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111年度訴字第68號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  蔡其良

選任辯護人  張志堅律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11

0 年度偵字第14277 號），本院判決如下：

蔡其良犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。

扣案如附表編號一至三所示之物均沒收。

一、蔡其良明知4-甲基甲基卡西酮（4-menthylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC ）、硝西泮（Nitrazepam）分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款、第4 款所定之第三級、第四級毒品，不得非法販賣及持有第三級毒品純質淨重5 公克以上，且可預見毒品咖啡包通常混合二種以上之毒品成分，仍認其所販賣之毒品咖啡包縱同時含有第三級、第四級毒品成分，亦不違背其本意，基於販賣混合第三級及第四級二種毒品成分之毒品咖啡包以營利之不確定故意，於民國110 年10月26日前某日，在其位於高雄市○○區○○路00號2 樓之5 之租屋處，以如附表編號二所示其所有之行動電話分享網路供如附表編號三所示其所有之行動電話使用後，透過如附表編號三所示之行動電話，在社群平台「推特（Twitter ）」群組聊天室中，以「依築」作為暱稱刊登「高雄需音樂裝備、課本都可以私訊尋（應為「詢」之誤載）問哦！營（圖示）有感飲料（圖示）、優質（執）著」之販毒訊息及毒品咖啡包照片，伺機販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包與不特定之人。嗣為蒐證目的而無購買真意之臺南市政府警察局第一分局東寧分駐所員警執行網路巡邏勤務時，發現該則訊息，乃佯裝購毒者，透過推特與蔡其良聯繫，蔡其良再提供通訊軟體「微信（WECHAT）」暱稱「憨吉~ 」之帳號予員警，並以如附表編號二所示行動電話分享網路供如附表編號三所示行動電話使用後，透過如附表編號三所示之行動電話使用該微信帳號與員警聯繫，達成以新臺幣（下同）21,000元之價格買賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包100 包之合意，並約定於110 年10月26日20時30分許，在高雄市○○區○○路000 號前交易，嗣蔡其良攜帶上揭毒品咖啡包，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到場後，又將員警帶至高雄市○○區○○路000 號前，在員警尚未交付價金前即交付上揭毒品咖啡包100 包與員警，嗣經員警當場表明身分而查緝，並依法扣得蔡其良所交付如附表編號一所示之毒品咖啡包共100 包、如附表編號二、三所示其所有，用以與佯裝買家之員警聯絡販賣毒品咖啡包事宜之行動電話2 支，蔡其良之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為因而未遂，並因而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第一分局（下稱第一分局）報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分： 

    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。後述所引用認定被告蔡其良前開犯行之證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，檢察官、辯護人及被告於本院審判程序中均已同意作為證據（見訴字卷第173 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且俱核與本案之待證事實相關，認為以之作為本案證據係屬適當，依前揭規定，均具有證據能力。又下列認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審判程序中坦承不諱（見警卷第6 至8 、10至12頁；偵卷第15至16 、75至77頁；訴字卷第59至61、167 頁），並有新北市政府警察局中和分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警之職務報告、被告與員警之推特及微信對話紀錄截圖及翻拍照片各1 份、被告使用之推特暱稱「依築」之個人檔案翻拍照片、被告使用之微信暱稱「憨吉~ 」之個人檔案截圖、被告所刊登之前揭推特販毒訊息及毒品咖啡包照片截圖各1 張、查獲被告現場照片5 張在卷可參（見警卷第21至23、27、39至57頁），復有如附表編號一所示被告販賣之毒品咖啡包100 包、附表編號二、三所示被告用以與員警聯繫販毒事宜之行動電話2 支扣案可佐；而扣案毒品咖啡包送驗後，經自其中隨機抽取1 包鑑定，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分，其中第三級毒品之推估驗前總純質淨重合計約15.01 公克，已逾5 公克以上等情，亦有內政部警政署刑事警察局110 年12月7 日刑鑑字第1108028485號鑑定書1 份在卷可證（見偵卷第65至66頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。

二、又參以被告於警詢、偵查及本院準備程序中自承：我販售本案毒品咖啡包共可獲利7000 元等語（見警卷第11頁；偵卷第77頁；訴字卷第60頁），堪認被告本案販賣毒品時，確有從中獲利之營利意圖無訛。　

三、另本案毒品咖啡包並非被告製造，被告係向真實姓名、年籍不詳、暱稱「大祐池久」之人購入乙節，業據被告於警詢時供陳在卷（見警卷第9 至10頁），卷內亦查無其他證據可證其向「大祐池久」購買該等毒品咖啡包時，「大祐池久」有向其說明該等毒品咖啡包內所含之成分，則尚難逕認其明知該等毒品咖啡包之內容物實際含有第三級及第四級毒品而具有販賣混合第三級及第四級二種毒品之直接故意，併予敘明。

四、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 

參、論罪科刑： 

一、按犯前5 條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級

    別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條

    例第9 條第3 項定有明文。又該條項之立法理由揭櫫：本條

    第3 項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從

    區分而言（如置於同一包裝）。另本項係屬分則之加重，為

    另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，

    應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，

    例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之

    法定刑處斷，並加重其刑至二分之一。經查，扣案如附表編號一所示被告所交付與員警之毒品咖啡包共100 包，經自其中抽取1 包鑑定後，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分，此有上揭鑑定書1 份在卷可參，而針對其餘未經抽驗之99包毒品咖啡包部分，則衡以該等毒品咖啡包來源均相同，業據被告陳述明確（見警卷第9 至10頁），且剩餘99包毒品咖啡包在外觀形態上與上開抽驗之毒品咖啡包相似，此有扣案物品照片1 張在卷可憑（見警卷第57頁），堪信內容物亦與上揭抽驗之毒品咖啡包相同，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，足見被告所欲販賣的毒品咖啡包確實係於同一包裝內含有二種毒品成分，自屬毒品危害防制條例第9 條第3 項所稱之混合二種以上之毒品，且係混合二種不同級別毒品，應依毒品危害防制條例第9 條第3 項規定，依販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。

二、次按4-甲基甲基卡西酮、硝西泮分別為毒品危害防制條例第

    2 條第2 項第3 款、第4 款所規範之第三級、第四級毒品，

    未經許可，不得販賣及持有第三級毒品純質淨重5 公克以上

    。再按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號、89年度台上字第3434號判決意旨參照）。查被告雖已與員警達成交易含第三級、第四級毒品成分咖啡包之意思合致，並持以前往與員警交易，而堪認其已著手實行販賣毒品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者向被告購買，實際上並無買受該等毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，是被告本案販賣毒品之行為僅屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。又毒品危害防制條例第9 條第3 項，屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之犯罪型態，已如前述，被告所為應依本案最高級別毒品即第三級毒品所定之法定刑論處，不另構成毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第6 項、第4 項販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。公訴意旨認被告係犯販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級毒品未遂罪，且為想像競合犯，容有誤會。再扣案如附表編號一所示之毒品咖啡包100 包，經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分，其中第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之推估驗前總純質淨重合計約15.01 公克等情，已如前述，是被告販賣前持有純質淨重5 公克以上第三級毒品，固堪認定，惟此低度行為，為其上開販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之加重減輕：

  ㈠混合毒品加重：

    被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9 條第3 項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

　㈡不依累犯規定加重：

　　按累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110 年度台上大字第5660號裁定、最高法院110 年度台上字第5660號判決意旨參照）。查被告雖曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以105 年度簡字第2945號判決判處有期徒刑6 月確定，於106 年2 月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見訴字卷第159 至161 頁），是被告於上開徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，惟檢察官並未提及其有何構成累犯之事實或應予加重其刑之必要，亦未主張或具體指出證明方法，揆諸前揭說明，本院自毋庸為相關之調查及認定，更無從按累犯規定審酌是否加重其刑，但仍得將其前科資料列為刑法第57條第5 款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，併予敘明。

　㈢未遂減輕：

　　被告雖已著手為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之實行，惟因員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，被告核屬未遂犯，已如前述，其犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。

　㈣偵審中自白減輕：

　　按毒品危害防制條例第9 條第3 項僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4 條至第8 條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4 條至第8 條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9 條第3 項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4 條至第8 條之罪有無自白而定（最高法院111 年度台上字第1154號判決意旨參照）。查被告就本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，於警詢、偵查及本院準備程序中均自白販賣第三級毒品咖啡包未遂犯行，其雖辯稱不知該等毒品咖啡包內含微量之次一級（第四級）毒品，即對於以一行為犯之而客觀上混合微量次一級毒品之事實縱未為自白，惟為避免對同一販毒行為自白之過度嚴格認定，以符合罪刑相當原則，認無因而剝奪被告自白減刑寬典之理，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

　㈤不得依供出毒品上游減免其刑規定減輕：

　　辯護人固以被告於警詢中已供出其毒品來源為「蘇僑川」，全案亦經臺南市政府警察局白河分局（下稱白河分局）及臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）指揮偵辦，雖因時日久遠而未能查獲蘇僑川之犯罪事證，惟依最高法院100 年度台上字第4787號判決意旨，主張被告仍應符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定而得減刑等語，為被告辯護。惟查，被告於本案為警查獲後，供稱其毒品咖啡包之來源為暱稱「大祐池久」之「蘇僑川」，白河分局因被告供述其販毒來源為「蘇僑川」，於111 年7 月23日以南市警白偵字第1110428649號刑事案件報告書移送臺南地檢署偵辦，嗣經臺南地檢署檢察官以罪證不足為不起訴處分在案等情，有白河分局111 年3 月12日南市警白偵字第1110128754號函、112 年2 月3 日南市警白偵字第1120058783號函及臺南地檢署112 年2 月8 日南檢文禮111 營偵1852字第1129007888號函暨檢附之臺南地檢署檢察官111 年度營偵字第1852號不起訴處分書各1 份在卷可參（見訴字卷第53、123 、129 至133 頁），是難認有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑。至辯護人雖以前詞為被告辯護，惟因法律明文規定須「查獲」始有上開減刑規定之適用，且其所引判決之犯罪事實為該案被告供出之毒品來源已先由他人檢舉而查獲，始有探討是否有因被告供出毒品來源而查知該毒品來源販賣毒品與被告之事證，而使被告得依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減免其刑，顯與本案被告供出之毒品來源並未因任何販賣案件而經檢察官起訴之情形不同，實難比附援引，是辯護人上揭主張，殊無足採。

　㈥無刑法第59條規定之適用：

    辯護人另以：被告本案犯行係未遂，扣案毒品並無實際流入社會，被告亦主動積極配合員警偵辦及查緝上游，請依刑法第59條規定減輕其刑等語為被告辯護。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。經查，衡諸被告係販賣含有第三級、第四級毒品之混合毒品咖啡包，而混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，且被告正值青壯年，卻不思以正當途徑賺取金錢，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，為貪圖私利而販賣毒品咖啡包，所致毒品擴散之危險性非輕，難認其犯罪情節有何特殊之原因、環境而有情輕法重之情形，是就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，無顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。至辯護人所指被告販賣未遂之情節、犯後態度等，由本院於量刑時予以考量為已足，無予適用刑法第59條酌減其刑之必要，辯護人上開所辯，尚難憑採。　

　㈦綜上，被告本案所犯，同有毒品危害防制條例第9 條第3 項之加重事由及毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項之二減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第1 項之規定先加後遞減之。　

四、爰審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮及硝西泮，係列管之第三級、第四級毒品，為國家嚴格查禁之違禁物，且使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧毒品咖啡包內可能混有不同種類毒品及販賣對象可能面臨之困境，著手為本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，實應給予相當非難；另考量其犯後始終坦承販賣扣案毒品咖啡包之犯行，嗣於本院審判程序中終能坦承販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意之犯後態度，另供出毒品來源之資訊（雖偵查機關未因此查獲但仍可徵被告有悔悟之心），並審酌其欲販賣毒品之數量、價額，及本案係因員警為蒐證目的，始佯與被告聯繫購毒，其等間並無買賣毒品之真實合意，該等毒品亦不至於對外流通，而對社會造成實質危害；兼衡被告自陳大學畢業之智識程度，須扶養父母，目前從事市場工作，月收入50,000元，身體健康狀況正常之家庭生活、工作、經濟及身體健康狀況（見訴字卷第174 頁、第187 頁之在職證明書）暨其素行（見前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑。

五、沒收部分：

  ㈠違禁物沒收：

　⒈按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品（未逾量），因其可罰性較低，故未設處罰之規定。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4 條第3 項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項規定沒收之（最高法院98年度台上字第6117號判決意旨參照）。　

　⒉經查，扣案如附表編號一所示之毒品咖啡包100 包，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分等情，已如前述，核屬違禁物無訛，且該等毒品咖啡包均係被告本案欲販賣之毒品，皆應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至於毒品咖啡包之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。而鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。　

　㈡供犯罪所用之物沒收：

　⒈按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為

    人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明

    文。

　⒉經查，扣案如附表編號二所示之蘋果牌IPhone 12 ProMax行動電話（含000000000000000 號SIM 卡1 張，IMEI碼：000000000000000 號）、如附表編號三所示之蘋果牌IPhone 7行動電話（IMEI碼：000000000000000 號）各1 支，均係被告所有、供其刊登販毒訊息及毒品咖啡包照片、與佯裝買家之員警聯絡販賣毒品咖啡包事宜所用之物，業據被告供承在卷（見訴字卷第170 頁），並有前揭推特及微信對話紀錄截圖及翻拍照片1 份在卷可稽，是認該等物品均是被告所有、供其犯本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。　　

　㈢不予宣告沒收：

　　經查，本案經警於上揭時、地對被告執行搜索，另扣得如附

    表編號四所示之物，有上揭搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可參，固屬無疑。惟扣案如附表編號四所示之物，茲據被告於本院審理中供陳係其所有，然其犯本案犯行時未使用等語（見訴字卷第170 頁），此外，經核全案資料，復無證據證明上開物品與被告本案販賣毒品犯行有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第9 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官許亞文到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　 112　　年　　 5　　月　　11　　日

                  刑事第七庭    審判長法  官  周佑倫

　

                                      法  官  林婉昀

　

                                      法  官  蔡宜靜

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　12　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科

新臺幣一千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9 條第3 項

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品

之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：