臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度審易字第1299號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 張高愿
上列被告因違反兒童及少年
性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第14866號、第18385號），
嗣被告於
準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式
審判程序之旨，並聽取
公訴人、被告、辯護人之意見，本院
裁定進行
簡式審判程序，判決如下：
主 文
丙○○共同犯兒童及少年性剝削
防制條例第三十八條第一項之販賣兒童或少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年。緩刑期間付保護管束，並應遵守下列緩刑條件：㈠於判決確定之日起貳年內，捐款新臺幣拾伍萬元予檢察官指定關於防制兒童或少年性剝削之公益團體；㈡接受法治教育課程參場次。扣案之創見牌隨身硬碟壹台沒收。 事 實
一、丙○○與「自在極意」色情論壇不詳之網站管理者，共同基於販賣兒童或少年為猥褻行為之電子訊號，及販賣成年人猥褻影像之
犯意聯絡，於民國105年至107年間，在高雄市○○區○○○路000號住處，以「KFG」之帳號，多次於「自在極意」色情論壇上販賣兒童或少年為猥褻行為之電子訊號及成年人之猥褻影像以賺取積分，該積分則可用於購買同論壇上之其他色情資料、兌換現金或提升閱覽權限。
嗣經警
另案查獲上開論壇後，循線得知丙○○有上開販賣行為，並發現其中有未成年少女代號AV000-Z000000000（下稱A女，91年生，年籍詳卷）為猥褻行為之電子訊號（其餘猥褻行為之電子訊號或猥褻影像，無法確認人別，但包含12歲以下之兒童為猥褻行為之電子訊號）。另經警於000年0月00日下午12時50分許，持
搜索票至丙○○住處執行搜索，扣得創見牌隨身硬碟1台（容量4TB）、智慧型手機1支等物，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署
（下稱橋頭地檢署）檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
被告丙○○所犯非為死刑、
無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取
當事人及辯護人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本案之
證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，先行說明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠
訊據被告就上開犯罪事實，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均
自白認罪（見警卷第1頁至第19頁；橋頭地檢署112年度偵字第14866號卷〈下稱偵卷〉第17頁至第19頁；本院卷第42頁、第50頁、第52頁至第53頁），核與
證人即被害人A女於警詢時之證述（自陳是於國中時自行拍攝，見警卷第43頁至第45頁）大致相符，並有「KFG」帳號於「自在極意」論壇之註冊資料1份（含論壇升等、文章標題等，見警卷第65頁至第78頁）、本院核發之
搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索
扣押筆錄及
扣押物品目錄表各1份（見警卷第53頁至第57頁）、被告於「自在極意」論壇內張貼販賣猥褻行為之電子訊號、猥褻影像之貼文共66頁、扣案隨身硬碟內檔案照片共22頁（見證物存放袋）在卷
可參。又為猥褻行為之電子訊號除A女外，雖無法確認人別，但依照我國兒童及少年的發育階段，從上開貼文之被害人外觀，應可以判斷該電子訊號中包含兒童及少年，被告對此亦不爭執，一併說明。
㈡因有上開證據，
足證被告上開
任意性自白核與事實相符，可以採為認定事實之依據。故本案事證明確，被告前開
犯行可
堪認定，應
依法論科。
⒈
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案行為後，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項
業於112年2月15日經總統公布修正，於同年月00日生效施行。修正前原規定「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後規定「散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後之規定並未對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之規定論處。 ⒉又被告行為後，刑法第235條第1項雖於108年12月25日修正公布，並於同年月00日生效施行，惟修正後規定僅就罰金刑部分為文字上之修正，至於所得科處之罰金數額並無實際上之差別，未變更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，應逕行適用現行法規定論處。
㈡核被告所為，係犯刑法第235條第1項之販賣猥褻影像罪，及違反修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒童或少年為猥褻行為之電子訊號罪。又「電子訊號」係利用影像感應功能，將實體物所反射的光能轉換成數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，然後於顯示器上輸出以供觀看，而被告所販賣之兒童或少年為猥褻行為之圖片，均非實體，而是儲存在記憶體中，並賴顯示器才能視覺化，應屬電子訊號無疑，檢察官已當庭更正為電子訊號（見本院卷第50頁），本院亦有重新告知罪名（見本院卷第42頁、第50頁），惟既均規定於修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項，故毋庸變更罪名，一併說明。
㈢被告販賣兒童或少年猥褻影像之行為，雖同時觸犯刑法第235條第1項之販賣猥褻影像罪，惟兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項與刑法第235條第1項間有法條競合關係，依特別法優於普通法之原則，應論以修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒童或少年為猥褻行為之電子訊號罪。另兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之規定，屬對被害人為兒童或少年之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，本案即無再適用該條前段規定加重處罰之餘地。 ㈣按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括犯意在密切接近之一定時、地持續實 行複次行為，倘依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延 續性之行為觀念，刑法評價上即應僅成立一罪，而學理上所 稱「集合犯」即職業性、營業性或收集性等具有重複特質之 犯罪，例如經營或從事一定業務、收集、販賣、製造、散布 等行為概念，均屬之。查被告自105年至107年間，將成年人及未成年人為猥褻行為之影像、電子訊號，上傳至「自在極意」色情論壇上並加以販賣，所涉販賣猥褻影像及販賣兒童或少年為猥褻行為之電子訊號等犯行，
具有不斷反覆實行之特性，均屬集合犯行為，應各論以集合犯
之一罪。 ㈤被告與「自在極意」色情論壇不詳之網站管理者間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈥又被告於105年至107年間，販賣成年人之猥褻影像及兒童或少年為猥褻行為之電子訊號，犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，故被告同時觸犯刑法第235條第1項之販賣猥褻影像罪（成年人部分）及修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒童或少年為猥褻行為之電子訊號罪，應依刑法第55條前段規定，從一重論以修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒童或少年為猥褻行為之電子訊號罪。 ㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告恣意將大量成年人及未成年人之猥褻影像、電子訊號上傳至論壇並加以販賣，顯然欠缺保護未成年人身心健全發展之意識，並影響他人免於遭受猥褻資訊干擾之自由，所為實有不該；並衡被告之手段、以及猥褻影像、電子訊號是上網搜尋下載或購買等情；惟仍念及被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第15頁），且自始坦承犯行，雖未達成和解或賠償損害，然此是因為其他被害人之人別無法確認，另經本院致電A女亦無人接聽（見本院卷第17頁）；末衡被告大學畢業之智識程度、業工程師、已婚有2個小孩、現與父母同住等一切情狀（見本院卷第44頁），量處如主文欄所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。 ⒈查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，致罹刑章，惟犯後已坦承犯行，信其經此次偵審程序及科刑之教訓，已能知所警惕，而無再犯之虞。本院審酌上情，暨斟以一般刑罰本質係以防衛社會、矯治教化及預防犯罪等目的而對行為人施以制裁，而緩刑之宣告，則旨在藉由刑之執行猶豫，給予行為人自新之機會，並審酌自由刑本有中斷受刑人原本生活、產生烙印效果而更不利賦歸社會等流弊，認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以勵自新。 ⒉本院另審酌被告於本案所為犯行，係因欠缺法紀觀念及保護未成年人身心健全發展之意識，故有命被告捐助關於防制兒童或少年性剝削之公益團體，及接受法治教育以預防再犯之必要，併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應於判決確定之日起2年內，捐款新臺幣15萬元予檢察官指定關於防制兒童或少年性剝削之公益團體，並於緩刑期間接受法治教育課程3場次，期使被告確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念。 ⒊按沒收、非拘束
人身自由之
保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。而保護管束非屬拘束人身自由之保安處分（最高法院96年度台上字第6416號、96年度台非字第161號判決意旨
參照），自應適用裁判時之法律。查被告犯後，兒童及少年福利與權益保障法於108年4月24日增訂第112條之1之規定，並於同年月00日生效，參考前揭說明，本案關於兒童及少年福利與權益保障法第112條之1增訂部分，自應逕行適用裁判時之法律，合先敘明。
⒋按「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。」兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項定有明文，而被告是成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例，既經本院宣告緩刑，自應依上開條文付保護管束；另本院亦有宣告預防再犯所為之必要命令（法治教育及捐款予檢察官指定之公益團體），依據刑法第93條第1項第2款之規定，緩刑期間內應宣告付保護管束。又兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項與刑法第93條第1項第2款應付保護管束之規定，不論係以特別刑法或普通刑法之立法方式規範應付保護管束之事項，均有其特定且不相隸屬之規範保護目的，規定內容適用範圍本屬有別，參臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第17號之審查意見之研討結果，故本案係引用上開各條文作為付保護管束之依據。 ⒌另按「法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項。」，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項亦有明文。然查，本院無法聯繫上A女，已如前述，且被告於警詢及偵查中均自陳：販賣之猥褻影像及電子訊號係由網路上搜尋下載、購買的等語（見警卷第12頁；偵卷第18頁），卷內資料亦無法特定其他被害人之身分；另參被告現有正常的家庭生活，本院審酌上情，認本案顯無再命被告於緩刑付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1
第2項各款事項之必要，一併敘明。 ⒍如被告於緩刑付保護管束期間，違反本院所定之條件，且情節重大，足認原宣告緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定撤銷其緩刑之宣告。
㈨沒收：
⒈
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律
，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削
防制條例第38條關於兒童或少年為猥褻行為電子訊號之沒收規定，雖於112年2月15日修正公布，並於同年月17日施行，依前開說明無庸為新舊法比較，應逕適用裁判時之沒收相關規定。 ⒉
扣案之創見牌隨身硬碟1台（容量4TB）為被告所有，且其內含有兒童或少年為猥褻行為之電子訊號，及成年人之猥褻影像檔案，業據被告供承在卷，並有擷圖資料在卷可稽（見證物存放袋），應依修正後兒童及少年性剝削防制條例第38條第5項及刑法第235條第3項之規定，宣告沒收之。 ⒊
至於卷附含有上開猥褻影像之紙本資料，乃警員基於偵辦案件所需自行下載列印之證據資料，亦非上開法律規定應予沒收之「附著物及物品」，故不併予宣告沒收。 ⒋另扣案之智慧型手機1支為被告所有，然無證據證明與本案犯行有關，也不是違禁物，故不予宣告沒收，一併說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第五庭 法 官 黃志皓
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
書記官 許雅如
修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條
散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而
持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人
與否，沒收之。
中華民國刑法第235條
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、
拘役或科或併科9萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。