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111年度訴字第442號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  黃良成

指定辯護人  李承書律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第11715號、第17161號），本院判決如下： 

黃良成犯如附表一所示之貳罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑伍年陸月。   

一、黃良成知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品賺取量差以營利之各別犯意，分別於附表一編號1、2所示之時間、地點，以各該編號所示之交易方式，販賣甲基安非他命予各該編號所示之購毒者各1次。嗣因警對黃良成持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於民國111年7月20日16時10分許，至高雄市○○區○○路0號黃良成住所實施搜索，當場扣得如附表二編號1所示供其販毒聯繫使用之手機1支（含SIM卡），始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。   

一、證據能力

　　本判決以下所引用之傳聞證據，業經提示並告以要旨，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序中均同意有證據能力（訴卷第118至121頁、第305頁)，或至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（訴卷第305至322頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，復查無證據證明有違法取證之情事，且均為證明本件犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

　㈠前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審判程序中均坦承不諱（警一卷第25至26頁；偵一卷第10至11頁；聲羈卷第39頁；訴卷第117、304、323頁），核與證人即購毒者盧育誠及朱俊頤於警詢及偵訊時之證述相符（警一卷第48至49頁、第63至71頁；偵一卷第24至25頁、第62至63頁)，且有本院111年聲監字第169號、111年聲監續字第383號通訊監察書(警二卷第115至118頁)、警員職務報告（警一卷第11至15頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警一卷第51至57頁、75至79頁)、本院111年度聲搜字第424號搜索票、高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片及搜索現場照片（警一卷第81至97頁)等證據在卷可參。此外，復有被告所有如附表二編號1所示供其各次販毒所用之VIVO牌行動電話1支(含SIM卡1張)扣案可佐，足認被告前揭任意性自白，核與事實相符，自得採為認定其犯罪事實之證據。

　㈡查甲基安非他命係政府公告查禁之第二級毒品，販賣甲基安非他命為政府嚴令禁止、繩以重罰之行為，苟無利可圖，應無甘冒遭查緝將處重刑之危險，平白將甲基安非他命交付非親非故之人之理。復衡以甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，且可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可能依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從「價差」或「量差」中牟取利潤之方式雖有差異，然其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此謂非法販賣之事證有所不足，否則豈非致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本件被告與各該購毒者間並非至親，若非有利可圖，自無必要甘冒刑罰重典販賣毒品予各購毒者，且本件如附表一編號1、2所示之各次交易，既均屬有償交易，被告於本院審理中已自承：有藉此獲取量差等情(訴卷第122頁)，顯見被告為附表一編號1、2所示各次販賣甲基安非他命犯行，確均有營利之意圖甚明。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：

  ㈠被告所犯罪名:

　　按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有及販賣。故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表一編號1、2所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

  ㈡本件並無累犯加重規定之適用:

    本件起訴書雖記載被告前因施用毒品及贓物等案件，經先後判處有期徒刑暨定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，於108年12月24日縮短刑期假釋出監，於109年8月25日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表可參，並提出前案判決及裁定在卷為證，主張本案均為累犯，請求依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。然審酌被告前案所犯為施用毒品及贓物等案件，與本案販賣毒品之罪質不同，犯罪手段及情節亦屬有別，難認被告有何特別惡性存在或對於刑罰反應力薄弱之情形，爰不予加重其刑，然此部分素行仍將於刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由予以審酌(詳後述)。

  ㈢本件有偵審自白減輕事由:

　　被告就附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查及本院審理時均已自白，業如前述，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各應依法減輕其刑。

  ㈣本件無因而查獲上游之減刑事由：

　⒈按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減輕或免除其刑之規定，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉，而對與其被訴之各該販賣、轉讓毒品（或禁藥）等犯行有直接關聯者發動偵查，並據此查獲者而言（最高法院112年度台上字第1390號判決意旨參照）。

　⒉查被告雖於111年7月21日警詢時供稱其販賣毒品之來源為綽號「南仔」（趙秋南）之男子等語(警一卷第27頁)，然警察早於對被告實施通訊監察時，即依通訊監察譯文內容，掌握被告之毒品上游趙秋南涉嫌販毒情事，並於111年7月15日向本院聲請對趙秋南所使用之行動電話上線監聽獲准，業經本院調取被告監聽卷宗核閱無訛，顯見偵查機關早於被告供述前已有確切證據合理懷疑趙秋南為其毒品上游，並發動偵查行為。至高雄市政府警察局湖內分局固覆稱有依被告供述而查獲趙秋南到案，並經臺灣橋頭地方檢察署以111年度偵字第20698號偵查起訴（訴卷第79至83頁、第219頁），惟觀諸該案起訴書所載購毒者並非本案被告，有該案起訴書及趙秋南之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（訴卷第133至159頁），難認趙秋南嗣經起訴之犯罪事實與被告本案犯行相關。從而，警方嗣後查獲趙秋南另案販毒犯行與被告供出毒品來源間，欠缺因果關係及關聯性，自無從依上開規定減輕被告之刑。

　㈤本件並無刑法第59條減輕事由

    辯護人雖主張被告始終坦承犯行，且主動提供毒品上游資訊供警調查，本件販毒對象僅有兩人，所得金額非高，請求依刑法第59條規定，減輕其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本院考量販賣第二級毒品，不僅戕害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，復參酌被告所犯販賣第二級毒品罪，以法定本刑及依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後所得量處之刑，對照其犯罪情節，已難認有何處以最低刑度猶嫌過重之情形，又被告為求牟利而無視法律禁令，販賣第二級毒品，其犯罪動機、目的亦無可憫之處，而被告犯後態度、販賣毒品之金額、數量等情，雖可於前開法定刑度內為考量，然尚難據此逕為適用刑法第59條減刑之理由，揆諸上開說明，自無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。故辯護意旨前揭主張，尚非可採。

四、刑罰裁量:

　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命為列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟不顧施用者可能面臨之困境，仍為前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，所為非但助長毒品流通，更致生危害於社會及他人，實有不該。惟念被告犯後均已坦承犯行，並陳明其毒品來源等節，堪認有所悔意，暨審酌其各次販賣毒品之價量、所得有限，兼衡其智識程度及家庭生活狀況【自述高職肄業，務農，年淨賺約新臺幣10多萬元，未婚，與家人同住（訴卷第323頁)】及素行【前因施用毒品及贓物案件，曾經法院判刑並定應執行有期徒刑1年6月確定，於108年12月24日縮短刑期假釋出監，於109年8月25日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（訴卷第296至297頁)】等一切情況，分別量處如附表一主文欄所示之刑。

　㈡另按數罪併罰之定應執行刑，係對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性外，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等為裁量。被告本案所犯均為販賣第二級毒品罪，罪質相同，販賣次數及販賣對象分別為2次、2位，且犯罪時間相近，販賣之價格均為500元，所為與大盤毒梟鉅量高價長期之交易模式仍屬有別，本院審酌上情，乃就被告本案所犯各罪，合併定執行刑如主文所示。

五、沒收

  ㈠犯罪所用之物

　　扣案如附表二編號1所示行動電話1支（含SIM卡1張），為被告為本案各該販賣甲基安非他命所用之物乙節，業據被告自陳明確(訴卷第123頁)，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告附表一編號1、2罪項下，宣告沒收。

  ㈡犯罪所得

　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告本件販毒所得，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，分別於附表一編號1、2所示販賣第二級毒品罪項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈢不予沒收部分

　　如附表二編號2至6所示之物，業據被告陳明為另案施用毒品所用或與本案無關(訴卷第123頁)，且無證據證明上開物品係被告本件犯罪所得，或供作本件犯罪所用或所生之物，故不於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官莊承頻到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　12　　日

　　　　　　　　  刑事第三庭　　審判長法　官　張瑋珍

                                      法　官  彭志崴

                                      法  官  羅婉怡　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　12　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　    書記官　楊芷心　　　　　　　　　　　　　

附錄本案論罪科刑法條︰

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

附表一：

附表二：