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112年度訴緝字第4號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  黃品壹

選任辯護人  李俊賢律師

            王心甫律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第12250號）及移送併辦(111年度偵字第4493號），本院判決如下：   

黃品壹共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1至6所示之物，均沒收。　　　　

一、黃品壹明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）皆係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得逾量持有及販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「興哥」之成年人，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由「興哥」使用WeChat（微信）以暱稱「丹丹漢堡（24H火速抵達）」散布販賣毒品之訊息，向不特定人兜售上開第三級毒品，再推由黃品壹將上開毒品送予買家交易之方式，販賣第三級毒品以牟利。適警於民國110年8月28日13時45分許執行網路巡查，發現上開販毒訊息，乃喬裝購毒者聯繫詢問，進而相約於110年9月9日15時許，在高雄市○○區○○路00號「花鄉汽車旅館蓮潭店」前，以新臺幣（下同）3,500元為代價交易「黃眼睛」圖樣包裝毒品咖啡包12包、以5,100元為代價交易毒品愷他命1包，嗣於當日15時20分許，黃品壹前往上址欲行交易之際，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表編號1至6所示之物，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。   

一、證據能力：

  ㈠按「誘捕偵查」依行為人原有無犯罪之意思，可分為「創造犯意型」（陷害教唆）及「提供機會型」（釣魚偵查）。前者，行為人原無犯罪之意，純因偵查機關設計誘陷，使其萌生犯意，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公益之維護並無意義，因此取得之證據資料，應不具證據能力；後者，行為人原有犯罪之意，偵查機關僅係提供機會，使其暴露犯罪事證，並待其著手於犯罪行為時，予以逮捕、偵辦，因屬偵查犯罪技巧之範疇，未違反憲法對於基本人權之保障。次按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂，倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。查被告黃品壹與共犯即綽號「興哥」之人為求販毒牟利，基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「興哥」在微信散布販賣前述毒品之訊息，為警因執行網路巡邏勤務，始發現上開訊息，為蒐證目的而佯裝購毒者聯繫購買前揭毒品咖啡包及愷他命，並由被告前往交易等情，為被告自承在卷（警一卷第5至10頁；偵一卷第11至13頁；訴卷第75頁、78頁；訴緝卷第111頁、第145頁、第152頁），並有警員職務報告、微信暱稱「丹丹漢堡（24H火速抵達）」刊登之販毒訊息及與警方喬裝之購毒者間微信對話截圖（警一卷第3頁；警二卷第14之2至14之4頁）可證，可知被告及與綽號「興哥」之人原本即有販毒之意思，並非員警之唆使始萌生，本案員警所為充其量僅是提供其等機會，使其等暴露犯罪事證，故依前揭說明，乃屬「提供機會型之誘捕偵查」，並無違背法定程序之情事，所取得之證據資料，自有證據能力。

  ㈡本判決以下所引用之傳聞證據，業經提示並告以要旨，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序中均同意有證據能力（訴卷第75至78頁；訴緝卷第112至114頁、145頁)，或至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（訴緝卷第146至151頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，復查無證據證明有違法取證之情事，均為證明本件犯罪事實所必要，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由：

  ㈠前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審判程序中坦承不諱（警一卷第5至10頁；偵一卷第11至13頁；訴卷第75頁；訴緝卷第111頁、145頁、154頁），且有警員職務報告（警一卷第3頁）、微信暱稱「丹丹漢堡（24H火速抵達）」刊登之販毒交易訊息及與警方喬裝購毒者間之微信對話紀錄截圖（警二卷第14之2至14之4頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片暨蒐證照片（警一卷第15至19頁；警二卷第14之4至14之5頁、31至32頁）可佐。此外，另有附表編號1至6所示之物扣案可佐，又附表編號1至3所示之物，經送鑑定抽驗結果，均檢出第三級毒品成分（所含毒品種類，分別如附表一編號1至3鑑定結果所示），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（偵一卷第67頁、71至73頁)，且被告對於各該編號所示扣案物所含之毒品成分均與抽驗結果相同乙節亦不爭執（訴緝卷第152頁），足認被告前揭任意性自白，核與事實相符，自得採憑。

  ㈡按如有共同犯罪之意思，就構成犯罪事實之一部已參與實行，或推由其中一部分人實行犯罪行為者，即屬共同正犯（最高法院49年臺上字第77號判決先例意旨參照）；凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。而毒品交易時間、地點、金額數量之磋商，及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為，甚且交付毒品前之分裝行為亦是完成交付所不可或缺之必經階段行為，亦屬販賣毒品之構成要件行為（最高法院97年度臺上字第1439號、97年度臺上字第3843號、98年度臺上字第4173號、99年度臺上字第5878號、100年度臺上字第3665號判決要旨參照）。查被告雖非刊登毒品交易訊息或與喬裝買家之員警磋商毒品交易數量、價格之人，然其親自參與本件毒品之交付，藉此與姓名年籍不詳綽號「興哥」之人相互分工以遂行毒品交易，依上開說明，其所為顯係販賣毒品之構成要件核心行為，參諸前揭判決要旨，自應就本件犯行負共同正犯之責。

  ㈢販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，並科以重責，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作。經查，被告於前揭時地以3,500元代價交易「黃眼睛」圖樣包裝毒品咖啡包12包，以5,100元代價交易毒品愷他命1包，既屬有償交易，且被告供稱其可藉此每日抵償3,000元債務等語（警一卷第9頁)，顯見被告有藉此牟利之情形，確有營利之意圖甚明。

  ㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠所犯罪名：

    按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告為販賣而持有如附表編號1至3所示毒品，經抽驗後分別檢出含有第三級毒品4-甲基N,N-二甲基卡西酮（4-methyl-N,N-dimethylcathinone)、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及愷他命（Ketamine）成分等情，有前揭鑑定書可參（偵一卷第67頁、71至73頁)，經推算被告所持有之第三級毒品純質淨重固已逾5公克（純質淨重各如附表編號1至3所示），然被告於販賣前逾量持有第三級毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與姓名年籍不詳、綽號「興哥」之成年人，就本件販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又臺灣橋頭地方檢察署檢察官以111年度偵字第4493號移送併辦部分，與本案起訴事實同一，自得由本院併予審判，附此敘明。 

  ㈡刑之減輕事由：

  ⒈未遂減輕：

　　被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟員警係為蒐證之目的始佯裝購買，自始並無向被告購毒之真意，而未生既遂結果，應屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

  ⒉偵審自白減輕：

　　被告就本件販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查及本院審理時均已自白犯罪，業如前述，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，爰依法減輕其刑。被告同時有上開2種減輕事由，應依刑法第70條規定，遞減之。

  ⒊本件無供出來源之減刑事由

　  被告雖於警詢及偵訊時供稱其販賣毒品之來源係綽號「興哥」之人，然因其並未提供具體事證可供追查，故並無因被告供述因而查獲「興哥」或其他毒品上游之情形，有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年4月21日高市警刑大偵12字第11171022100號函及臺灣橋頭地方檢察署111年5月2日橋檢信成110偵12250字第1119017468號函可參(訴卷第59頁及第69頁)，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

　⒋至辯護人雖以被告犯後已坦承犯罪、犯後態度良好，且為販毒下游角色，而請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。查被告就本案犯行，業經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定予以遞減其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典，又審酌毒品咖啡包流通氾濫，且被告本案因販賣而持有之第三級毒品數量非低，犯罪情節尚非輕微，被告明知毒品為政府所明文嚴禁，卻為求牟利，而為本案犯行，其犯罪動機難認有何可憫之處。故綜觀被告犯罪之目的、動機、手段等，客觀上並無情堪憫恕、足以引起一般人同情，認科以最低刑度猶嫌過重之情形，自無刑法第59條適用之餘地，至被告之犯後態度及參與之角色、分工等情，僅得作為本院量刑之審酌，併此敘明。從而，辯護人上揭所述，難認可採。

　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣第三級毒品為違法行為，且毒品具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，猶無視於此，為圖不法利益，鋌而走險，率爾販賣本案毒品咖啡包及愷他命，所為非但破壞社會治安，助長濫用毒品風氣，亦危害國民健康，應予非難；復衡酌被告犯後始終坦承犯行，及本案幸為警執行網路巡邏時所發覺，而未實際造成毒品擴散之結果；另考量被告本案欲持以販賣之毒品數量、純度及分擔之角色，兼衡其素行、家庭生活狀況、智識程度等一切情狀【於本案前尚無犯罪經法院論罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（訴緝卷第131至140頁），自述高職肄業，入監前與父母同住，從事網拍，月收入約50,000元，未婚（訴緝卷第153頁)】，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收

  ㈠違禁物

    扣案如附表編號1至3之物，經鑑定結果均檢出含有第三級毒品成分（各該所含毒品成分詳如附表編號1至3所示），且經被告自承為其販賣或販賣所剩餘之物（訴卷第151頁），均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。又上開毒品包裝袋，其上殘留微量毒品無法完全析離，且無析離之實益，應與毒品整體同視，併予宣告沒收。至於因鑑驗而耗損之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收，併此敘明。

  ㈡犯罪所用之物

　　扣案如附表編號5、6所示手機，均為被告本案販賣毒品犯行與共犯間聯繫所用之物，業據被告供述明確（訴卷第151頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。

  ㈢擴大利得沒收

    按毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」依其立法說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定違法行為，仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，以及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（最高法院111年度台上字第791號判決要旨參照）。扣案如附表編號4所示之現金69,000元，雖非本案之犯罪所得，然據被告供稱：我收到客人的錢後會將款項放在車內置物箱內，現金69,000元係之前毒品交易之款項，尚未上繳上手等語（警一卷第8頁；偵一卷第12頁），參諸被告本案犯罪模式及被查獲之情形，堪認該現金69,000元可能係他次販毒行為所得之價金，另被告遭員警逮捕時，該現金69,000元係由被告所支配，故應依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收。

  ㈣不予沒收之物

    扣案如附表編號7所示之手機，無證據證明與本案犯行有關，不予宣告沒收。又被告案發當時所駕駛之車號000-0000號自小客車，並非被告專供販賣毒品所用之交通工具，故無從依毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾岳璁提起公訴及移送併辦，檢察官莊承頻到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　12　　日

　　　　　　　　  刑事第三庭　　審判長法　官　張瑋珍

                                      法　官  彭志崴

                                      法  官  羅婉怡　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　12　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　    書記官  楊芷心

附錄本案論罪科刑法條︰

毒品危害防制條例第4條第3項、第6項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：