裁判書系統

111年度訴字第272號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  黃朝玉

選任辯護人  劉韋宏律師

            蕭能維律師

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第10147號、110年度偵字第7819、15604號），因被告於準備程序中對起訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

甲甲○犯如附表一所示共參罪，分別處附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、犯罪事實：

  ㈠甲甲○係址設臺南市○區○○路000巷0弄00號捷鉎應用材料行之負責人，而捷鉎應用材料行之實際廠房在臺南市○市區○○00○0號，其明知附表五編號1至3商標註冊號所示之商標圖樣，分別係合同手套企業有限公司（下稱合同公司，負責人劉國源）及真耐優企業有限公司【下稱真耐優公司，負責人劉韋辰（為劉國源之子）】向經濟部智慧財產局申請註冊，取得商標專用權，並指定使用於衛生口罩之商品，現仍在商標專用期限內，非經合同公司、真耐優公司之同意或授權，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，亦明知自通訊軟體LINE暱稱「謝麗芬」（下稱謝麗芬）等人取得含有如附表五編號7商標註冊號所示之商標圖樣之非醫療口罩，係未經商標權人即三麗鷗股份有限公司同意或授權製造之商品，竟基於侵害商標權、販賣仿冒商標商品（HELLO KITTY）、詐欺取財、意圖欺騙他人而虛偽標記（品質）、行使偽造準私文書、販賣非法醫療器材之犯意，於民國109年8月1日至7日間某時許，委託不知情之漢吉印刷企業有限公司（址設臺南市○區○○路000巷0號，下稱漢吉印刷公司）印製仿冒上有合同公司、真耐優公司商標，並標示「三層醫護防塵口罩（MEDICAL MASK)、CNS14774」之真耐優口罩外盒，而上開公司之商標依習慣係表示為該公司製造用意證明之準私文書，甲甲○並在上址廠房內，將自「謝麗芬」處購得之非醫療口罩(部分口罩係仿冒附表五編號4商標)放入上開仿冒之口罩外盒內，佯稱係真耐優公司生產之醫療口罩，並販賣如附表二所示之口罩數量予如附表二各編號所示之人（附表二編號13午○○部分詳後述）。嗣真耐優公司負責人劉韋辰經民眾反應後，在附表二編號1至12號所示之立味企業有限公司、九嘉商行、九華百貨有限公司、久福商行賣場發現仿冒之口罩，報案處理，經警於109年9月8日持搜索票至上開賣場執行搜索而循線查獲。（下稱犯罪事實一）

  ㈡甲甲○明知自「謝麗芬」等人取得含有如附表五編號7商標註冊號所示之商標圖樣之非醫療口罩，係未經商標權人即三麗鷗股份有限公司同意或授權製造之商品，竟基於販賣仿冒商標商品（HELLO KITTY）、詐欺取財、意圖欺騙他人而虛偽標記（品質）、行使偽造準私文書、販賣非法醫療器材之犯意，於109年8月21日取得先前向不知情由林琨博經營之宏明標籤行所製作「三層防塵口罩」及「高透氣四層針織口罩」兩款貼紙，兩款貼紙均載有「製造商：昆陽包裝實業有限公司；地址：台北市○○區○○○○0段000號」之字樣；「三層防塵口罩」貼紙另載有「衛福部醫器製壹字第008457號」之字樣，而上開製造商之資訊依習慣係表示為該公司製造用意證明之準私文書，甲甲○並將上開貼紙黏在透明包裝袋，並在上址廠房內，將自「謝麗芬」等人取得之非昆陽包裝實業有限公司生產製造之非醫療口罩(部分口罩係仿冒附表五編號8商標)放入上開貼有標籤之透明包裝袋，佯稱係昆陽包裝實業有限公司生產製造之口罩，並販賣如附表三所示之口罩數量予如附表三各編號所示之人。嗣臺南市政府衛生局至附表三編號7至11號所示之明鋒五金行稽查及警於109年9月8日持搜索票至九嘉商行執行搜索而查獲。（下稱犯罪事實二）

  ㈢甲甲○明知自「謝麗芬」等人取得含有如附表五編號4至14號所示商標註冊號所示之商標圖樣之非醫療口罩，係未經商標權人即路易威登馬爾悌耶公司、三麗鷗股份有限公司及第四章股份有限公司同意或授權製造之商品，基於販賣仿冒商標商品（HELLO KITTY）、詐欺取財、意圖販賣仿冒商標而持有（LV、SUPREME）、意圖欺騙他人而虛偽標記（品質、原產國）、行使偽造準私文書、販賣非法醫療器材之犯意，於109年8月25日委託不知情之漢吉印刷公司，製作上載有「三層防護口罩（MEDICAL MASK）、衛福部醫器製壹字第008457號、產地：台灣、製造商：昆陽包裝實業有限公司、地址：台北市○○區○○○○0段000號」之賀爾斯口罩外盒，而上開製造商之資訊依習慣係表示為該公司製造用意證明之準私文書，甲甲○另自109年8月某時向越南進口及自「謝麗芬」等人購得非醫療口罩(部分口罩仿冒附表五編號8商標)，並在上址廠房內，將上開非醫療口罩放入上開賀爾斯口罩外盒內，而販賣如附表四所示之口罩數量予如附表四各編號所示之人（附表四編號1午○○部分詳後述）。嗣經甲甲○同意及由警方持搜索票分別於109年9月8日、110年4月9日至甲甲○住所、上址廠房執行搜索及經甲甲○之父甲乙○同意由警方於109年10月29日至臺南市○區○○路000巷0弄00號執行搜索而循線查獲，並扣得如附表八編號1至37所示之物。（下稱犯罪事實三）　　

二、證據名稱：

　㈠被告甲甲○於警詢之供述及於偵查、本院中之自白。

　㈡附表七「證據名稱」欄所載之證據。

　㈢扣案如附表八所示之物。　

三、論罪部分：

　㈠新舊法適用：

　　行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查醫療器材管理法於109年1月15日制定公布，並自110年5月1日施行，該法制定之目的係將醫療器材管理由藥事法中抽離，以健全醫療器材管理制度。而藥事法第84條第1、2項規定：「未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。」；醫療器材管理法第62條第1、2項則規定：「意圖販賣、供應而違反第25條第1項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第25條第2項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1000元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同。」。經比較新舊法之結果，醫療器材管理法第62條第1、2項有選科主刑，較藥事法第84條第1、2項無選科主刑為輕，應以醫療器材管理法第62條第1、2項之規定較有利於被告。

　㈡構成要件之說明：

　1.「商標之使用，係指以行銷為目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。」商標法第5條第1項定有明文。是同法第95條所指之使用，應參酌上開第5條之規定，從寬解釋，包括生產製造並加以販賣之情形。而商標法第97條所指之犯罪行為人，依其文義及立法目的，係以明知「他人」所為之同法第95條商品者為前提，已限縮為觸犯同法第95條以外之人。是某甲未經商標權人之同意或授權，將相同於告訴人之商標使用在其產品上，並加以販賣，應逕依商標法第95條第1款處斷，並無高低度之吸收關係或想像競合犯之問題（司法院98年度智慧財產法律座談會第9號提案研討結果參照）。是被告犯罪事實一未經商標權人之同意或授權，仿冒合同公司、真耐優公司之商標，並標示在真耐優口罩外盒上，並加以販賣，應該當商標法第95條第1款之罪。

　2.在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論，刑法第220條第1項定有明文。又刑法第210條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，行為人基於他人之授權委託，在授權範圍內即有權代表本人製作本人名義文書，而不成立該條之罪，惟若逾越授權範圍之行為，即不得以曾經授權而免責（最高法院105年度台上字第2915號判決要旨參照）。查被告就犯罪事實一係委託不知情之漢吉印刷公司生產仿冒口罩包裝盒，包裝盒上有合同公司、真耐優公司商標，並標示「三層醫護防塵口罩（MEDICAL MASK)、CNS14774」之真耐優口罩外盒；就犯罪事實二係委託不知情之宏明標籤行製作「三層防塵口罩」及「高透氣四層針織口罩」兩款貼紙，兩款貼紙均載有「製造商：昆陽包裝實業有限公司；地址：台北市○○區○○○○0段000號」之字樣，「三層防塵口罩」貼紙另載有「衛福部醫器製壹字第008457號」之字樣；就犯罪事實三係委託不知情之漢吉印刷公司生產仿冒口罩包裝盒，其上載有「三層防護口罩（MEDICAL MASK）、衛福部醫器製壹字第008457號、產地：台灣、製造商：昆陽包裝實業有限公司、地址：台北市○○區○○○○0段000號」之賀爾斯口罩外盒。從而，被告上揭行為，係以文字、符號或圖畫表示係以真耐優、昆陽包裝實業有限公司、賀爾斯公司名義所作成之口罩包裝，經判讀，可據以辨識商品之原產地、品質及用途，依習慣或特約，足以表示其用意之證明，揆諸前揭說明，應屬刑法規定之準私文書無疑，並足生損害於附表二編號1-12、14-42、附表三編號1-14、附表四編號2-52所示購買者及不特定消費者對上開產品使用之安全性（附表二編號13及附表四編號1午○○部分詳後述），與衛生福利部對醫療器材製造、管理之正確性。

　3.本案扣案之口罩為醫療器材：

　⑴按醫療器材管理法所稱醫療器材，指儀器、器械、用具、物質、軟體、體外診斷試劑及其相關物品，其設計及使用係以藥理、免疫、代謝或化學以外之方法作用於人體，而達成下列主要功能之一者：㈠診斷、治療、緩解或直接預防人類疾病。㈡調節或改善人體結構及機能。㈢調節生育；製造、輸入醫療器材，應向中央主管機關申請查驗登記，經核准發給醫療器材許可證後，始得為之，醫療器材管理法第3條第1項、第25條第1項前段分別定有明文。另有關醫療器材之判定依據，係依其原廠產品中、英文說明書（包括其使用方法、功能用途、工作原理等）作為產品是否列屬醫療器材管理之審核依據。

　⑵經查，本案被告所製造之口罩外盒記載：「三層醫護防塵口罩（MEDICAL MASK)」、「CNS14774」、「三層防護口罩（MEDICAL MASK）」等字樣或貼有「衛福部醫器製壹字第008457號」許可字號之外包裝紙盒，有扣案口罩外盒照片可考，一般消費者於購買口罩之際，僅能依憑口罩外盒之登載為選購時之依據，是上開外盒登載之用途既合於上揭醫療器材所謂「緩解或直接預防人類疾病」之規定，自應以醫療器材加以管理。再衛福部作為醫療器材管理法及藥事法之主管機關，其亦就醫療器材管理法之適用為下列解釋：依據原藥事法第40條第1項、第84條第1項、第92條第1項及行政罰法第26條第1項規定，未經核准製造輸入醫療器材一行為，同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定，依刑事法律處罰之，如經調查確定以不起訴處分、緩起訴處分等裁判者，則得以行政法裁處之。而依據醫療器材管理法第25條第1項、第62條第1項及第68條第1項第5款規定，倘係「意圖販賣、供應」而違反第25條第1項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，係課予刑事責任；本法第68條第1項第5款之行政罰鍰則無主觀「意圖」之要件限制，而參以被告取得本案口罩後，復仿造外盒方式販賣，確實符合醫療器材管理法第62條第1項所謂「意圖販賣」之主觀要件，從而本案應依醫療器材管理法第62條第1項、第2項予以論處甚明。　

　4.刑法第255條之罪，以意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，及明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，始足成立。均與修正前刑法第340條之常業詐欺罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或得或使第三人得財產上不法利益，而以之為常業，為其犯罪成立要件者，並不相同，亦無高度、低度之吸收關係。原判決以被告所犯商標法第81條、第82條及刑法第255條等罪，其本質上均有欺騙他人之意，遽謂不另論被告以常業詐欺罪云云，自難認為適法（最高法院100年度台上字第3248號刑事判決參照），再刑法第255條第2項乃擬制之立法體例，屬補充規定，倘被告行為同時構成同條第1項之罪者，即應論以該主要規定之罪。

　㈢被告有販售附表二及附表四之仿冒口罩與知情之午○○（即附表二編號13、附表四編號1），午○○並對外佯稱自被告處取得之口罩為醫療口罩而對外販售而涉犯詐欺等罪，業經本院於111年7月28日以111年度智簡字第11號刑事簡易判決，判處罪刑確定，且本案起訴書附表一編號17及附表三編號43（即午○○部分），亦表明被告對此部分不構成詐欺。是被告對於販售與午○○部分，並無詐欺故意，亦未行使詐術，不構成詐欺之主、客觀構成要件，不成立詐欺罪，併予說明。

　㈣被告於犯罪事實一及三委託不知情之漢吉印刷公司印製仿冒上開口罩外盒；於犯罪事實二委託不知情之宏明標籤行製作仿冒製造商之貼紙，係利用不知情之人為之，均為間接正犯。　　

　㈤核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第210、216、220條第1項行使偽造準私文書罪、同法第255條第1項虛偽標示商品罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪、商標法第95條第1款之侵害商標權罪（合同公司、真耐優公司）、商標法第97條販售他人仿冒商標商品罪（HELLO KITTY）、醫療器材管理法第62條第2項販賣非法醫療器材罪；就犯罪事實二所為，係犯刑法第210、216、220條第1項行使偽造準私文書罪、同法第255條第1項虛偽標示商品罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪、商標法第97條販售他人仿冒商標商品罪（HELLO KITTY）、醫療器材管理法第62條第2項販賣非法醫療器材罪；就犯罪事實三所為，係犯刑法第210、216、220條第1項行使偽造準私文書罪、同法第255條第1項虛偽標示商品罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪、商標法第97條販售他人仿冒商標商品罪（HELLO KITTY）、意圖販賣而持有他人仿冒商標商品罪（LV、SUPREME）、醫療器材管理法第62條第2項販賣非法醫療器材罪。

　㈥被告偽造準私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法第255條之罪，依前開「三、㈡、4.」之說明，其構成要件與詐欺罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或得或使第三人得財產上不法利益，為其犯罪成立要件者，並不相同，亦無高度、低度之吸收關係。準此，被告所犯虛偽標記犯行，自無為詐欺取財犯行吸收之餘地，併此敘明。

　㈦被告就犯罪事實一、二及三所為之多次犯行，均係出於接續犯意，為同一目的，於相近時間內密切接續實行上開諸舉，而為一個意思決定之活動，分別均論以一行為。又就犯罪事實一、二及三所為，均係以接續犯之一行為，基於疫情期間為詐取不法口罩而牟利之單一犯罪目的，其行為顯有重合情形，彼此間有重要之內在關連性，依社會通念認具行為局部之同一性，應各評價為一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條從一重之行使偽造準私文書罪嫌處斷。　

　㈧被告就犯罪事實一、二、三所為，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。　　

四、刑之裁量及定應執行刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於109年3月疫情期間已有因擅自製造酒精消毒液而違反藥事法遭臺灣臺南地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定之前科素行；因趁疫情期間欲貪圖牟利之犯罪動機；於偵查及審判中均坦承犯行並已與附表二編號34、附表三編號2、3、7至13、附表四編號2至3、5至33、52、附表六編號5所示告訴人或被害人成立調解或和解之犯後態度；以及附表二至四、六所示被害人各自受騙金額及所受損失之程度；復考量被告已將部分貨款退還予被害人，並回收部分口罩，致其所犯致生損害之程度稍有減輕，除據被告於本院審理陳述在卷(訴二卷第405、408頁)，復有前揭被告提出刑事陳報㈢狀所附之附件（訴二卷第409-414頁）退款資料及附表二至四「出處」欄、附表六「相關書證」欄所載證據可資為佐。兼衡被告自述之智識程度及經濟生活狀況等一切情狀（詳訴三卷第345頁被告於本院審判程序所述），分別量處如附表一各編號主文欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。復參酌被告所犯3罪犯罪類型及侵害法益相類，行為時間集中在109年8月至9月間，經權衡其犯罪類型及其犯罪情節所反應出之人格特性，考量行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，暨考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及受刑人所生痛苦程度隨刑期而遞增，兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的等一切情狀，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。

五、不宣告緩刑之理由：

　　被告在本件判決前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，形式上雖符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件，被告及辯護人亦於本院審判程序請求給予被告緩刑宣告等語（訴三卷第346頁）。惟按緩刑屬於刑罰權作用之一環，具有刑罰權之具體效應，亦即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明確之刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入機構性處遇接受刑罰之執行較為適當，乃設定一定觀察期間，並配合緩刑期內附條件機制。最高法院特別指出：緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之（最高法院90年度台上字第4406號判決意旨參照）。是以，法院審酌是否對犯罪行為人宣告緩刑時，應考量犯罪行為人與被害人關係修復情形，以及該犯罪行為對於法益之侵害程度，倘犯罪行為人未能補償被害者所受損害，復無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則，不僅對犯罪行為人不足生警惕之效，更無法反映犯罪行為人犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。查本案仍有部分告訴人及被害人未能與被告達成調解、和解或表明對被告諒解，且被告前於疫情期間已有因擅自製造酒精消毒液遭臺灣臺南地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定之前案，已如前述，檢察官並主張被告於緩起訴期間內再為本案犯行，不應給予緩刑等語（訴三卷第346頁），本院參酌上情，認被告並未有所警惕，本案以不宣告緩刑為適當，併此敘明。　　

  ㈠口罩部分

　　醫療器材管理法第57條第1項、第3項規定：「查獲之不良醫療器材係本國製造者，經查核或檢驗後仍可改製使用時，應由直轄市、縣（市）主管機關派員監督原製造廠商限期改製；其不能改製或屆期未改製者，沒入銷燬之；國外輸入者，應即封存，並由直轄市、縣（市）主管機關令原進口商限期退運出口，屆期未能退貨者，沒入銷燬之；經認定為未經查驗登記或登錄而製造、輸入之醫療器材，準用第一項規定。」，上開沒入銷燬之規定，係列於醫療器材管理法第7章「稽查及取締」內，並非列於第8章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照）。是本案被告未經核准即自「謝麗芬」或自行進口等取得自越南、中國大陸等地或不明處製造之口罩（即附表八編號1-4、6、8-10、12-14、21-22、27-37、40-44、48-51），雖係被告供本案犯行所用之物，然該等物品並非違禁物，故不宣告沒收。

  ㈡其餘扣案物：

　1.扣案如附表八編號24（印刷鈑）、25（刀模）係被告為製作犯罪事實一真耐優之紙盒之用，業據被告供承在卷（訴一卷第298頁），附表八編號7則為被告仿冒之真耐優之紙盒，預備供本案販賣違法口罩之用，此均為被告預備供其為犯罪事實欄一所示犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，於被告附表一編號1「主文」欄所示之罪名項下宣告沒收。

　2.扣案如附表八編號18（口罩標籤貼紙），被告於準備程序時自承：係欲貼在犯罪事實二之用以販賣違法口罩之用（訴一卷第298頁），是此為被告預備供其為犯罪事實欄二所示犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，於被告附表一編號2「主文」欄所示之罪名項下宣告沒收。

　3.扣案如附表八編號5及15（均為賀爾斯包裝紙盒），為被告仿冒之賀爾斯紙盒，均係為供犯罪事實三販賣違法口罩之用（訴一卷第298頁），是此為被告預備供其為犯罪事實欄三所示犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，於被告附表一編號3「主文」欄所示之罪名項下宣告沒收。

　4.扣案如附表八編號11、16及23所示之物，被告供稱：編號11之紙盒，為供本案犯行所用之物，而編號16（收據本），為賣出口罩後請客戶簽收之依據，至編號23（三星Galaxy手機）為被告聯繫販賣口罩所用（被告於本院準備程序所述，訴一卷第298頁），此均為被告為供犯罪事實一至三所用之物，依刑法第38條第2項前段之規定，於被告附表一各該「主文」欄所示之罪名項下宣告沒收。

　5.扣案如附表八編號17（名片盒）、19（金融帳本）、20（金融卡）、26（版磨印製發票），均與本案無關，亦據被告供承在卷，其餘扣案物則非被告所有，故除應由行政機關另為適法之處置部分外，餘扣押物因非違禁物，亦無法證明與本案之犯行有關，爰不為沒收之諭知。

　㈢犯罪所得部分：

　1.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又沒收之立法意旨期徹底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。關於犯罪所得之範圍，依該條第4項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再參照新修正刑法第38條之1立法理由所載稱：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，新修正刑法之立法意旨明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本（最高法院110年度台上字第1345號判決意旨參照），被告將如附表二至四所販賣之口罩，謊稱為醫療口罩而販售予如附表二至四所示之人而實施本案犯罪，因而向附表二至四所示之人分別詐得如附表二至四「販售金額」欄所示之財物，均屬被告之犯罪所得；然因被告業已與附表二編號34、附表三編號2、3、7至13、附表四編號2至3、5至33、52成立和解。其中被告販賣給附表二編號34、附表三編號3、7至13、附表四編號2至3、5-33所示之口罩，雖未回收或退款，然前揭被害人既已與被告達成和解，被告並已給付款項完畢，已如前述，顯見被害人應係就其等間之利害關係，自行衡量利益狀態後而願就本件和解成立，雙方利益已獲得適度調整。是若就上開犯罪所得仍宣告沒收或追徵，將可能使被告為雙重付出，而有過苛之虞，且有違犯罪所得沒收僅為使犯罪行為人無法坐享犯罪所得，而非另對之加諸刑罰之立法目的。本院審酌上情，爰依刑法第38條之2第2項規定，就被告上開詐欺被害人之販售金額，不予宣告沒收或追徵。

　2.另就附表二編號10（共退貨64盒，總計15,360元）、11至12（共退貨41盒，總計9,840元）、31至32（總計退貨7,863元）、33（共退貨9盒，總計2,160元）部分，被告雖未與各該被害人達成和解或調解，惟已分別退貨或返還如各該編號「調解/和解成立與否及其給付內容」欄所載之金額，分別有各該編號「出處」欄所載之證據可佐，故應此實際發還予被害人部分，於犯罪所得中予以扣除。

　3.綜上，被告所為犯罪事實一至三所示犯行之犯罪所得及各該之計算式，均詳如附表二至四「犯罪所得」欄所載。此部分雖未扣案，然均屬其犯罪所得，且迄未實際合法發還被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於附表一編號1至3所示犯行項下，對被告分別宣告沒收，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，判決如主文。

本案由檢察官ｇ○○提起公訴，檢察官李門騫、卯○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　2 　　日

　　              刑事第三庭  法  官    林昱志

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　2 　　日

　　　　　　　　　　　　　　  書記官    吳文彤

中華民國刑法第210條

（偽造變造私文書罪）

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下

有期徒刑。

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載

不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第220條

（準文書）

在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足

以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論

。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影

像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第255條

意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他

表示者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 萬元以下罰金。

明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，

亦同。

中華民國刑法第339條

（普通詐欺罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之

物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以

下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

商標法第95條

（罰則）

未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之

一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以

下罰金：

一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標

    者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商

    標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商

    標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

商標法第97條

（罰則）

明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、

輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣

5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

醫療器材管理法第62條

意圖販賣、供應而違反第二十五條第一項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第二十五條第二項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。

明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同。 

　

　

附表一

  

 

附表二（真耐優）

 

 

附表三（小包裝）

 

附表四（賀爾斯）

 

附表五

  

附表六

 

附表七

 

 

 

附表八