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臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　 104年度勞訴字第21號 原　　　告　尤建宗 訴訟代理人　曾信嘉律師 被　　　告　展盛聯合有限公司 法定代理人　張吉全 訴訟代理人　林怡君律師 　　　　　　蘇淑華律師 上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國105年11月24 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾萬玖仟玖佰捌拾壹元，及自民國 一百零四年一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣陸拾伍萬元為被告供擔保後，得假 執行。但被告如以新臺幣壹佰玖拾萬玖仟玖佰捌拾壹元為原告預 供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： （一）原告自民國87年1 月起受僱於被告，受被告法定代理人乙 ○○之指揮，前往第三人之煤場從事清運整理煤礦煤渣之 工作，以供火力發電之用，原告之勞工保險雖曾投保於訴 外人展盛聯合有限公司（下稱展盛公司）、港祥工程有限 公司（下稱港祥公司），然雇主均屬同一。原告長期從事 高度勞動之工作，身體實難負荷，故於103年3月10日以已 屆退休年齡且工作年資達16年為由，向被告申請自103年4 月10日退休。原告自102年10月至103年2 月每月領取工資 均為新臺幣（下同）45,000元，而原告自87年1月8日受僱 時起至103年4月10日止，工作年資為16年3月又2日，則依 勞動基準法第55條規定，退休金基數為31.5個基數，故被 告應給付原告退休金金額為1,417,500元（45,000元×31. 5個基數＝1,417,500元）。 （二）被告依勞工保險條例（下稱勞保條例）及全民健康保險法 規定應與原告以一定之比例共同負擔原告每月應繳納之勞 健保費，惟被告自98年起溢扣原告勞、健保保費共78,713 元，自應將之返還予原告。 （三）原告自99年6月起至101年8月26日止，經被告指派至臺灣 電力股份有限公司(下稱台電公司)大林埔發電廠(下稱大 林電廠)從事煤炭清運工作，工作時間為17時至翌日早上8 點。另自101年8月27日起至102年11月30 日止，經被告指 派至國喬石油化學股份有限公司（下稱國喬公司）高雄廠 (下稱國喬廠)從事煤炭進料準備工作，正常工時為8 時至 17時，但遇有進煤時，工時則為8時至23時，每次2日，每 月至少有3次，則以3次計。原告得向被告請求之加班費總 額為1,417,338元，計算方式如下： 1.原告每月薪資45,000元，每月工作26日，換算時薪188 元 ，加班1至2小時，每小時加班費251元，加班2-6小時，每 小時加班費313元。 2.大林電廠期間：99年6月起至101年8月26 日止，每日超時 加班6小時，加班費即為1,754元，以每月工作26日，上開 期間共27個月計之加班費為1,231,308元（1754*26*27=1, 231,308元）。 3.國喬廠期間：自101年9月1日（實際工作期間自101年8 月 27日起，但原告僅自101年9月1日計算）至102年11月30日 止，共計15個月，每月進煤6 日，每次進煤時，每日均加 班7小時（加班費2,067元），合計為186,030元（15*6*20 67=186030）。 （四）原告於被告之工作年資共計16年3月又2日，被告均未給與 原告特別休假或應休未休日數之工資，故依原告日薪1,50 0 元計算，被告應給付原告特別休假應休未休日數之工資 345,000元（230日×1,500元＝345,000元）。 （五）爰依勞動基準法（下稱勞基法）第24條第2 款、第38條、 第55條及民法第179 條規定，請求被告給付原告退休金、 溢扣勞健保費用、加班費、特別休假等金額，並聲明：被 告應給付原告3,756,581 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息；供擔保，請准宣 告假執行。 二、被告則以： （一）原告係自90年5月15 日始受僱於被告，展盛公司、港祥公 司與被告乃不同之公司，不應併計年資，則原告於被告處 之工作年資未達15年以上，自不符勞基法第53條第1 款自 請退休之要件，又兩造間之勞動契約為一年一簽之定期契 約，並約定底薪為25,000元，司機津貼1,500 元、其它津 貼5,000 元，本件如有計給退休金之情形，亦應以25,000 元底薪為平均工資，否認原告之平均工資為45,000元。況 原告係因曠職三日以上而遭解雇，亦不符自請退休之要件 ，其請求退休金於法無據。 （二）被告溢扣原告勞、健保費用共計78,713元事實不爭執。 （三）兩造間之勞動契約為一年一簽之定期契約，並約定底薪為 25,000元，不因當月工作日數及時數多寡而增減，若被告 所標得之標案要用到原告駕駛重機之技術，將另外發給20 ,000元之技術津貼。如標得之標案內容為船艙清理工作， 無媒輪卸煤時，原告即無須上工(甚至可能一個月僅工作4 、5天)，若標得之標案係其他工作，非但均可準時下班被 告亦會給與原告一定之工作彈性，若工作完成甚至可提前 下班。縱有（假設語，被告否認之）加班情形，其平均每 日工作時數亦低於8 小時，無論被告標得之標案為何，於 工地現場，各個勞工均有各自分配之工作範圍，當不須自 己工作時，勞工即可以自由休息，並非所有上班期間均須 付出高度專注力或體力，原告之工作屬於勞基法第84條之 1第1項第3 款所稱其他性質特殊之工作，本不受同法第30 條工作時間之限制。兩造於原告任職期間均係以約定固定 月薪之方式訂定勞動契約，不因每月工作日數及時數多寡 而加薪或扣薪，自應承認其效力。另本件應由原告舉證證 明其有加班之事實。 （四）被告否認原告有申請特別休假之事實。勞基法施行細則第 24條第2 款明文規定特別休假之申請日期應由勞雇雙方協 商排定之，原告應先舉證證明其確有向被告提出特休申請 及被告有拒絕之事實，始得主張請領該部分之工資。另特 別休假係以年計算休假日數之單位，依民法第126 條規定 ，其消滅時效為5 年，縱原告得以請求特別休假之工資， 亦僅能主張自起訴日回溯5 年等語為辯，並聲明：原告之 訴及假執行之聲請均駁回。 三、不爭執事項： （一）原告自99年6月至101年8月26 日止，經被告指派至大林電 廠從事煤炭清運工作（院一卷第98頁、二卷第106 頁背面 ） （二）原告自101年8月27日至102年11 月經被告指派在國喬廠從 事煤炭進料準備工作。（院一卷第99頁，二卷第106 頁背 面）。 （三）原告於102年10月至103年2月期間，實際領取薪資為每月4 5,000元（院一卷第97頁）。 （四）被告溢扣原告勞、健保費用共計78,713元，被告同意給付 （院二卷第98頁）。 （五）原告於103年3月10日以屆退休年齡且工作年資達16年為由 ，向被告申請自103年4月10日退休（院一卷第97頁）。 （六）原告自103年4月11日起即未至被告指定處所工作（院一卷 第97頁）。 （七）被告以103年4月17日鳳山一甲郵局000050號存證信函，主 張原告自103年4月11日起未至公司上班而無故曠職，依勞 基法第12 條第6款規定終止勞動契約，將原告予以解雇， 原告於103年4月18日收受該解雇通知（院一卷第99頁）。 （八）依原告投保資料顯示： 1.87年1月8日至90年5月16日投保於被告。 2.90年5月15日至91年11月28日投保於展盛公司。 3.91年11月28日至92年7月2日投保於被告。 4.92年7月2日至92年11月25日投保於港祥公司。 5.92年11月25日至104年4月17日投保於被告，並經被告於 104年4月17日退保（院一卷第96、二卷第98頁）。 （九）兩造並未約定適用勞工退休金條例（下稱勞退條例）所定 之退休金新制，是如本件原告申請退休有理由，其退休金 應按勞基法之規定計算（院一卷第98頁）。 （十）兩造間並未結清勞退條例施行前之年資（下稱舊制年資， 院二卷第98頁）。 四、本件之爭點： （一）港祥公司、展公司與被告是否為實質上同一雇主？原告任 職於該三公司之年資是否併計及其退休之年資？原告申請 退休是否生退休之效力？ （二）原告有無在99年6月起到102年11月30日止，受被告指示有 加班之事實？如有加班，是否有加班費請求權？得請求之 金額為何？ （三）原告請求特休未休之工資有無理由？如有，金額為何？ 五、得心證之理由： （一）就原告請求退休金1,417,500元部分： 1.按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調 動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認 之年資，應予併計；勞工工作年資自受僱當日起算，勞基 法第57條、勞基法施行細則第5條第1項分別定有明文。而 我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合 夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且 常為競爭、節稅等需要，同時成立業務性質相同之多數公 司行號，而實質共用員工，工作地點亦相同，甚者為轉渡 企業之經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號援用 原有員工，給與相同之工作條件，甚至仍在相同工作廠址 工作，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號，形 式上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址 多數相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自員工 之立場以觀，難體認受僱之事業主有所不同，自社會角度 檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義 務，從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之 判斷，自不可拘泥於法律上是否相同之人格僅作形式認定 ，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、 工作型態等勞動條件，作實質之判斷。亦即，為保障勞工 之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防 止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目 的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主 」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同 一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信 用原則（最高法院100年台上字第1016 號判決要旨參照） 。況勞基法第20條就不同事業單位之改組或轉讓，其留用 勞工之工作年資，尚規定應由新雇主繼續予以承認，則形 式上公司名稱雖不同，然實質經營者同一者，其僱用之勞 工之工作年資，依舉輕明重原則，更應合併計算，始符公 平正義。 2.經查，展翊公司、港祥公司與被告於名義上雖不同公司， 然展翊公司設立之初，其股東為乙○○、黃碧珠、李至剛 、李張秀金、李秋榮；被告設立之初股東為乙○○、黃碧 珠、李家駒、張凱翔、張瑛琇；其中張凱翔及張瑛琇均為 乙○○之未成年子女、李秋榮為乙○○之配偶、李張秀金 為乙○○之胞姊；李至剛則為李張秀金之子（即乙○○之 外甥）；李家駒為李至剛之未成年子女，彼此間具有相當 之親屬關係，如經扣除無完全行為能力之未成年子女，可 知上開二公司之實際經營者具有高度之相同性及親屬家族 間之密切性；又上開二公司之營業地點均曾設在高雄縣鳳 山市（現已改制為高雄市○○區○○○路○○○ 號，有上開 二公司之公司登記案卷所附之之公司變更登記事項表、國 民身分證影本為憑。另港祥公司之股東雖與展翊公司、被 告不同，有其公司登記資料可佐，惟觀諸上開兩造所不爭 執之原告勞工保險被保險人投保資料之加退保記錄，原告 於上開三家公之勞工保險顯然密接而不間斷。又乙○○之 勞工保險、曾恆輝之勞工保險及全民健康保險，亦分別於 上開三家公司密接、交錯投保而不間斷，有全健康保險保 險對象加退保歷史明細表（院二卷第123 頁）、勞工保險 被保險人投保資料表（院一卷第168頁、院二卷第154頁） 在卷足稽。而證人曾恆輝復於本院審理中證稱：我的投保 單位於上開三家公司間變換，我個人都不知道，公司也沒 有告訴我，但我的老闆都是乙○○，我在大林電廠、國喬 廠工作時，原告都跟我在同一個地方工作等語（院一卷第 139、145頁）；證人即從事清倉調度工作之甲○○亦證稱 ：在港祥公司、展翊公司都同樣是乙○○叫伊做清倉調度 工作等語（院一卷第155 頁）；甚且，原告於98年1月至4 月間，尚投保勞保於被告，然領薪之薪資袋上乃印刷有「 展盛聯合有限公司港祥工程有限公司」字樣（院一卷第24 -25 頁），可見被告、港祥公司實為高度相關之企業，其 人事、經營決策乃實質同一，足證原告主張其投保於展翊 公司、港祥公司、被告期間，均受乙○○指揮工作等情屬 實。是已足認上開三家公司形式外觀雖為不同之法人，然 其內部之人事權、經營權均屬同一集團。綜上堪信被告與 展翊公司、港祥公司實質上為「同一事業」，乃具有實體 同一性之雇主，參諸首開說明，原告主張其在被告與展翊 公司、港祥公司之工作年資應依予合併計算一節，即屬有 據。 3.再按勞工工作15年以上年滿55歲者，得自請退休，勞基法 第53條第1 款定有明文。而該條之立法精神，乃基於勞工 之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工 自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合 該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終 止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。故勞 工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞 工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形 成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力 ，不必得相對人之同意。查原告已於103年3月10日申請自 同年4月10 日起自請退休一節，業據其提出員工退休申請 書在卷為憑（院一卷第17頁），並據被告於103年3月14日 回復不符勞基法規定無法辦理退休等語，亦據被告提出該 等書面為證（院一卷第114 頁），足見原告確已行使該自 請退休之契約終止權。則原告於103年3月10日自請退休時 ，併計上開三家公司之工作年資，即自87年1月8日起算至 103年4月10日止，共計16年3月又2日；佐以原告為00年00 月0 日生，此觀諸勞工保險被保險人投保資料表記載已明 （院一卷第18頁），原告於103年4月10日當日已超過55 歲 ，依上開勞基法第53 條第1款規定，確已符合自請退休之 要件。從而，原告主張其於103年4月10日自請退休，應屬 可採，兩造之勞動契約因而終止，原告自得一併向被告請 求給付退休金。 4.被告雖辯稱兩造之契約為一年一簽云云，惟按「勞動契約 ，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性 及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契 約」勞基法第9 條定有明文。查原告擔任煤炭清運工作， 以大林電廠、國喬廠長年均有煤炭進料之工作需進行，顯 不具臨時性、短期性、季節性、特定性，而具繼續性質， 參諸首開法律規定之說明，兩造間之勞動契約自應視為不 定期契約，被告所辯尚無可採。 5.按勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿1年給與2個 基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最 高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者 以1年計；又前開退休金基數之標準，係指核准退休時1個 月平均工資，勞基法第55條第1項第1款、第3 項亦分別明 定。次按勞退條例施行前已適用勞基法之勞工，於該條例 施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休 金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項 保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但 書、第14條、第20條、第53條、第54條規定終止時，雇主 應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年 資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給， 勞退條例第11條第1、2項亦有明定。則本件應依勞基法之 上開規定計算原告之退休金基數。查原告於上開三公司之 年資，計至103年4月10日止，合計為16年3月又2日，其中 未超過15年部分，為30個基數（2×15＝30），超過15 年 之整數1年部分為1個基數（1×1＝1），未滿半年之3月部 分，以半年計，為0.5 個基數，則原告主張其退休金基數 應為31.5個基數，尚無不合（30＋1＋0.5＝31.5）。 6.按勞基法第2條第3款規定：「工資謂勞工因工作而獲得之 報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現 金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常 性給與均屬之」，是凡勞工因工作而獲得之報酬，不論稱 為工資、薪金、獎金、津貼或其它任何名目，皆可認為係 工資。所謂「勞工因工作而獲得之報酬」，乃指勞工因勞 動契約實際提供勞務，而由雇主所給付之對價；所稱「經 常性給與」，則指在一般情形下，按時間或制度，勞工經 常可以得到之給付而言。則依該條文就工資之定義觀之， 判斷某項給付是否屬於工資，應先觀其性質上是否屬於「 勞務對價」，如以「勞務對價」判斷，仍無法辨明該項給 付是否屬於工資時，始以「經常性」作為輔助之判斷標準 。亦即，是否為工資，應以勞務之對價為判斷標準，果無 從判定時，可按經常性給與作為輔助之判斷標準。查本件 原告自99年1 月份起，即按月自被告處領有名義為「工資 」之45, 000 元給付，此觀諸薪資袋資料已明（院一卷第 28-35頁），且原告於102年10月至103年2月期間，實際領 取薪資確為每月45,000元，復為兩造所無爭執（院一卷第 97頁），佐以證人丙○○、曾恆輝均證稱：伊等受僱於被 告從事清艙、堆煤卸料等工作，月休四日，月薪45,000元 等語（院一卷第144、146頁）；又就被告辯稱兩造約定底 薪僅為25,000元，其他均非工資等情，未能提出相關給付 明細項目、發給條件等以供本院審酌有無勞務對價性，參 以上開跡證，應認原告按月領取45,000元應屬其工作之對 價已明。另就103年3月之薪資，原告實際領取僅有40,000 元，於被告以往均按月領有45,000元勞務對價之薪資之情 形，暨被告未能提出相當證據反證3 月份各項給付項目非 勞務對價之情形下，此部分給付40,000元自應認全屬工資 ，則原告於3月份之工資應認為40,000元。至就103年4 月 1日至4月10日之工資部分，原告並未提出薪資資料袋為證 ，而以上開所認定原告之薪資每月45,000元之標準，原告 104年4月份之工資，應以每月45,000元按比例計算之。又 依勞基法第2條第4款前段規定，所謂平均工資係指計算事 由發生之當日前6 個月內所得工資總額，除以該期間之總 日數所得之金額。則以原告自請退休當日前6個月內（即1 03年4月10日起回溯至102年10月10日止）所得工資總額為 266,935元（計算式詳如附表一），除以該期間總日數180 日（即22+30+31+31+28+31+10=183）後再乘以30日，故原 告退休時1個月平均工資為43,760元（即266,935÷183×3 0=43,759.8，元以下四捨五入）應堪認定。再本件原告之 退休金基數為31.5，亦如前述，則被告應發給原告之退休 金為1,378,440 元（43,760×31.5=1,378,440）。原告主 張之金額，於前開數額範圍內，應屬可採，自應准許，逾 此範圍之請求則屬無據。 （二）原告請求溢扣勞健保費用78,713元部分：已為被告所無爭 執，被告並已同意給付，原告此部分請求自應全部予以准 許。 （三）原告請求加班費1,417,338元部分： 1.就大林電廠煤輪船艙清理工作（下稱清艙工作）部分： ⑴查原告自99年6月至101年8月26 日止，經被告指派至大林 電廠從事煤炭清運工作，已為兩造所無爭執。查此間被告 有承攬儲煤區收煤、發煤等作業，儲煤、壓堆煤工作內含 其中（下稱儲煤區工作），另於99年9月1日至100年12 月 31日有承攬清艙工作，契約雖自99年9月1日起算，惟因新 購卸煤機必須先行試運轉，故實際清艙工作乃自99年12月 21日至100年12月31日止，有大林電廠104年10月28日大林 字第1042223949號函在卷為憑（院3-1卷第3頁）。是堪認 被告於大林電廠所承攬之工作，僅於99年12月21日至100 年12月31 日之期間始有指揮其員工從事清艙工作之事實。 此外其餘期間僅指揮其勞工從事堆煤工作。先予敘明。 ⑵再依證人即曾任被告員工之曾恆輝於本院審理中證稱：原 告在大林電廠之工作內容都與我相同，之前在大林電廠從 事清艙工作，工作內容就是煤船進來時卸煤料時，等待天 車將船艙裡的煤炭都挖出來後，我們再開怪手到船艙裡面 做事，船進來到卸料完畢約有三天，這段期間都要在廠內 待命，不能回家，如果沒有船進來卸煤，乙○○會指派其 他工作，就是正常班，可以準時下班等語（院一卷第140 頁）。顯見原告於被告向大林電廠承攬清艙工作期間，確 實受被告指示實際進行清艙工作，於煤船進料期間，須連 續在廠區工作至卸料完畢時止。 ⑶雖證人即被告員工甲○○證稱：伊於99年間擔任大林電廠 清艙工作之現場調度，曾恆輝、原告都是負責清艙之司機 ，清艙之進行方式，前置作業只有伊先到場，一艘船有七 個艙，這七個艙必須卸貨一半時才通知司機來上班，因為 有一個艙要壓水保持平衡，所以要先完艙一艙，我們會先 通知一個司機來，先完艙一艙，才會叫另外兩個司機再過 來做，第一個司機完艙後就可以下來休息，如果有配合壓 艙實際工作約4 小時，其他司機單一艙之清艙只要一、二 小時就可以去休息室等候通知，等其他艙完艙後再下去做 ，等候時間不一定，有時後5、6小時，有時候10小時，休 息時間司機要在被告的貨櫃屋裡休息待命，全部司機要等 一條船全部完成才可以回家休息，因為一艘船有7 個艙， 每次3個司機，其中一個司機須負責3艙，另兩個司機各負 責2艙，負責3艙的司機如果3 艙均壓艙，實際工作時間最 長就是12小時，3艙均不壓艙就是6小時，另兩個司機實際 工作時間是4至8小時等語（院一卷第150、153、154 頁） 。固可認清艙工作並非自船進料時持續不斷工作，此間尚 有等待其他司機完工之時間，惟依證人曾恆輝證稱：等待 時間都是在工寮待命，不能出去，有負責人會看天車狀況 ，一旦天車工作完成，就會馬上通知我們進去工作等語（ 院一卷第142 頁）。可知此此等待時間，參照上開清艙流 程，並非勞工可以自由離去或安排行程之休息時間，而屬 於待命性質，於接受通知時仍應立即前往工作，是以此等 待命時間應視為工作時間。 ⑷被告雖辯稱清艙工作之待命出勤，司機可以休息，亦可認 係屬間歇性工作而有勞基法第84條之1 規定之適用云云。 惟兩造之僱傭契約（院一卷第112、113頁），並未約定每 日工作時間或約定煤船卸料期間之工作時間或約定例假日 應如何計算等。況按勞基法第84條之1 規定，監視性、間 歇性或其他性質特殊之工作，其事業單位依其事業性質以 及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，不受同法第30 條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制；但是 否屬於該條所稱性質特殊之工作者，以經中央主管機關核 定公告者為限，非勞雇雙方得視工作性質任意約定，此觀 該條第1 項規定自明。原告所從事之清艙工作，無經公告 屬於適用勞基法第84條之1 之場所及人員，則兩造所訂立 之勞動契約，更無該規定之適用。被告此部分所辯，乃屬 無據。 ⑸99年12月21日至100年12月31 日被告實際指揮其員工從事 大林電廠清艙工作之期間內，有船隻進場卸煤之日期、船 隻及開工、完工時間，如附表二所示（為兼顧大林電廠營 運秘密，於此不贅列其船名），有卷附大林電廠所檢送之 台電公司大林煤輪碼頭船隻作業明細表在卷可憑（院3-1 卷第5-11頁）。又船隻卸煤時，須有前置作業，且於第一 個到場之司機清完一艙後始通知第二、三名司機到場，已 為證人甲○○結證屬實。本院認本件原告並未能舉證各該 次船隻卸煤時其是否為第一個到場之司機，亦未能舉證各 該次卸煤之第一到場司機均未配合壓艙，本件應將該等無 法舉證之不利益歸於原告，是本件應可認原告至少於其他 人擔任第一到場司機並配合壓艙共計4 小時後，始到場加 入工作，是附表一個各該次船隻卸煤之工作時間，應扣除 開工第一天之前4 個小時，始為原告之加班時間。是則原 告於清艙工作期間，各有船隻進場卸煤之工作時數如附表 二所示。 ⑹依兩造之勞動契約（院一卷第112、113頁），並未記載加 班費業已含在按月固定之給付之內。依原告所提出之薪資 袋，亦未標明所給予之每月45,000元已含加班費。再依證 人曾恆輝證稱：至被告工作時，僅受告知領取司機薪水， 被告並未表明司機薪水已含加班費在內（院一依卷第145 頁）；證人丙○○證稱：被告並未講月薪4,500 元之薪資 結構，只有說工作時間是早上8點到下午5點（院一卷第14 9頁），可認月薪45,000 元乃原告正常工時之薪資，被告 並未給付加班費。則如原告工時超過法定工時者，被告仍 應給付加班費已明。 ⑺按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2 小時以 內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上，再延長工 作時間在2小時內者，按平日每小時工資加給3分之2 以上 ；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給 ，勞基法第24條第1款、第2款、第39條分別定有明文。而 假日加班與平日延長工作時間均係於正常工作時間之外增 加工作時間，兩者性質相同，故假日工作應加倍發給之工 資，仍應以平日工資額為加倍給付標準。至所謂「平日工 資」，係指勞工在每日正常工作時間內所得之報酬，與計 算退休金基數標準之「平均工資」，係以計算事由發生之 當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之 金額，尚有不同。查原告每月薪資45,000元，每小時工資 為188 元（45000/30/8=187.5，元以下四捨五入），應按 此時薪計算原告之加班費。 ⑻按105年12月21日修正前勞基法第36條規定：勞工每7日中 至少應有1日之休息，作為例假（本件應適用行為時法） 。依該條文觀之，該所謂例假並不限於星期假日。依證人 曾恆輝證稱我們工作時間是七天休1 天，被告固定給予伊 等月休4 天，如遇船舶進場卸煤無法休假，會在卸料完畢 後補休，一個月還是會休到4天（院一卷第141、144 頁） ；丙○○亦證稱：月休4 天如遇到船卸煤無法休時，就在 卸煤結束後休（院一卷第148 頁），可知被告已給與其勞 工例假休息。是以本件自無例假加班工資應予加倍發給之 適用。惟國定假日自仍應依前開勞基法第39條規定加倍發 給。 ⑼綜上，按附表二所示船進場卸煤時間，扣除開工第一天前 4個小時後，按原告工資每小時188元，依一般日前2 小時 加班費為上開時薪加給3分之1即約250元（計算式：1.33* 188=25 0，元以下四捨五入），第2 小時以後加班費為依 上開時薪加給3分之2約312 元（計算式：1.66*188=312， 元以下四捨五入，如遇國定假日，按上開時薪加倍計給即 為每小時加班費376（計算式：188*2=376元），據以計算 結果，此期間之加班費為261,601 元（詳如附表二所載） 。 2.就大林電廠儲煤區工作部分： ⑴依前所述，101年1月1日至101年8月26日之期間，被告承 攬大林電廠儲煤區工作，且斯時已無清艙工作，且證人曾 恆輝亦證稱：做清艙工作約一、二年後，該工作被其他公 司標走，乙○○指派我去做後半段（儲煤區）煤炭整堆工 作，原告當時也跟我一起做等語（院一卷第140頁），可 認原告確於101年1月1日至101年8月26日之期間，受被告 指示從事儲煤區工作。 ⑵就儲煤區工作期間之工時，證人曾恆輝雖證稱：工作時間 是下午五點到早上七點，船來卸煤時時要輪班，早上沒班 可以回家休息等語（院一卷第140 頁）。惟證人丙○○則 證稱：大林電廠儲煤區之工作，平常沒有船來時，工作時 間為早上8點到下午5點，有船來卸煤時，是下午5 點到隔 天早上7點（院一卷第146頁），依上開二證人證詞，就船 舶進場卸煤日之工作時間固為下午5點至翌日上午7點共計 14小時，惟於無船卸煤時是否正常工作，證人所證則彼此 不符。參諸卷附大林電廠104年12月30日大林字第1042224 627 號函覆內容：「儲煤區收發煤及雜項工作，非每日24 小時連續進行...每日作業之確實工時起迄，本廠雖無直 接記錄，惟其工時起迄，必須配合本廠輸煤皮帶機各時段 之運轉起迄，故運轉起迄可作為工時起迄之重大參考」等 語（院二卷第33頁），對照輸煤皮帶機運轉起迄統計時間 表（院二卷第73-89 頁），可知無船進場卸煤時，輸煤皮 帶機之運轉時數多在8、9小時或甚至更少，則被告承攬之 儲煤區工作既須配合輸煤皮帶機之運轉，於輸煤皮帶機未 運轉時，依理即無儲煤區工作可供進行，是以應以證人丙 ○○所證儲煤區工作於無船進場卸煤時均為正常，較與上 開客觀之數據資料相何而較為可信。是本件應認原告於10 1年1月1日至101年8月26 日之期間，僅於船隻進場卸煤時 ，有自晚間5時工作至翌日上午7時之加班情形。而依上開 輸煤皮帶機運轉起迄統計時間表（院二卷第73-89 頁）之 記載，101年1月1日至101年8月26 日之期間，有船隻進場 卸煤之日期及時間，如附表三所載，其中運轉時數超逾14 小時部分，因依上開證人丙○○證詞，並非隨船工作至卸 料結束，自仍以工作14小時計之；運轉時數在14小時以內 者，應按實際運轉時數計算有無加班，則此部分加班費， 按扣除法定工時後所餘時間，一般日以前2小時每小時250 元、之後每小時312元計算，國定假日每小時376元計算， 金額如附表三所示，共計53,843元。 3.就國喬廠加班費部分： ⑴原告請求國喬仁武廠加班費期間為自101年9月1日至102年 11月30日止。本院自應以該時間範圍為審理範圍。 ⑵原告自101年8月27日至102年11月30 日經被告指派在國喬 廠從事煤炭進料準備工作，為兩造所無爭執，並有承攬契 約在卷為憑（院3-4卷），堪信屬實。 ⑶就國喬廠工作期間之工時，證人曾恆輝證稱：原告跟我做 一樣的工作，煤料進場時我們才須至國喬廠工作，工作時 間是早上8點到晚上11 點，中間除了中餐跟晚餐以外都沒 有休息，船煤有來卸煤進料時，沒有需要那麼多人手，乙 ○○就會派我們到其他地方工作，就是正常班等語（院一 卷第140頁）。依本件已可認原告於101年9月1日至102 年 11月30日之期間，僅於船隻進場卸煤時，有自早上8 時工 作至晚上11時之加班情形，且此部分依證人曾恆輝證詞， 應扣除用餐時間，以1小時計，合計工作時數應為14 小時 。又依國喬公司105年11月1日（105）國喬字第22 號函及 所附停泊卸煤船班起迄時間表記載（院四卷第17頁），10 1年9月1日至102年11月30日之期間，有船隻進場卸煤之日 期及時間，如附表四所載（因國喬公司以營運秘密為由要 求保密，本件不贅載船名），其中運轉時數超逾14小時部 分，依證人曾恆輝上開證詞乃工作14小時，並非隨船工作 至卸料結束，自仍以14小時計之；運轉時數在14小時以內 者，應按實際運轉時數計算有無加班，則此部分加班費， 按扣除法定工時後所餘時間，一般日以前2小時每小時250 元、之後每小時312元計算，國定假日每小時376元計算， 金額如附表四所示，共計137,384元。 4.以上合計原告於99年6月起至101年8月26日止、101年9月1 日至102年11月30日此期間內之加班費，應為452,828元（ 計算式261,601+53,843+137,384=452,828）。原告請求加 班費，於該範圍為有理由，超逾請求即屬無據。 （四）原告請求特休未休工資345,000元部分： 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存 在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件， 負舉證之責任。是請求履行債務之訴，除被告自認原告所 主張債權發生原因之事實外，依民事訴訟法第277 條前段 之規定，應先由原告就其主張之此項事實，負舉證之責任 。而按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間 者，每年應依規定給予特別休假，勞基法第38條定有明文 ；又特別休假工資應由雇主照給，同法第39條亦有明定。 依同法施行細則第24條第3 款之規定，如特別休假因年度 終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發 給工資。惟該細則係勞基法之子法，解釋上仍須以勞工因 業務需要而於休假日工作，致其特別休假於年度終結或終 止契約時仍未休畢之情形，始有適用之餘地，方符合母法 即勞基法第38條、第39條之規範意旨。又參佐勞動部79年 9月15日台勞動二字第21827號函釋：「按特別休假係以回 復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為主要目的， 故勞工有休假機會，應以休假為原則，除非雇主因工作需 要並獲勞工同意，始可不休假而加班，若雇主並無工作需 要而要求勞工加班情形，勞工未休畢其應休之假，應視同 自行放棄特別休假，自不得請領加倍工資。是以勞工應休 之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸 責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。如係勞 工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之 工資」，可知勞工須於已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或 客觀上不可能使用該特別休假，致因終止契約而未休者， 始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付 不休假工資，即應就其債權發生之事實，即請求休假而遭 雇主拒絕等不休假原因之所在，負有舉證之責。 2.原告雖主張伊任職被告之工作年資16年3月又2日，共計有 230日之應休未休之特別休假，且於此期間均未休特別休 假云云。此部分固據證人曾恆輝證稱：伊與曾恆輝均無特 休假等語（院一卷第144 頁）及證人丙○○證稱：被告不 准伊等請特休等語（院一卷第148 頁）。惟證人甲○○則 證稱：有是要請假是可以請，要請假直接跟老闆乙○○說 就可以，請假沒有扣錢，並非只有我個人如此，其他司機 也都一樣等語（院一卷第151頁），佐以證人曾恆輝於100 、101年間出國達11次，其中100年3月22日出境至同年4月 5日入境，境外停留日數長達15日，又於100年4月19 日出 境至同年4月26日入境，境外停留日數長達8日，此外尚有 其他1至3日不等之境外停留時間，有曾恆輝之入出國日期 記錄表在卷為佐（院一卷第212 頁），已與曾恆輝上開所 證不同，並與證人甲○○所證較為相符，則已可知被告並 無不准其勞工休假之情事，曾恆輝、丙○○所證，實難逕 採，原告亦未再提出被告不准勞工行使特休假之證明，則 以本件原告未能舉證明被告有禁止其勞工申請特別休假， 復未能提出於所主張之各個年度終了前，曾向被告提出休 假申請而遭被告拒絕之證據，則原告於任職期間縱有未休 特別休假之情形，尚不能逕歸責於被告，依照前開法律見 解之說明，被告即無義務給付原告應休未休之特別休假日 數之薪資。原告此部分請求，難認可採。 （五）以上合計被告應給付原告1,909,981 元（計算式：1,378, 440+78,713+452,828=1,909,981）。原告請求金額於該範 圍內應屬有理，超逾該範圍之請求，於法無據。 六、綜上，原告依據依勞基法第24條第2款、第55條及民法第179 條等規定，請求被告給付1,909,981 元及及自起訴狀繕本送 達之翌日起（即104年1月16日）至清償日止按週年利率5%計 算之利息為有理由，應予准許，逾該範圍之請求，即無理由 ，應予駁回。原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰依原告聲請及就被告部分依 職權分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲 請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。 七、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，核於判決 結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。 據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟 法第79條但書、第390條第2項、第392第2項條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 29 日 勞工法庭 法 官 黃苙荌 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 10日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 105 年 12 月 29 日 書記官 陳仙宜 附表一：平均工資計算式 ┌─────────────────────────────┐ │1.102年10月10至102年10月31日薪資：31,935 │ │ 按全月薪資比例計算 │ │ 45,000×22/31=31,935，元以下四捨五入 │ │2.102年11月薪資：45,000 │ │3.102年12月薪資：45,000 │ │4.103年1月薪資：45,000 │ │5.103年2月薪資：45,000 │ │6.103年3月薪資：40,000 │ │7.103年4月1至103年4月10日薪資：15,000 │ │ 按全月薪資比例計算 │ │ 45,000×10/30=15,000，元以下四捨五入 │ │8.退休前六個月之工資： │ │ 31,935+45,000+45,000+45,000+45,000+40,000+15,000=266,935│ └─────────────────────────────┘ 附表二：大林電廠清艙工作之工作時數及加班費明細。 附表三：大林電廠儲煤區工作之工作時數及加班費明細。 附表四：國喬廠工作時數及加班費明細。