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112年度審金訴字第321號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  謝東益

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第14267號），本院判決如下：

丁○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。扣案之附表編號一、三至七所示之物均沒收。

一、丁○○於民國000年0月間某日起基於參與犯罪組織之犯意，加入吳承志（所涉部分由臺灣高雄地方檢察署以112年度偵字第31374號等案提起公訴）及通訊軟體Telegram暱稱「P」等真實姓名年籍不詳之人（均無證據證明為未滿18歲之人）等三人以上所組成、以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團（下稱本案詐欺集團），擔任取款車手工作，約定每月報酬新臺幣（下同）5萬元，其乃加入本案詐欺集團成員使用之Telegram群組「胖子的廢宅天地」（內有15位成員，丁○○暱稱為「孫堅」，吳承志暱稱為「亞當」），俾利與本案詐欺集團成員聯繫取款事宜。而本案詐欺集團不詳成員前於112年6月初某日起，即陸續以通訊軟體LINE聯繫丙○○，佯稱可代操虛擬貨幣且有獲利，但因帳戶凍結，需再購買虛擬貨幣方可解除云云，丙○○乃受騙匯款及交付多筆款項（非本案被告被訴範圍），嗣丁○○即與本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由本案詐欺集團成員續行要求丙○○繼續付款，惟丙○○已察覺有異報警處理，並配合警方指示，備妥玩具紙鈔假意面交，再與本案詐欺集團成員約定在高雄市○○區○○路000號之統一超商常德門市交付48萬元，本案詐欺集團成員乃指示丁○○於112年7月3日14時許，與吳承志共同前往上開約定地點，由丁○○佯裝為幣商與丙○○簽立虛擬貨幣買賣合約，吳承志則在旁監視，俟埋伏員警見時機成熟旋上前逮捕丁○○，並當場扣得附表所示之物，吳承志則趁隙逃逸，因而查悉上情。

二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件就後述援用之具傳聞性質之證據，被告丁○○及檢察官於審判程序均同意作為證據【見院卷第74頁】，本院審酌該等陳述作成時之外部情狀正常，取得過程並無瑕疵且與本案相關待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形而認適當作為證據，依前開規定具有證據能力。

二、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎（最高法院104年度台上字第203號判決意旨參照）。是依前開說明告訴人丙○○警詢中證述本案參與犯罪組織罪部分並無證據能力，僅得憑以認定被告涉犯加重詐欺取財之犯罪事實。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　訊據被告對上揭事實於本院審理中坦承不諱【見院卷第37頁、第71頁、第75頁】，並經證人即告訴人丙○○證述明確【不包含組織犯罪條例犯行，見警卷第21頁至第29頁】，復有告訴人提出之LINE對話紀錄擷圖及虛擬貨幣買賣合約書、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品清單、臺灣橋頭地方檢察署贓證物款收據、扣案物照片、被告與吳承志及群組「胖子的廢宅天地」內成員之對話紀錄擷圖、路口及統一超商常德門市監視器錄影畫面擷圖、扣案之附表編號1所示手機內之備忘錄、告訴人交付之玩具紙鈔照片等證據資料附卷可佐【見警卷第53頁至第63頁、第67頁、第73頁至第127頁、院卷第30頁至31頁】，足認被告自白與事實相符。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

　㈠核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。被告與吳承志及本案集團其他成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告所犯參與犯罪組織及三人以上共同詐欺取財未遂等2罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。

　㈡刑之減輕事由

　⒈本件被告所犯三人以上共同詐欺取財罪，已著手詐騙，然因員警埋伏當場查獲而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　⒉又參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。經查，被告參與詐欺集團犯罪組織，擔任之角色與所為之犯行，業如前述，難認其參與犯罪組織之情節輕微，自無依上開規定減輕或免除其刑之餘地，附此說明。

　㈢量刑部分

　　爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告不思合法途徑或覓得正當職業獲取所需，竟加入詐欺集團犯罪組織而共犯本案，影響社會治安及正常交易秩序，漠視他人財產法益，助長詐騙犯罪風氣之猖獗，並影響社會治安及風氣，所為實屬不該；另考量被告於偵查中否認犯行，直至審理中始坦承犯行，並參酌本案因告訴人發覺有異，致被告與本案詐欺集團共犯本案詐騙犯行因此未能得逞，告訴人就此未受有實際財產損失；再參其犯罪之動機、目的、手段及在本案參與犯罪之角色分擔，暨其自陳大學畢業之智識程度、目前為冷氣學徒，收入不佳之經濟狀況【見院卷第75頁】等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分

　㈠扣案之附表編號1、3至6所示之物，均為被告所有且供或預備供本案犯行所用等情，業據被告供述明確【見院卷第38頁】，爰均依刑法第38條2項規定宣告沒收。

　㈡另被告雖供稱扣案之附表編號7所示之8,600元係本案詐欺集團成員所給付之車馬費而非報酬等語【見院卷第38頁】，然刑法關於犯罪所得之沒收係採總額原則，不扣除成本，此部分核屬其本案犯罪所得。此外，卷內復無其他證據足證被告有取得前開車馬費以外之報酬，是被告於本案所取得之犯罪所得即附表編號7所示之8,600元，應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收之。

　㈢至扣案之附表編號2所示之手機，依被告所述為其所有，但否認與本案相關【見院卷第38頁】，復查全卷難認上開物品與本案犯行有直接關連，尚難認定為犯罪所用之物，不予宣告沒收。

乙、不另為無罪部分

壹、公訴意旨另認被告上開參與犯罪組織及加重詐欺未遂犯行，同時亦涉共同犯洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪嫌。

貳、按犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，係防範及制止因犯同法第3條所列之特定犯罪而取得或變得之財物或財產上利益及其孳息，藉由包含處置、分層化及整合等各階段之洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，則洗錢行為之著手時點，當應以行為人主觀上基於掩飾、隱匿特定犯罪不法所得之目的，客觀上實行前述各種掩飾、隱匿之洗錢行為為判斷標準。查被告因所屬本案詐欺集團其他成員對告訴人施用詐術後，遭指派前往收取款項，然因告訴人察覺報警，且交付事先準備之玩具紙鈔，被告並未取得本案詐欺集團成員所欲詐取之款項，是無任何與取款、移轉、分層化或整合等產生金流斷點之必要關連行為，難認業已製造法所不容許之風險，應尚未達洗錢犯行之著手，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分為裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

丙、退併辦部分

    臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官112年度偵字第31374號移送併辦意旨書，固認移送本院併案審理之犯罪事實，與本案經起訴部分之犯罪事實相同，係事實上同一案件，因而移送併案審理。然因併辦部分係於本案113年1 月30日言詞辯論終結後之同年1月31日始送至本院，此有高雄地檢署113年1月30日雄檢信惟112偵31374字第1139007970號函及其上本院之收文戳章在卷可考【見院卷第79頁】，則併辦部分即非屬本院之審判範圍，自應退由檢察官另行處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○、廖華君到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　26　　日

              刑事第六庭      審判長法  官  黃右萱

　　　　　　　

                                    法  官  陳狄建

　　　　　　　

　　　　　　　        　　　　　　　法  官  姚怡菁 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

                              書記官 陳宜軒

附表

附錄本件判決論罪科刑法條：

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。