮聖律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2079、3618號），本院判決如下：

李文正犯如附表一所示共伍罪，分別處附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年。

一、李文正明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品賺取量差利潤以營利之各別犯意，分別於附表一編號1至5所示時間、地點，販賣附表一編號1至5所示價量之第二級毒品甲基安非他命與陳○○3次、谷○2次（各次販賣時間、地點、價量、詳細交易過程，詳見附表一編號1至5所示）。嗣經檢察官向本院聲請對李文正所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並經警於民國110年1月11日上午10時40分許，持本院核發之搜索票前往李文正位於○○市○○區○○街00號住處執行搜索，扣得李文正所有如附表二編號5所示供其聯絡附表一編號1至5各次販賣甲基安非他命所用之POCO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支及與本案無關如附表二編號1至4、6所示之物，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下述所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告李文正及辯護人於本院準備程序及審判程序時表示同意有證據能力（見訴一卷第503頁；訴二卷第104頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議（見訴二卷第105頁至第114頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，核無任何不法之瑕疵，亦認適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由

  ㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問程序、準備程序及審判程序坦承不諱（見警一卷第9頁至第23頁；偵卷第9頁至第11頁；聲羈卷第25頁至第27頁；訴一卷第501頁至第502頁；訴二卷第103頁、第115頁），核與證人陳○○、谷○（各證人就各該次買賣之證述，詳見附表一販毒對象欄所示）所述相符；且有本院核准對被告所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察之110年度聲監字第514號通訊監察書（通訊監察期間自110年10月19日上午10時起至110年11月17日上午10時止）（見訴一卷第65頁至第69頁）、附表一編號1至5所示之通訊監察譯文（詳見附表一「交易過程/ 通訊監察譯文」欄所示）、門號0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號通聯調閱查詢單（見警一卷第25頁、第73頁；警二卷第107頁）、本院核發對被告執行搜索之111年度聲搜字第14號搜索票（見警一卷第115 頁）、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第117頁至第121頁）附卷可稽，復有被告所有附表二編號5所示供其聯絡附表一編號1至5各次販賣甲基安非他命所用之POCO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支扣案可佐，洵堪認定。

　㈡被告於本院審理期間雖改辯稱其附表一編號3至5所示販賣第二級毒品犯行部分，迄今均尚未向販毒對象陳○○、谷○收取各該次販毒價金，其先前承認係因為擔心會被羈押云云（見訴一卷第501頁至第502頁；訴二卷第103頁至第104頁）。然查證人即販毒對象陳○○就起訴書附表一編號3該次交易於警詢時明確證稱：伊當場即支付購毒價金新臺幣（下同）500元與被告等語（見警一卷第60頁），核與被告前於警詢、本院訊問程序所供承其有向陳○○收取附表一編號3之販毒價金500元等語相符（見警一卷第15頁；聲羈卷第25頁），足認被告確有向陳○○收取附表一編號3所示之販毒價金500元。加以被告另案尚有販賣第二級毒品甲基安非他命與陳○○之犯行，而經臺灣高雄地方法院以111年度訴字第71號判決判處罪刑（被告上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以111年度上訴字第1132號判決駁回上訴），有該等判決在卷可佐（見訴二卷第11頁至第30頁），而被告於該案中，尚有於110年10月27日下午2時11分許，在陳○○○○市○○區○○路000巷00號住處附近，販賣第二級毒品甲基安非他命500元與陳○○之犯行【即犯罪事實欄一（二）】，而本案附表一編號3所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命與陳○○之時間則為110年10月26日，若被告尚未收取110年10月26日之販毒價金500元，何以會願意於翌日復販賣甲基安非他命與陳○○，被告所辯實與常情不符，益徵被告應已收取附表一編號3所示之販毒價金500元。另證人即販毒對象谷○就附表一邊號4、5該2次交易於警詢時明確證稱：伊均當場將購毒價金各4,000元、3,000元交與被告收受，110年10月27日伊與被告之通話中提及要還錢，是指伊要償還紀○○欠款，由被告代為收取等語（見警一卷第81頁、第85頁；偵卷第80頁），核與被告前於警詢、本院訊問程序時供稱其有向谷○收取附表一編號4販賣第二級毒品之販毒價金4,000元及附表一編號5販賣第二級毒品之販毒價金3,000元等語相符（見警一卷第19頁、第23頁；聲羈卷第25頁），可認被告確有向谷○收取附表一編號4之販毒價金4,000元及附表一編號5之販毒價金3,000元。況被告供稱其與谷○不熟識（見警一卷第15頁；訴二卷第103頁），附表一編號4至5販賣價量亦非少，被告何以願意讓谷○一再賒帳？被告上開所辯，難以採信，應認其已收取附表一編號3至5所示之販毒價金。

　㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。本件附表一所示各次交易，既均是有償交易，且被告坦言其係為賺取量差，而為本案販賣毒品犯行等語（見訴一卷第502頁）。堪認被告為本案附表一各次之販賣毒品犯行，均有營利之意圖無訛。

　㈣綜上所述，足認被告所為之任意性自白，均與事實相符，皆堪採信。本案事證明確，被告就前揭犯罪事實欄（即附表一編號1至5）所示犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

三、論罪科刑

　㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得持有、販賣。是核被告附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就犯罪事實欄（即附表一編號1至5）所犯各罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

　㈡刑之減輕與否

　⒈被告就附表一編號1至5所示之販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑。

　⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。倘被告之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告所犯之罪之毒品來源無關，均不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院108年度臺上字第540號判決意旨參照）。經查，被告雖供稱其本案甲基安非他命之來源為楊○○（見訴一卷第502頁），然其並未提供其他客觀事證供警方查緝，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年11月2日高市警刑大偵21字第11172964200號函檢附之員警職務報告在卷可參(見訴一卷第527頁至第529頁)。又被告雖於另案中亦供稱其毒品來源為楊○○，而據此查獲楊○○於110年11月1日晚上7時至8時許，○○市○○區○○○路0號00樓之0屋外，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1,000元予被告之犯行，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官以111年度偵字第10141、13436號提起公訴，且經臺灣高等法院高雄分院以111度上訴字第1182號判處罪刑，有前揭起訴書、判決書及楊○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見訴一卷第309頁至第327頁、第513頁至第519頁；訴二卷第31頁至第35頁），並經本院調取臺灣高雄地方法院111年度訴字第400號（被告楊○○）刑事卷宗核閱無訛，有該卷宗影卷可參。然楊○○於該案中經查獲販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予本案被告之時間為110年11月1日，時序上均晚於本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳○○、谷○之110年10月24日至同年月27日期間，亦即尚無從據此證明楊○○係本件被告販賣毒品之毒品來源，揆諸前揭判決意旨，應不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定。另被告雖又供稱尚有紀○○協助楊○○販賣毒品等語（見警一卷第41頁），然紀○○否認有何販賣毒品情事，且紀○○並無違反毒品危害防制條例相關案件經聲請強制處分或偵辦中等情，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年7月2日高市警刑大偵21字第11171713500號函檢附紀○○之警詢筆錄(見訴一卷第39頁至第64頁)、紀○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(見訴一卷第39頁至第64頁、第329頁至第333頁)在卷可稽，是亦未因被告之供述查獲有紀○○販賣毒品情事。綜上，本案未有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，被告附表一編號1至5所示之販賣第二級毒品罪，自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。

　⒊按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度臺上字第2452號判決要旨參照）。查被告明知施用毒品不僅具有生理成癮性及心理依賴性，足以殘害施用者身心健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，且被告本案附表一編號1至5販賣第二級毒品甲基安非他命共5次，應非偶發性而不得已為之，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，應無何情堪憫恕之處。且本件被告所犯如附表一編號1至5所示販賣第二級毒品罪，均已依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，將法定最輕本刑減為5年以上有期徒刑，尚難以遽認被告在本案附表一編號1至5所示犯行客觀上有足以引起一般人同情之情形，應認尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至被告販賣價量及次數非鉅，及坦承犯行之犯後態度及協助檢警查緝上游等情，業經本院審酌作為有利被告之量刑因素（詳後述）。

　㈢爰審酌被告知悉甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍無視國家對於查緝毒品之禁令，不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案販賣毒品之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；考量被告前有違反著作權法、施用毒品及竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見訴二卷第83頁至第98頁），素行非佳；兼衡被告坦承犯行之犯後態度；暨審酌其各次販賣毒品之價量；及被告自述○○○○之智識程度、從事○○○○0○○○○○○、○○○○、○○、○○○○○○○之生活狀況（見訴二卷第116頁被告於本院審判程序所述）等一切情狀，分別量處被告如附表一主文欄所示之刑（詳見附表一主文欄所示）。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度臺抗字第461號裁定要旨參照）。查被告附表一編號1至5所犯均係犯販賣第二級毒品罪，罪質相同，販賣第二級毒品之次數及對象分別為5次、2位，且時間集中在110年10月24日至同年月27日間，行為時間集中，販賣之價量介於300元至4,000元之間，可見被告非大量且長期販賣毒品之大毒梟，本院審酌上情及前所揭示之限制加重原則，乃定被告前揭犯罪事實欄（即附表一編號1至5）所示之罪共5罪，應合併執行之刑如主文所示。

四、沒收

  ㈠扣案如附表二編號5所示之POCO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），乃供被告本案附表一編號1至5各次販賣第二級毒品所用之物，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯如附表一編號1至5所示各次販賣第二級毒品罪主文欄中，均宣告沒收。

  ㈡附表一編號1 至5所示各次販毒之價金，既均經被告收取，業經本院認定如前，而均屬被告所有犯各該次販賣毒品罪之犯罪所得，縱均未扣案，仍皆應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定，於其所犯各罪即附表一編號1 至5之主文欄中分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈢扣案如附表二編號1所示之第一級毒品海洛因1包、編號2所示之第一級毒品海洛因及第三級毒品丁基原啡因1包、編號3所示之甲基安非他命吸食器1組、編號4所示之電子磅秤1台、編號6所示之三星廠牌行動電話1支，雖均為被告所有之物，惟被告堅稱如附表二編號1所示之海洛因1 包、編號2所示之第一級毒品海洛因及第三級毒品丁基原啡因1包為其施用所剩，如附表二編號3所示之甲基安非他命吸食器1組、編號4所示之電子磅秤1台，乃被告施用甲基安非他命所用之物等語（見訴一卷第503頁），另附表二編號6 所示之行動電話，經核對通訊監察譯文，亦非被告附表一各次犯行所持用之行動電話，此外，並無其他積極證據可認此些部分之扣案物係供被告犯本案附表一編號1至5所示各罪所用之物或與其此些部分犯行有何關聯，乃均不宣告沒收，併此敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3 項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官鍾葦怡、廖華君到庭執行職務。

中    華    民    國  112     年     6    月   30     日

                  刑事第三庭    審判長法  官  張瑋珍

                                      法  官  羅婉怡

                                      法  官  翁碧玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　    書記官  武凱葳

附錄本案論罪科刑法條

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒

刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科

新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒

刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七

年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

【附表一】

【附表二】扣案物（扣押物品目錄表，見警一卷第121頁)