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113年度智簡字第23號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  柯姿函

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第3224、8640、15948 號），因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（原案號：113 年度智易緝字第1 號），爰不經通常審理程序，裁定逕以簡易判決處刑如下：

柯姿函犯如附表壹編號一至二所示之貳罪，各處如該表編號一至二「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 

一、柯姿函明知如附表貳各編號所示之商標及圖樣，係如附表貳各編號所示之商標權人，分別依法向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，取得商標權之註冊商標（註冊審定號詳如附表貳所示），分別指定使用於如附表貳各編號所示之商品，現仍於專用期間內，非經上開商標權人之授權或同意，不得販賣、意圖販賣而持有、陳列於同一或類似之商品，使用相同或近似之商標商品，而使相關消費者有混淆誤認之虞。詎其竟分別與魏羽柔（所涉意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品部分，業經本院以111 年度原智簡字第1 號判決判處罪刑確定）共同或單獨為下列行為：

  ㈠基於販賣仿冒商標商品之犯意，先於民國109 年3 、4 月間之不詳時間，以不詳方式，向真實姓名、年籍不詳之成年人購入包含如附表參編號十八、十九所示仿冒附表貳編號十八、十九所示商標之商品後，即在不詳地點，使用得連線上網設備連結通訊軟體LINE後，以LINE群組「IG互關增粉、代理、批發」，刊登販賣仿冒前揭商標圖樣之商品之拍賣訊息，供不特定人選購該等仿冒商標商品，因而以AirPods 耳機2 代、3 代（即AirPods Pro ）每組各新臺幣（下同）1,300 元、1,600 元之價格，接續於109 年4 月16日，販賣AirPods 耳機2 代、3 代各1 組、於同年月21日，販賣AirPods 耳機2 代2 組之仿冒商標商品與上揭群組成員黃毓卿，黃毓卿分別於同年月17日、同年月21日匯款2,948 元（含向柯姿函購買其他商品之價金48元）、2,600 元至柯姿函所申設之中華郵政股份有限公司帳號0000000-0000000 號帳戶（下稱郵局帳戶）。嗣黃毓卿男友楊家杰（另經臺灣士林地方檢察署檢察官以110 年度偵字第3097號為不起訴處分）於109 年4 、5 月間，將前揭黃毓卿購入之仿冒AirPods 耳機2 代、3 代中各1 組出售與鍾宗育，鍾宗育收貨後察覺有異，報警處理，並主動提出其購買如附表參編號十八、十九所示之物予警方查扣。後經警將上揭扣案商品送請鑑定，確認該等物品均係仿冒商標商品，因而查悉上情。

  ㈡柯姿函復與魏羽柔共同基於意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之犯意聯絡，先於000 年0 月間前之不詳時間，以不詳方式取得包含如附表參編號一至十六所示仿冒附表貳各編號所示商標之商品後，即自000 年0 月間某日起，在其等所同住、位於高雄市○○區○○路00號8 樓居所，由柯姿函使用得連線上網設備連結社群網站FACEBOOK（下稱臉書），登入其代號「柯姿函」之臉書帳戶後，刊登販賣仿冒前揭商標圖樣之商品之照片及拍賣訊息，另由魏羽柔以網路直播販售方式，刊登販賣仿冒前揭商標圖樣之商品（詳細陳列之商品種類詳如附表參編號一至十六所示）之照片及拍賣訊息，供不特定人上網標購而陳列之，柯姿函再負責回覆買家留言及提供上揭郵局帳戶供買家匯款之用。嗣為蒐證目的而無購買真意之內政部警政署保安警察第二總隊（下稱保二總隊）員警執行網路巡邏勤務時，發現前揭拍賣訊息，乃於109 年7 月17日佯裝顧客透過通訊軟體Messenger 與魏羽柔及柯姿函聯繫，以137 元（含運費37元）之價格向其等購得如附表參編號四所示侵害如附表貳編號四所示商標圖樣之物品1 件，嗣警取得上開商品後，送請鑑定，確認係侵害商標權之商品，乃於109 年9 月16日12時55分許，持本院核發之搜索票，至其等上揭居所執行搜索後，扣得如附表參（不含員警蒐證購得之該表編號四仿冒如附表貳編號四所示商標之保護貼1 件）所示之物，柯姿函並主動提出員警購買如附表參編號四所示之物之價金137 元予警方查扣。後經警將扣案商品送請鑑定，確認如附表參編號一至十六（不含員警蒐證購得之該表編號四仿冒如附表貳編號四所示商標之保護貼1 件）所示之物均係仿冒商標商品，因而查悉上情。

三、論罪科刑：

  ㈠按買方為協助警察辦案或員警為蒐證目的而佯稱購買，以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號判決意旨參照）。查被告與共同被告就犯罪事實及理由欄一㈡所示部分雖已與員警達成交易如附表參編號四所示侵害商標商品之意思合致，並交付上開商品與員警，然員警係為進行蒐證，始佯裝顧客向被告與共同被告購買，實際上並無買受該商品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，是被告與共同被告該次販賣行為僅屬未遂，然商標法並未處罰透過網路販賣侵害商標權商品未遂之行為，自應論以意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪。

　㈡是核被告就犯罪事實及理由欄一㈠所為，係犯商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪；就犯罪事實及理由欄一㈡所為，係犯商標法第97條後段之意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪。至被告就犯罪事實及理由欄一㈠所為意圖販賣而持有、透過網路方式陳列仿冒商標商品之低度行為，均為其透過網路方式非法販賣侵害商標權商品之高度行為所吸收，就犯罪事實及理由欄一㈡所為意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為其意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權商品之高度行為所吸收，均不另論罪。又起訴書犯罪事實欄一㈠記載被告仿冒之商標，經本院核對被告於該部分非法販賣之扣案物照片、鑑定報告以及智慧局商標資料檢索服務資料，認本案此部分被告扣案如附表參編號十八至十九所示之物所仿冒之商標應更正如本院附表貳編號十八至十九所示。其中如附表貳編號十八所示商標註冊審定號非起訴書犯罪事實欄一㈠所記載，惟起訴書該部分犯罪事實已記載被告販賣該等物品之行為，且被告係以一行為同時造成商標權人蘋果公司之損害，故起訴書犯罪事實欄一㈠漏未記載仿冒如本院附表貳編號十八所示之商標註冊審定號，當屬本案起訴範圍，本院自得予以審理，並更正如本院附表貳所示。

　㈢另被告於犯罪事實及理由欄一㈠所示時間，多次販賣仿冒商標商品與黃毓卿，係基於單一之犯罪決意，於密切接近之時間、地點，接續實施販賣侵害商標權商品之數舉動，侵害同一商標權人之法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。

　㈣次按刑法上「一行為」包括自然意義之一行為與法律意義之一行為，而一行為觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，基於行為基本評價之合理原則，自應以行為人之行為決意作為區分一行為與數行為之標準，亦即行為人基於單一決意之行為即為刑法上之一行為，不因行為時間前後不一致而有不同。換言之，行為人出於單一決意之行為，只要在時間縱向或橫向關係上具有行為統一性，應即符合一行為之概念。至在單一決意下，二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，且就事件整體過程予以客觀觀察後，若形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則。查被告就犯罪事實及理由欄一㈡所示部分，自000 年0 月間某日起至同年9 月16日12時55分許為警查獲時止，在此段期間中於其前揭居所處，意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權商品之行為，係基於同一販賣以營利之單一決意，依一般社會通念，評價為一行為，較為合理，而屬刑法上之一行為。是被告就犯罪事實欄一㈡部分係以一行為，侵害如附表貳所示數商標權人之法益，核屬同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以一商標法第97條後段意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪。

　㈤再被告與共同被告就犯罪事實及理由欄一㈡所為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈥被告所犯如犯罪事實及理由欄一㈠、㈡所示二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈦爰審酌被告正值青壯，不思以正當方式賺取所需，竟為圖私利，於網路上公然販售如附表參編號九至十所示仿冒商標之商品，復意圖販賣而在網路上公開陳列品質低劣之侵害商標權商品，不僅造成商標權人之權益遭受侵害，復造成消費者於商品市場上對以該等商標表彰之商品有所混淆誤認，足以影響商品市場之交易秩序，亦影響國家正常經濟及貿易之形象，所為實不足取；復審酌其販賣、陳列之商品數量、價格、期間；另考量其犯後坦承犯行，然未與告訴人、被害人達成和解以填補其犯行所造成之損害之犯後態度；兼衡其智識程度為高中肄業，經濟狀況小康暨其素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，就被告本案所犯2 罪，分別量處如附表壹編號一至二所示之刑，並諭知如附表壹編號一至二所示有期徒刑如易科罰金之折算標準。另參酌被告上開2 次違反商標法犯行之時間間隔、手段、犯後態度及侵害法益等情，就其上開所犯，合併定如主文所示之應執行刑。

四、沒收部分：　

　㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。經查，扣案如附表參編號一至十六所示之商品，經送請鑑定後，確認均屬侵害商標權之物，已如前述，縱該等物品業經本院於111 年度原智簡字第1 號案件宣告沒收，然既屬依法必須沒收之物，且該等物品均尚未銷燬，有本院111 年度原智簡字第1 號判決、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1 份在卷可憑，是該等物品於本案自仍應依上開規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收之。次查，扣案如附表參編號十八至十九所示之商品，經送請鑑定後，確認均屬侵害商標權之物，亦如前述，然業經臺灣士林地方檢察署執行銷燬完畢，此有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表1 紙附卷可查，故該等扣案物已滅失，自無再諭知沒收之必要，併此指明。

　㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項本文、第3 項定有明文。經查，被告販賣如附表參編號十八至十九所示之物之對價2,900 元及2,600 元皆經其收取，業經本院認定如前，依前開說明，乃屬其所有且係其犯罪所得，為避免其坐享犯罪所得，縱均未扣案，仍皆應依刑法第38條之1 第1 項本文、第3 項規定，於其所犯如犯罪事實及理由欄一㈠所示之罪刑中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。次查，扣案之現金137 元係警為蒐證購買如附表參編號四所示之物而匯入郵局帳戶之價金，雖因員警無購買真意而不構成非法販賣侵害商標權之商品罪，然既經被告收取，且係被告及共同被告為本案意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權商品犯行之不法所得，仍屬其等犯犯罪事實及理由欄一㈡所示之罪之犯罪所得，而共同被告於偵查中供稱其沒有向被告收取該筆賣保護貼之價金等語，且該筆價金係匯入被告之郵局帳戶，並係由被告交與員警查扣，業據被告於警詢及本院準備程序中供承在卷，並有員警匯款至郵局帳戶之郵政自動櫃員機交易明細表、郵局帳戶之申請人資料、存簿交易明細、保二總隊刑事警察大隊偵三隊扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷足參，堪認該筆137 元價金係由被告取得，核屬被告之犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項本文之規定，於其所犯如犯罪事實及理由欄一㈡所示之罪刑中宣告沒收。

　㈢末查，扣案如附表貳編號十七所示之物，均因商標權人表示不予鑑定而未經鑑定係仿冒商標之商品，有克莉絲汀迪奧高巧公司刑事告訴狀暨貞觀法律事務所出具之鑑定報告書1 份在卷足佐，亦無證據可茲佐證有侵害他人商標專用權之虞，難以認定為侵害商標權之商品，爰均不予宣告沒收。

五、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1項、第454 條第1 項，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得於判決送達之日起20日內，向本院提出上

    訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。

本案經檢察官陳竹君提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9　　月　　 13　　日

                  橋頭簡易庭    法　官  蔡宜靜

以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　13　　日

                                書記官  吳秉洲

附錄本案論罪科刑法條：

商標法第97條

明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

附表壹

附表參