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114年度訴字第875號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官     

被      告  吳宗翰

指定辯護人  公設辯護人李佩娟

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第7473號、114年度偵字第16488號），本院判決如下：

吳宗翰共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年玖月。扣案如附表一編號6所示之物沒收銷燬；扣案如附表一編號1至5、附表二編號1、2所示之物均沒收。

一、吳宗翰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，硝西泮為毒品危害防制條例所管制之第四級毒品，且毒品咖啡包及藥錠內可能混雜兩種以上毒品成分，依法不得販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳，通訊軟體LINE綽號「李新」、通訊軟體Telegram綽號「(馬圖案)」、通訊軟體Wechat（下稱微信）「7-ELEVEN2.0」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品、販賣混合2種以上第二級毒品之犯意聯絡，於民國114年4月1日前某時，由通訊軟體微信「7-ELEVEN2.0」在微信發布「高顏值仙女1：1200」、「強勢熱飲5-2：1500」、「哈密瓜2：1000」之販賣毒品訊息，伺機販賣如附表一所示第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮咖啡包、含混和第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分綠色藥錠予不特定人。嗣員警於114年4月1日執行網路巡邏勤務時，發現上開訊息，研判疑似販賣毒品，即佯裝購毒者透過通訊軟體微信與「7-ELEVEN2.0」聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）2,500元之價格交易7包毒品咖啡包(即附表一編號3所示毒品咖啡包當中之7包)及哈密瓜2顆(即編號6所示綠色藥錠其中2顆)，並約定114年4月1日13時許，在高雄市○○區○○路00巷00號前交易。「7-ELEVEN2.0」與員警商妥前揭交易條件後，即推由通訊軟體Telegram綽號「(馬圖案)」與吳宗翰聯繫，請吳宗翰前往前揭地點進行交易。吳宗翰應允後於同日11時30分許，先前往高雄市○○區○○路000○0號前駕駛車內已放妥附表一所示毒品之車牌號碼0000-00號自用小客車，再前往高雄市○○區○○路00巷00號前交易，嗣佯裝買家之員警進入該車副駕駛座交付2,500元現金予吳宗翰，吳宗翰欲將上開約定交易之毒品咖啡包7包及綠色藥錠2顆予員警時，員警即表明警察身分，並當場逮捕，因而未完成交易而未遂。員警並當場扣得如附表一、二所示之物，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力

一、本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均同意有證據能力（見訴卷第54至55、80至85頁）或未對於其證據能力聲明異議，而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告吳宗翰於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有警員偵查報告、現場交易對話譯文、通訊軟體微信「7-ELEVEN2.0」與員警之對話紀錄截圖各1份、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、現場蒐證照片2張、扣押物品照片9張、內政部警政署刑事警察局114年6月24日刑鑑字第1146080159號鑑定書、高雄市立凱旋醫院114年5月16日高市凱醫驗字第92658號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院114年5月14日高市凱醫驗字第92399號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可稽，並有附表一、二所示之物扣案可依，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。

二、我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。查被告於警詢及偵查中時均陳稱因積欠債務，「李新」、「(馬圖案)」說幫忙送毒品每天可獲得4千至5千之薪資，薪資就是扣貸款的錢等語（見警卷第20至21頁、偵卷第95至96頁），足認被告所為本案犯行，主觀上確有營利之意圖無誤。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前5條之罪（即同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，且依立法理由可知，該條項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，而應論以獨立之罪名。如前述，被告販賣之本案毒品綠色藥錠，經鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分，有上開鑑定書可考。故核被告所為，係觸犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混和二種以上之毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。被告販賣前、後而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收；被告販賣第三級毒品而持有逾量（即純質淨重5公克以上）第三級毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

  ㈡被告以一行為涉犯上揭2罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品而混和二種以上之毒品未遂罪論處。

　㈢被告與共犯LINE綽號「李新」、通訊軟體Telegram綽號「(馬圖案)」、通訊軟體Wechat（下稱微信）「7-ELEVEN2.0」共同販賣本案毒品咖啡包、毒品藥錠未遂，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　㈣刑之加重減輕事由

　⒈被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第二級毒品之法定刑外，並加重無期徒刑以外之刑。

　⒉被告固已著手於販賣本案毒品咖啡包、毒品藥錠之行為，但本件交易實係由員警佯裝買方購買本案毒品咖啡包、毒品藥錠，警員洽購目的在查獲現行犯，且如前述，被告之本案行為自始無既遂之可能，應適用販賣第二級毒品未遂罪之法定刑，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

　⒊毒品危害防制條例第17條第2項部分

　　被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⒋被告兼有上開刑之加重及遞減事由，依法先加後遞減之。

  ⒌刑法第59條部分：

　　辯護人雖為被告辯護：被告前無毒品前科紀錄，經查獲後採尿，亦未有毒品反應，係因欠債受到誘惑幫忙送毒品抵債，犯罪動機確有可憫，惡性及情節輕微，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。又所謂法定最低度刑，遇有其他法定減輕之事由者，應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。亦即，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本院審酌被告所犯之罪，業經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定予以遞減輕其刑，要已無情輕法重之憾，且被告正值青壯，並無不能以正當方式賺取錢財之情形，竟因貪圖不法利潤，依照通訊軟體Telegram綽號「(馬圖案)」之指示著手販賣混合二種以上毒品之要毒品藥錠及含有第三級毒品之毒咖啡包，嚴重危害國民健康及社會秩序，惡性非輕，依其犯罪情節及手段，難認有何在客觀上足以引起一般同情，而堪可憫恕之特殊原因及環境，自無刑法第59條之適用餘地。 

　㈣爰審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，著手販賣第二級、第三級毒品藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所幸為警及時查獲而止於未遂，所為實無足取；另考量被告犯後坦認犯行之態度，兼衡被告於審理中自述之智識程度及家庭生活經濟狀況（見訴卷第86頁），及犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之級別、數量及約定對價等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。　

四、沒收： 

　㈠扣案如附表一編號6所示之物，則係被告用以供販賣所用含第二級、第三級、第四級毒品成分之綠色藥錠（鑑驗結果詳如附表一編號6「備註」欄所載），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬之。另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同第二級毒品，一併沒收銷燬之；至於送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬。

  ㈡扣案如附表一編號1至5所示之物，均係被告用以供販賣所用之第三級毒品（鑑驗結果詳如附表一編1至5「備註」欄所載）等情，業據被告於本院審理時供陳在卷（訴卷第84頁），屬於違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收之；至於送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另予宣告沒收。

  ㈢扣案如附表二編號1所示之OPPO廠牌手機1支，係被告所有供本案聯繫販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷（偵一卷第22頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　㈣毒品危害防制條例第19條第3項規定，犯本條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。經查，扣案如附表二編號2所示現金新臺幣11,700元為被告其他販毒所得，業據被告於偵查中自承不諱（偵一卷第22頁）。有事實足認該11,700元係被告取自其他違法行為所得，應依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　26　　日

　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長 法　官　林新益

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳俞璇

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　白覲毓 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　26　　日

 　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　 陳喜苓

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表一

附表二