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111年度訴字第438號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  許澤源

                    籍設高雄市○○區○○○路000號0樓之0○○○○○○○○○）

指定辯護人  黃宥維律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第11717、14250號），本院判決如下：

許澤源犯如附表編號1至5「宣告刑及沒收」欄所示之罪，共伍罪，各處如附表編號1至5「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。所處如附表編號1至4所示有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年捌月。

一、許澤源明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，持用門號0000000000號手機與洪家鴻、王明成聯繫後，於如附表編號1至4所示時間、地點，以如附表編號1至4所示之交易金額、對價，分別販賣海洛因與洪家鴻、王明成。

二、許澤源明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，亦係藥事法所列管之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號手機與林桂發聯繫後，於如附表編號5所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命與林桂發施用。嗣警於民國111年7月21日上午9時41分許，持臺灣橋頭地方檢察署檢察官核發之拘票，在許澤源位於高雄市○○區○○○路000○00號旁鐵皮屋之居所拘提許澤源，而悉上情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

　　按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本案檢察官、被告許澤源及辯護人，於本院審理時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第66頁），本院復斟酌該等證據（含供述、非供述證據），並無任何違法取證之不適當情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，以之作為證據使用係屬適當，且與本案待證事實據有關聯性，自得採為認定事實之證據。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不

    諱（見警一卷第15至18頁；偵一卷第177至178頁；本院卷第

    173頁、第182頁），核與證人洪家鴻、王明成、林桂發於警詢及偵查中之證述情節均大致相符（見警一卷第25至29頁、第47至51頁、第71至75頁；偵一卷第111至113頁、第143至145頁、第171至172頁），並有被告與洪家鴻、王明成、林桂發之通訊監察譯文、臺灣橋頭地方檢察署檢察官拘票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份等在卷可憑（見警一卷第19至23頁、第35至38頁、第91頁、第95至101頁）。堪認被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真實，應堪採信。

二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利

    之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上

    已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社

    會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其

    活動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然

    為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價

    量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知

    、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購

    買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其

    標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告

    坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣

    者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利

    則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於

    某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格

    ，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣

    犯行之追訴。本案雖無從知悉被告販賣毒品之實際獲利，然既屬有償交易，揆諸前揭說明，應認被告主觀上確有營利意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣、轉讓。又按本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，藥事法第22條第1項第1款亦定有明文。是甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決要旨參照）。另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，而依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，即應加重其刑至2分之1。查本案被告所轉讓甲基安非他命之數量，無證據證明其轉讓達前開應加重其刑之一定數量標準，應認僅供林桂發1次吸食之量，應未逾10公克，尚不得依該標準加重其刑，且林桂發為成年男子，不符毒品危害防制條例第9條第1項加重其刑之規定，揆諸前開說明，被告所犯轉讓甲基安非他命與林桂發之犯行，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

（二）核被告就如附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就如附表編號5所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

（三）又被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告所犯轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，亦無轉讓之高度行為吸收之餘地（最高法院82年度台上字第4076、6613號、98年度台上字第5362號判決要旨參照），併予說明。

（四）被告所犯如附表所示5罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

（五）刑之減輕事由

    1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就如附表編號1至4所為，於偵查中已自白上開犯行，雖於本院準備程序中否認犯行，然其於本院審理時已坦承上開犯行不諱，仍均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

    2.又被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決要旨參照)。被告就轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命部分，於偵查及本院審理時均坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

    3.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查被告所為如附表編號1至4所示之販賣第一級毒品海洛因之交易金額在新臺幣（下同）1,000至2,000元間，交易對象僅為洪家鴻、王明成2人，販賣對象有所重疊，足見被告所為販賣第一級毒品對象非多，因此造成毒品擴散之情節非廣，顯見被告仍非囤貨販賣之專業或大盤賣家，其藉此所獲致之利益實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，縱被告得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，猶嫌過重，仍屬情輕法重，顯有可堪憫恕之處，揆諸前開規定及說明，爰依刑法第59條規定酌減被告犯如附表編號1至4所示販賣第一級毒品部分之刑，並依法遞減輕之。

（六）爰審酌被告前有施用、販賣毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流通毒品所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，其又轉讓禁藥甲基安非他命予他人，亦助長毒品之流通，造成社會治安之潛在危險，被告仍不知警惕、悔改，再犯本案販賣、轉讓毒品犯行，誠應加以非難；惟考量被告犯後尚知坦承犯行之態度，兼衡被告販賣、轉讓毒品種類、對象、次數、販賣金額，暨被告自陳高中肄業之教育程度、現無業之工作、經濟狀況及家庭生活狀況（見本院卷第183頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

（七）再審酌被告本案所犯如附表編號1至4所示4罪之犯罪時間之間隔，罪質均相同，是綜合考量其上開4罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑如主文所示。

四、沒收：

（一）供犯罪所用之物部分

      查未扣案之手機2支（各含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），分別係被告所有且供其為如附表編號1至5所示聯繫販賣、轉讓毒品所用之物，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第182頁），均屬供被告本案犯罪所用之物，爰各依毒品危害防制條例第19條第1項規定及刑法第38條第2項前段規定，分別在被告所犯販賣毒品及轉讓禁藥罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

（二）犯罪所得部分

      查被告係以如附表編號1至4所示之代價，販賣海洛因與洪家鴻、王明成，且實際收取如附表編號1至4所示之交易對價，亦經被告供明在卷（見本院卷第173頁），該等對價自屬被告本案之犯罪所得，故被告上開販賣毒品之所得縱均未扣案，皆應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。

（三）其餘本案扣案之手機及白色結晶1包，其中白色結晶1包經送驗後檢出含甲基安非他命成分（驗前淨重0.397公克、驗後淨重0.383公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可憑（見偵一卷第199頁），是該扣案之白色結晶1包確含毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品無訛之物，然據被告供稱該扣案手機及甲基安非他命1包均與其本案犯行無關，該毒品1包為其施用所餘等語（見本院卷第181頁），又依卷內證據資料尚查無證據證明與被告本案犯罪有關聯性，均不予宣告沒收，扣案之甲基安非他命1包，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　20　　日

            刑事第八庭    審判長法  官  林新益

                                法  官  張瑾雯

                                法  官  陳芸葶

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　20　　日

 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官  陳喜苓

毒品危害防制條例第4條第1項

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。