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112年度自字第2號

自  訴  人  伊詩嘉國際企業有限公司

法定代理人  謝嘉容

自訴代理人  李榮唐律師

            陳欣怡律師

            蔡㚡奇律師

被      告  劉慧美 （馬來西亞國籍）

選任辯護人  林亮宇律師

            王雲玉律師

上列被告因違反商標法等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：

劉慧美無罪。

一、自訴及追加自訴意旨略以：

　　被告劉慧美為曼妙思企業有限公司（下稱被告公司）之負責人，明知「BIOSKIN」商標圖樣（商標註冊號00000000）經自訴人伊詩嘉國際企業有限公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊取得商標權，並指定使用於化妝品、面膜及保養品等商品及服務，且現仍在專用期限內，未經商標權人授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，亦不得販賣或意圖販賣而陳列。竟基於違反商標法第95條及刑法第253條之犯意，未經自訴人之授權或同意，為下列犯行：

　㈠自民國111年12月6日前某日，於變臉貓官方購物網站、Yahoo奇摩超級商城、M0M0購物網、ETMall東森購物網、蝦皮購物及博客來等如附表一所示之各大網路銷售網站，陳列販賣包裝上使用與「BIOSKIN」近似之「BIO✙SKIN」商標（下稱本案圖樣）之面膜商品，致消費者有混淆誤認之虞。

　㈡於自訴人於111年12月21日委請律師發函告知被告公司及被告系爭商品恐有違反商標法之虞，請求下架並不得再行銷售後，然被告仍基於行銷之目的，於附表二所示持續於前開購物平台公開陳列上述商品，並於112年10月26日販售上開侵權之面膜商品寄至高雄市仁武區。因認被告上開行為涉犯商標法第95條第3款於類似之商品上，使用類似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞、同法第97條前段之明知為仿冒商品，意圖販賣而陳列以及刑法第253條之偽造仿造商標商號罪等罪嫌。

三、自訴意旨認被告涉犯未得商標權人同意於類似之商品使用近似之商標、意圖販賣以網路或電子媒體持有陳列仿冒商標商品、偽造仿造商標罪嫌，無非係以附表所示之證據為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何自訴人所指上開犯行，辯稱：本案「BIO✙SKIN」的圖樣我們是用在品名，是為了描述生物纖維面膜，不是商標，這兩個詞彙中間加上「✙」的符號代表醫美加成及療效的效果，因為「✙」有點像十字架的感覺，而且我們的「B」及「S」字體比較大也是刻意設計的，要把這兩個詞彙給區隔開來，中間的「✙」還以不同顏色突出設計，我覺得BIO和SKIN都是美容界很常用的詞彙，我們公司除了本案商品的面膜外，還有生產其他款的面膜，但是其他款的面膜上都沒有標示「BIO✙SKIN」的圖樣，產品包裝盒及裡面每片面膜的鋁包裝都是我們公司的員工自己設計的，至於收到自訴人律師函後我們仍然販售本案商品的原因是因為我有諮詢律師，律師說有查到一個「BIO SKIN CARE」商標，是不具專用性的，應該可以繼續販售，我也有詢問經濟部智慧財產局，該局人員說自訴人主要是將BIOSKIN這個字眼結合再一起，變成一個新的詞彙，才可以拿到商標的註冊，所以我沒有侵害自訴人商標權的故意等語（自卷第320-328頁）。經查：

　㈠兩造不爭執事項：　

　　本案商標經自訴人向智慧財產局申請註冊取得商標權，並指定使用於化妝品、面膜及保養品等商品及服務，且現仍在專用期限內，而被告公司有於附表一、二所載時間在網路銷售平台，以附表一、二所載網頁及品牌、商品名稱陳列、販賣「BIO✙SKIN」商標之面膜等情，業經被告供承明確或當庭表示不爭執(自卷第67、210頁)，核與證人即自訴人於本院準備程序及審判程序所證相符(自卷第66-67、207、331-332、335頁），且有附表「證據」欄所載之證據在卷可佐，並有被告當庭提出之本案商品紙盒3紙存卷可稽（詳自卷證物袋內），是上情固堪認定。　

　㈡本件爭點厥為印有本案圖樣之商品「客觀上是否已達致相關消費者混淆誤認之虞」及「被告主觀上有無侵害自訴人商標權之故意」，討論如下：

　1.客觀上是否已達致相關消費者混淆誤認之虞：

　⑴按除商標法第36條另有規定外，於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，應經商標權人之同意，同法第35條第2項第3款定有明文。又未得商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，同法第95條第3款亦設有刑罰規定。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指行為人之商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指行為人之商標與註冊商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品、服務為同一來源之系列商品、服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷行為人之商標與註冊商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品、服務是否類似暨其類似之程度；4.註冊商標權人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.行為人是否善意；8.其他混淆誤認之因素，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

　⑵本件被告所使用在面膜產品上之本案圖樣，與告訴人使用之面膜產品上之商標圖樣相互比較後，雖同有「BIO」及「SKIN」，然自訴人註冊之商標乃將「BIO」及「SKIN」合併為單一之「BIOSKIN」，而本案圖樣則為「BIO」及「SKIN」中間加上「✙」加以區隔，前者為一新詞彙，後者則為兩個不同字義之詞彙（按「BIO」為生物科技，「SKIN」則代表肌膚、皮膚之意），並以「✙」區隔，於形式字面及文義上而言均不相同。再從字體及字形觀察，自訴人商標乃統一以較為工整、細長之字體呈現；而本案圖樣之字體則較大且奔放，尤以「BIO」及「SKIN」兩字彙之首個字母「B」及「S」刻意以增大字體形式凸顯而具設計性，且於兩字彙間增加「✙」符號顯示區別感，並在「✙」符號外加上邊框用以表彰加成或醫療、療效之意。最後，從兩樣面膜產品的整體感受觀察，自訴人面膜產品除有「BIOSKIN」商標字樣外，下方並緊接以相類字體寫上「賦活奇肌」，而本案面膜產品除了前述「BIO」、「SKIN」及「✙」符號外，其上更有被告公司所註冊之變臉貓圖樣（審自卷第433頁），其下也有韓文之文字敘述（字意為適合敏感肌膚），有被告販售之面膜商品所顯示韓文之GOOGLE翻譯結果可佐（自卷第303頁），故二者商標及產品標示給人整體寓目之印象，自訴人商標及產品第一印象為文字整齊並排且字型均同，給人冷靜、低調及專業之想像，本案面膜產品其上標示則重在奔放且較大之文字，給人較活潑、外放之聯想，相同之「BIO」及「SKIN」」二字彙更完全以不同字形字體呈現，並以外框「✙」符號區隔，此有告訴人所提案發時商品外包裝樣品附卷可參（自卷證物袋內）。

　⑶是本案產品圖樣與自訴人商標及產品外觀，於異時異地隔離整體或主要部分觀察，均有明顯差異，兩者應不構成近似之商標。參以自訴人之面膜商品外包裝（即自證16，自卷第163頁）與被告之本案產品外包裝（自卷證物袋內），前者統一採用單一色調包裝，將商標字體放大呈現佔正面「上方」近一半版面，視覺重點在「BIOSKIN」文字本身，而後者在盒子設計上，色彩及變化均較多元且鮮豔，並在將變臉貓商標及圖、「BIO」、「SKIN」及「✙」符號與韓文介紹合併安排在正面「下方」，並於外包裝盒之正面、上方、側邊及反面均明顯標示被告之商標「UNICAT」，並有變臉貓及圖，視覺重點較會放在變臉貓及圖上，堪認被告與自訴人所販賣之商品均經各自行銷推廣，二者商標之使用（即「BIOSKIN」與「UNICAT」變臉貓及圖」）均與自身公司品牌及所屬商標緊密連結，應不會使一般消費者混淆誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源。

  2.被告主觀上有無侵害自訴人商標權之故意

　⑴商標法第95條第3款犯罪之成立，除須於同一或類似之商品，使用近似之商標圖樣，而有致相關消費者發生混淆誤認之虞之客觀行為外，尚須具有侵害註冊商標之主觀犯意始足當之，若行為人主觀上無侵害註冊商標權之故意，即難論以本條款之罪。

　⑵被告所販售之面膜產品，在字型、字體大小、邊框、背景圖樣均有精心設計，已如前述，若有意攀附侵害他人商標，自無須耗費時間及金錢刻意設計，虛增經營之成本，僅須直接任意利用自訴人之商標即可。且若有攀附商譽之意圖，應會在被告公司販賣之其他產品上也會標示「BIO✙SKIN」，但自訴人於本院審判程序時自承：迄今僅看到自訴狀所載三個面膜包裝（即自卷證物袋所附）及另一套被告銀色禮盒的面膜包裝（審自卷第103頁）有標示「BIO✙SKIN」，沒有發現被告公司其他產品有使用「BIO✙SKIN」標示等語（自卷第329頁），被告亦於審判程序稱：被告公司所製作之其他面膜都沒有標示「BIO✙SKIN」，被告公司所生產的乳液、乳霜、化妝水、彩妝、睫毛膏、眼線筆等也都沒有「BIO✙SKIN」的標示等語（自卷第327-328頁），卷內亦無證據證明被告有在其他商品也有標示「BIO✙SKIN」。再者，被告面膜產品外觀，在正面、反面、上方及側面共4處均有加註自己之商標（即「UNICAT」或變臉貓及圖），背面下方之商標更有清楚揭露被告公司名稱、地址、電話及網址等重要資訊，綜上跡證可徵，被告主觀上應無刻意攀附自訴人商標之商譽，甚而以此行銷侵害商標權商品之故意可言。

　3.至自訴意旨另認被告尚涉有商標法第97條前段之意圖販賣而陳列侵害商標權之商品及刑法第253條之偽造仿造商標商號罪嫌。惟按商標法第95條第3款規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」。觀其規定，乃指行為人以行銷為目的，於類似之商品，使用近似於其註冊商標，是本條所稱之「使用」，應包括生產製造後加以販賣、陳列之情形。另衡以商標法第97條規定，依其文義及立法目的，係以明知為「他人」所為之仿冒商標商品，解釋上宜限縮為觸犯同法第95條以外之人，二者間尚無高低度之吸收關係或想像競合犯之適用。查被告所售之本案面膜，均為其自行生產、設計後作為上揭時、地陳列銷售之用，並非單純未經自訴人同意及授權，意圖販賣而陳列「他人」所為仿冒商標權人商標之商品，已據本院認定如前，揆諸前揭說明，與商標法第97條之構成要件自屬有間。再者，被告並無侵害自訴人商標權之故意，業如前述，自無自訴人所指刑法第253條有欺騙他人而偽造或仿造已登記之商標之意圖，亦難遽以該罪相繩。

四、綜上，被告雖有販賣本案圖樣面膜產品之行為，然客觀上是否已達致相關消費者混淆誤認之虞，主觀上有無侵害告訴人商標權之故意等，均有疑問，自訴人指訴被告所涉罪嫌，依卷內事證，尚無法使本院形成無合理懷疑之心證。此外，復查無其他積極證據足令本院確信被告有自訴人所指犯行，而不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第301條第1項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　張瑋珍

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　彭志崴

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林昱志

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳文彤　

附表

附表一　　

附表二