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112年度訴字第271號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  林俊賢

選任辯護人  陳信維法扶律師       

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第11465號），本院判決如下：

一、陳俊賢於民國000年0月下旬某日時許，透過手機遊戲「傳說對決」結識代號AV00-Z000000000號之少女（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），嗣透過通訊軟體Instagram以暱稱「Xian_0227_」之帳號與甲女聊天。詎陳俊賢明知甲女為未滿18歲之少年，竟基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，分別於附表所示之時間，在不詳地點持未扣案之行動電話透過網際網路，以Instagram要求甲女拍攝裸露身體隱私部位之電子訊號予其觀看，甲女因而先後在其位於○○市○○區之住所(住址詳卷)，以手機自行拍攝而製造客觀上足以刺激、滿足性慾之如附表所示數位照片、影片等電子訊號後，透過Instagram傳送予陳俊賢，而以此方式引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號得逞。嗣經社工劉怡芳於晤談過程中得知、通報，而查悉上情。

一、程序部分

    ㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項分別定有明文。行政及司法機關所製作必須公開之文書，除法律另有規定者外，不得揭露被害人之姓名或其他足以識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段定有明文。另性侵害犯罪防治法第15條及第16條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦有明定。查本案被告陳俊賢所犯兒童及少年性剝削防制條例之犯罪屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免被害人甲女之身分遭揭露，乃對甲女足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿。

    ㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人於審理中均同意有證據能力（見本院訴字卷第119至120頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，亦無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見他卷第43至47、119至121頁、本院訴字卷第57至58、121頁），核與證人甲女於警詢、偵查中指訴之情節大致相符（見他卷第9至15、49至61、105至108頁），並有被告手機與甲女對話紀錄擷圖、被告手機內甲女撫摸下體影片擷圖、高雄市政府警察局旗山分局112年1月11日高市警旗分偵字第11172243600號函暨檢附之職務報告、性侵害案件代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表、兒少性剝削事件報告單、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述同意書、照片影片時間對照表、本院製作之電子訊號截圖在卷可參（見他卷第63至73、85至91、109至111、143至157頁、本院訴字卷證物袋），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，可資採憑。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑　　　

　　㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項業於112年2月15日修正公布，並於同月17日生效施行。修正前原規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣(下同)3百萬元以下罰金。」，修正後則規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。」參諸立法說明，修正前規定未將「自行拍攝」明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將「製造」行為之文義擴及「使兒童或少年自行拍攝之行為」，不致產生法律適用上漏洞。惟考量「自行拍攝」之相對概念是「被（他人）拍攝」，二者均得以擴大「製造」行為文義解釋範圍予以涵蓋，修正前規定既將「使兒童或少年被拍攝之行為獨立於「製造」之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年「自行拍攝」之行為從「製造」概念獨立之必要，故而，修正後規定明文增列使兒童或少年「自行拍攝」之行為樣態，並將法定刑之有期徒刑部分，由「3年以上7年以下」提高為「3年以上10年以下」，是經比較新舊法，以修正前規定較有利於被告，本案自應適用被告行為時即修正前規定論處。

　　㈡修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；再者，與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以「他製」為必要，其文義涵攝被害人自行拍攝（即自拍）及自行製造之行為，更與是否大量製造無關；而所謂「猥褻行為」，係指性交以外，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之一切行為（最高法院110年度台上字第3775號判決意旨參照）。又電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。是以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，則屬電子訊號。被告要求甲女傳送裸照、自慰影片，甲女即自行拍攝該等照片、影片，依此互動過程，堪信甲女係受被告引誘始自拍該等照片、影片予被告觀覽。又該等照片、影片之電子訊號乃裸露胸部、生殖器之畫面，依社會一般通念足以誘起、刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥感或厭惡感而侵害性的道德感情，自屬猥褻行為之電子訊號。

　　㈢查甲女係00年00月間出生，此有甲女之代號與姓名對照表在卷可佐（見他卷第143頁），是甲女於被告本案行為時係未滿18歲之人。又被告於案發時明知甲女當下係未滿18歲之人乙節，亦經被告於準備程序供述屬實(見本院訴字卷第58頁)。是甲女於案發時既為未滿18歲之少女，則揆諸前揭說明，核被告附表編號1至5之行為，均係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。又被告分別於附表編號3、5所示時間個別多次傳送訊息引誘被害人自拍數個猥褻照片、影片，各係於密接時地實施且侵害同一法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，客觀上足認係單一行為之多次舉動，主觀上亦係基於單一犯意所為，各應包括於一行為評價為接續犯而分別論以一罪。　

　　㈣又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」然本案被告所為如附表各編號所示犯行，係以對兒童或少年所設之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　　㈤依刑法第59條規定減輕其刑

　　　⒈修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪之法定刑為「3年以上7年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金」，然犯上開各罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會程度並非全然一致，但科處此類犯罪所設法定本刑卻相同，不可謂不重，故此情形宜考量行為人客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。

　　　⒉被告未妥善克制己身性慾衝動而對被害人甲女為5次引誘使少年製造猥褻行為電子訊號犯行，固屬不該，惟其電子訊號類型為猥褻而非性交、雙方為一般網友關係、被告行為時年紀尚輕、甲女自始未強烈表達欲訴追之意思，且被告犯後坦承犯行，並已於審理中與被害人甲女及其雙親以25萬元成立調解，並已給付完畢，經甲女及其雙親表達願予以被告從輕量刑及緩刑之機會，有本院調解筆錄、刑事陳述狀在卷可稽（見本院卷第91至94頁），堪認已知所悔悟。本院綜核上情，認倘論以法定最低度刑，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而堪可憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

　　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未思克制性慾衝動，率爾對於身心發育仍未臻成熟之甲女多次為引誘使之製造猥褻行為電子訊號行為，影響其身心健康與人格發展，實有不該，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節、各次犯行引誘使甲女拍攝之照片或影片數量、內容、情狀，及坦承犯行、已與被害人甲女及其雙親成立調解並履行完畢之態度，業如前述，暨自述高職畢業之智識程度、職餐飲業、月薪約3萬2,000元、家庭經濟狀況勉持、身體狀況正常與被害人甲女雙親之意見等一切情狀（見本院訴字卷第123至124頁，甲女雙親意見則見本院卷第91至94頁之刑事陳述狀、調解筆錄），分別量處如附表主文欄所示之刑。

　　㈦定執行刑除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。本院審酌被告就本案各次犯行之犯罪時間係於111年2至5月間，且所犯罪質相同，被告所為犯行之行為與時間關連性較為密接，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，另考量被告各該行為手段、犯罪情節等一切情狀，就被告行為之不法性為整體評價，而定其應執行刑如主文所示。

　　㈧緩刑

　　　⒈被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本院審酌其因一時失慮致罹刑典，犯後坦承犯行，並已與被害人甲女及其雙親成立調解，並履行完畢，業如前述，足認被告態度良好，確有悔意，信其經此偵審程序與科刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。惟為使被告深切記取教訓，強化法治認知，導正偏差行為，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受法治教育3場次，併依刑法第93條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，諭知於緩刑期間付保護管束。

　　　⒉法院於判斷是否屬於「顯無必要」依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定命被告於付保護管束期間遵守該項各款事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（立法理由第4點參照）。酌以被告於審理中陳稱：除開庭外均未與甲女連繫，目前也沒有甲女的聯絡方式等語（見本院訴字卷第125頁），足見本案發生後，被告與被害人甲女間日常生活已斷絕聯繫，難認被告有對被害人甲女再犯之可能，而被告先前亦無類似犯罪行為。本院審酌上開因素為綜合判斷，認顯無必要命被告於付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項，附此敘明。

四、沒收

　　㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項於112年2月15日修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，第7項規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」，本案即應適用裁判時即修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項之沒收規定。　

　　㈡甲女遭被告引誘製造如附表所示猥褻照片9張、影片1段之電子訊號，既曾經被告接收訊息，自難排除其有自動儲存於雲端儲存空間之可能，審諸兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項，基於保護被害人立場而採絕對義務沒收制度之意旨，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收。又上開猥褻行為之電子訊號雖未扣案，然係屬違禁物，並無追徵價額之問題，自無宣告追徵價額之必要。　　　　

　　㈢被告用以聯絡甲女及接收上開猥褻電子訊號之行動電話，被告於本院審理時陳稱其已經將手機內相關電子訊號刪除等語（見本院訴字卷第122頁），且卷內並無任何證據證明被告之行動電話內尚有留存與本案相關之猥褻電子訊號，且被告之行動電話未扣案，亦非屬於絕對義務沒收之違禁物，原可合法取得，且僅屬一般日常使用之電子用品，縱予沒收，所收特別預防及社會防衛效果甚為薄弱，其沒收或追徵均不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵。至甲女拍攝附表所示照片、影片所用之行動電話，雖屬製造少年猥褻影像之工具，然屬於被害人甲女所有，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官施佳宏提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　 6　　日

                  刑事第二庭    審判長法　官  陳薏伩

　　　　　　　　　                    法  官  方佳蓮

　　　　　　　　　                    法  官  王奕華

附錄本案論罪科刑法條：

修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝

、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。

附表：