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112年度訴字第329號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  周治孝

選任辯護人  陳慧錚律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第15493號、第18350號），本院判決如下：

周治孝犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑及沒收。

一、周治孝明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：

(一)周治孝意圖營利，基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表二編號1至3所示之時間、地點，以附表二編號1至3所示之方式，販賣甲基安非他命予林文彬。

(二)周治孝意圖營利，基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別於附表二編號4、5所示之時間、地點，以附表二編號4、5所示之方式，販賣海洛因予蔣啓煇、盧信宗。

(三)嗣經警對周治孝實施行動蒐證，並於民國112年7月19日14時許，持搜索票至其位於高雄市○○區○○巷0號之住處執行搜索，當場扣得如附表三所示之物，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用之審判外陳述資料，經檢察官、辯護人於本院審判程序中表明同意有證據能力，並經被告周治孝於本院審判程序中表明：同意給法院參考等語（見本院卷第221頁），本院復審酌各該傳聞證據作成時之情況，未有違法或不當之情形，且取證過程並無瑕疵，並與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)被告周治孝於偵查及本院審理中對上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即本案購毒者林文彬、蔣啓煇、盧信宗於警詢及偵查中之證述情節大致相符，並有本院核發之搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片5張（見警一卷第21-31頁、偵一卷第223頁、本院卷第115-116頁）、高雄市立凱旋醫院112年8月8日高市凱醫驗字第79558號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警二卷第27頁）、被告住處巷口於112年7月4日、同月5日、同月19日攝得證人林文彬購毒過程之監視器畫面擷圖22張（見偵一卷第156-159、163-166頁）、證人林文彬經警查獲過程之密錄器影像截圖畫面5張(見警二卷第79-81頁)、被告與證人林文彬之LINE對話紀錄擷圖1份（見警二卷第29頁）、高雄市立凱旋醫院112年8月8日高市凱醫驗字第79565號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第225頁）、被告住處巷口於112年7月5日攝得證人蔣啟煌購毒過程之監視器畫面翻拍照片5張（見警二卷第129-131頁）、被告住處巷口於112年7月18日攝得證人盧信宗購毒過程之監視器畫面翻拍照片6張（見警二卷第101-103頁）、證人盧信宗於112年7月18日為警攔查之照片及證人盧信宗身上扣得之毒品照片5張（見警二卷第105-107頁）、證人盧信宗之手機通話紀錄擷圖1張（見警二卷第99頁）、被告與證人盧信宗之LINE對話紀錄擷圖1張（見警二卷第31頁）、高雄市立凱旋醫院112年8月16日高市凱醫驗字第79626號濫用藥物成品檢驗鑑定書(見本院卷第119頁)等件在卷足參，堪認被告上開任意性自白核與事實相符。

(二)買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第一級、第二級毒品之法定刑分別為無期徒刑以上、10年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人絕無可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，而販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，仍均具透過販賣而營利之意圖。查被告於本院審理中供稱：我是將自己購買的毒品轉賣給證人林文彬等人，再從中拿一部分之毒品自己施用等語（見本院卷第229頁），則被告本案所為販賣海洛因、甲基安非他命等犯行，均係為牟取毒品量差利益而有營利意圖甚明。本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項列管之第二級毒品、海洛因則為上開規定列管之第一級毒品，是核被告於附表二編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其於附表二編號4、5所為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其因販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為上開販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告於附表二編號1至5所犯之5罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

(三)按毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑規定，係指犯罪行為人供出本案製造、運輸、販賣、轉讓等毒品犯罪來源之對向性正犯（如毒品之來源或上游），或本案與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者的相關資料，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之(最高法院112年度台上字第2846號判決意旨參照)。是若被告雖已供出來源，然迄審理辯論終結前尚未查獲者，仍難邀此減刑之寬典。查被告雖於警詢時供稱其本案販賣之海洛因、甲基安非他命係向暱稱「阿科」之人所購得，並提供其與「阿科」間之facetime對話紀錄及「阿科」使用之apple id供警方偵辦，然經警方向APPLE公司調閱資料，迄今仍未獲該公司回函而尚未查獲「阿科」之真實身分等節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊112年12月19日高市警刑大偵20字第11273231400號函暨所附檢視調閱申請（見本院卷第181-186頁）在卷可參，是本案尚未因被告之供述而查獲其毒品來源，自無由依上開規定減輕或免除其刑。 

(四)被告於附表二編號4、5所犯之販賣第一級毒品部分犯行，依刑法第59條減輕其刑。

　1.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，自刑法第59條之法律效果觀察，其效力係使處斷刑之區間得以不受法定刑度「下限」之拘束，而得以量處較諸法定刑度更輕之刑，則其所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，於概念上即至少應包含兩種不同意涵，其一係就行為人之個案情節，依第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，予以全盤考量，如認其犯行係因特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而宣告法定低度刑猶嫌過重者（最高法院106年度台上字第327號判決意旨參照）。其二則是在特定犯罪中，立法者於酌定法定刑時因考量特定行為之社會危害性，而對之酌定較高度之法定刑度框架，然或因時代及社會結構轉變，或因社會事實之多樣性為立法時未及審酌，而致犯行情節顯然與立法時預設之高度侵害行為態樣相悖，如依立法者所預定之法定刑框架對本案犯行予以量處，顯與犯行情節之罪責及侵害性不相當時，法院亦得依刑法第59條規定，酌予調整法定刑度之合理框架，以期使罪責相符，而不致過度侵害行為人之人身自由(憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照)。

　2.查毒品危害防制條例自87年5月20日修正公布，該條例第4條第1項將販賣第一級毒品之法定本刑設定為無期徒刑或死刑，係考量第一級毒品成癮性、濫用性及對社會危害性最為嚴重，且販賣毒品之行為，屬於毒品供給之禍源，其危害程度明顯甚大，而認有從重科處刑罰之必要，故其目的非僅為防免毒品買受者之個人受到危害，更係著重整體國民身心健康、社會秩序及國家安全之維護，然同為販賣第一級毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售給吸毒之消費者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。上開規定僅基於防制毒品危害之立法目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，其法定刑度之框架設定，於特定情節輕微之案件類型中，已有過度評價行為人之惡性，而致罪刑失衡之疑慮，此業據憲法法庭112年憲判字第13號判決闡述明確，故對於情節較為輕微之案件，自宜適用刑法第59條酌減此類犯行之法定刑下限，以達於實質之罪刑均衡。

　3.查本案被告所為販賣第一級毒品犯行，其販賣之對象均為施用毒品成癮者，且販賣所得價金更僅數百至千元之譜，販賣次數亦非甚多，顯見被告所為之販賣行為，應僅為施用毒品者間互通有無之小額交易，而未有將毒害流布、擴散至毒品社群外之情形，此與組織性之毒梟、毒品走私集團等所為之販賣行為態樣明顯有別，應屬情節較為輕微之販賣行為，而被告所為2次販賣第一級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，法定本刑仍高達有期徒刑15年以上、20年以下，仍屬刑法所定有期徒刑之最高度刑，此一刑度顯然與被告之行為惡性及社會危害性顯不相當，如以上開立法預設之法定刑框架對其論處，顯屬過苛，揆諸前揭說明，自應適用刑法第59條規定，均予酌減其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。

　4.至被告於附表二編號1至3所為之販賣第二級毒品犯行，雖亦屬小額販售，且販賣對象亦同為施用毒品成癮者，然被告前於本案行為前，甫另因販賣第二級毒品案件，經法院判處罪刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第37頁)，顯見被告所為販賣毒品行為非偶一為之，且於前案經查獲後，仍為牟取施用毒品利益而再為販賣毒品犯行，難認其犯行情狀有何足以引起社會一般同情之處，而被告所為販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，法定本刑已降至有期徒刑5年以上，是該等處斷刑框架已足評價被告本案販賣第二級毒品犯行之不法性，而無再予酌減之必要，是就其所犯如附表二編號1至3所示之販賣第二級毒品犯行，均無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

(五)量刑部分

　1.按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌第57條所列10款及一切情狀，以為量定刑罰之標準，刑法第57條定有明文。又揆諸該條所示之10款事由，其中第4、5、6、10款所列犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態度，屬一般情狀的行為人屬性事由（或稱一般情狀事由）；其他各款則屬與犯罪行為情節有關之行為屬性事由（或稱犯情事由）(最高法院110年度台上字第2633號刑事判決意旨參照)，此核與學理通說上所稱之「相對應報刑」概念相符。是法院於刑罰之酌定時，應先以犯情事由衡量行為人犯行之非難程度，以此量定其行為責任之範圍，再就行為人屬性相關事由，考量其生活歷程或犯後態度、社會復歸等刑事政策，於行為責任之限度內，酌予調整其刑度，以期使罪責相符，並使刑罰得以適度反映於行為人之生活歷程及將來之社會復歸，方屬妥適。

　2.首就犯行相關情狀而言，被告於本案5次犯行，雖為主要販賣者，然考量被告為單獨販售毒品，而與組織性、集團性之販賣毒品態樣仍屬有別，且其所販賣之對象，均為施用毒品成習者、歷次販賣之毒品數量及販售所得亦均非甚鉅，且如附表二編號4部分更尚未向購毒者收取款項即遭查獲，足認被告犯行手段尚非重大，且僅為毒品施用者間互通有無之販賣態樣，而無明顯致生毒品於社會流布之可能危害，所生損害仍屬輕微，應以法定本刑之低度刑評價即足。另被告如附表二編號1至3、4至5所示之歷次販賣毒品犯行，其販賣毒品所獲金額雖屬有別，惟差異僅數百元至1,500元之譜，而對其行為不法之評價無明顯影響，尚無須以此對上開犯行分別宣告不同刑度之評價，附此說明。

　3.次就行為人相關事由而言，被告於本案行為前，已有多起販賣、轉讓毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告陷於毒癮，屢次使毒品於社會流通，擴大毒品危害，素行非佳，然衡酌被告於犯後均坦承犯行，並主動提供其毒品來源情資供檢警偵辦，尚見悔意，犯後態度尚可，兼衡酌被告於本院審理中陳述之智識程度及家庭生活狀況(涉及被告個人隱私部分，均不詳載於判決書面，詳見本院卷第230頁)，綜合考量以上犯行情節及行為人屬性之事由，爰對被告本案3次販賣第二級毒品、2次販賣第一級毒品之犯行，分別量定如附表一主文欄所示之刑。　　

　4.按數罪併罰之案件，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，如待被告所犯數罪全部確定後，於執行時始由檢察官聲請法院裁定執行刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨參照），查被告於本案前，另有因販賣毒品等案件，經法院判處罪刑確定而尚待執行等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參(見本卷第209頁)，是被告除本案外，尚因其他案件經法院判處罪刑確定，而經本院核閱其前案紀錄表，足認他案與本案所犯各罪均符合「裁判確定前犯數罪」之要件，而得另定應執行之刑，依前開說明，如待本案數罪與另案全部確定後，再由檢察官依法聲請更定應執行刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，故本院就本案數罪乃不予酌定其應執行刑，附此說明。

三、沒收部分

(一)扣案如附表三編號1所示之甲基安非他命1包，經檢驗確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院112年8月8日高市凱醫驗字第79558號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警二卷第27頁）在卷可參，復經被告於本院審理中供稱：該毒品與本案我所販賣給林文彬的毒品係同時向「阿科」購入而持有等語明確，足認上開毒品應係本案被告所有，為其販賣所餘之物，除因檢驗用罄之部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬之，而包裝上揭毒品之包裝袋因難以與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收銷燬。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應分別處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，只能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬即足(最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照)。爰於被告本案被訴最後一次販賣甲基安非他命之犯行，即附表一編號3所示犯行之主文項下，宣告沒收銷燬之。

(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告於附表二編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命及附表二編號5所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，分別取得如附表二編號1至3、5所示之價金，均屬被告因販毒所得之財物，而為其犯罪所得，雖均未扣案，仍均應於其所犯罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

(四)查被告於本院審理中供稱：我取得本案毒品後，並沒有再行分裝、秤重，扣案如附表三編號5、8的夾鏈袋、磅秤都與本案無關，附表三編號7的OPPO手機是我平常在使用的手機，跟本案無關等語明確(見本院卷第154頁)，另附表三編號2至4、9所示之玻璃球吸食器、安非他命吸食器、注射針筒、止血帶等物，客觀上均非販賣毒品所用之物，卷內亦無事證可認上開物品與本案販賣毒品犯行有何關聯，是扣案如附表三編號2至5、7至9所示之物，均與被告本案販賣第一級、第二級毒品犯行無直接關聯，爰均不予宣告沒收，附此說明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官廖華君到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2　　月　　  6　　日

             刑事第一庭    審判長法  官  陳君杰

                                 法  官  陳姿樺

                                 法　官  許博鈞

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　6 　　日

                                 書記官  許琇淳

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併

科新臺幣1,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期

徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：本案犯罪事實及主文一覽表

附表二：本案販賣毒品犯行一覽表

附表三：扣案物品一覽表

本案卷證標目一覽表